PS120043, Arresteinsprache

Erwägungen (75 Absätze)

E. 1 Übersicht / Prozessverlauf

E. 1.1 Am 28. Januar 2011 stellte die Klägerin (nachfolgend Arrestgläubigerin) ein erstes Arrestbegehren gegen die Beklagte (Arrestschuldnerin) und deren Ehe- mann B._____ (nachfolgend – soweit nicht anders angezeigt – einheitlich als Ar- restschuldner bezeichnet), welches das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich (Einzelgericht) mit Urteilen vom 2. Februar 2011 mangels glaubhafter Arrestforderung und genügendem Bezug zur Schweiz abwies.

E. 1.2 Am 22. Februar 2011 verlangte die Arrestgläubigerin erneut die Arrestierung sämtlicher Guthaben der Arrestschuldner bei der Bank D._____ (Schweiz) AG (nachfolgend Bank D._____) mit Sitz in AA._____ (act. 5/1). Mit Urteilen vom

24. Februar 2011 hiess das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (Einzelgericht) das Begehren teilweise gut und erteilte Arrestbefehle über sämtli- che Guthaben der Arrestschuldner bei der Bank D._____, insbesondere Konto 510'16 (recte: ...1), lautend auf die Arrestschuldnerin oder die Arrestsschuldnerin und B._____ gemeinsam oder lautend auf Nummern oder Decknamen sowie das Konto ...2 lautend auf E._____ S.A. und das Konto ...3 lautend auf F._____ Hol- ding Inc. bis zur Deckung der Arrestforderung samt Kosten (Geschäfts-Nr. EQ110048 bezüglich der Arrestschuldnerin und Geschäfts-Nr. EQ110047 bezüg- lich B._____; vgl. act. 5a). Am 28. Februar 2011 vollzog das Betreibungsamt Zü- rich ... die Arrestbefehle (vgl. act. 7).

E. 1.3 Die Arrestschuldner führten Einsprache. Mit Urteilen vom 3. Februar 2012 (Geschäfts-Nr. EQ110078 bezüglich der Arrestschuldnerin und Geschäfts-Nr. EQ110077 bezüglich B._____) hob das Einzelgericht die Arrestbefehle vom

24. Februar 2011 nach unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder nach Ab- schluss des obergerichtlichen Verfahrens auf, falls das Obergericht nichts ande- res anordne.

E. 1.4 Die Arrestgläubigerin erhob dagegen am 2. März 2012 in zwei separaten Eingaben rechtzeitig Beschwerde vor der Kammer. Die Beschwerde gegen

- 3 - B._____ wird unter der Geschäfts-Nr. PS120042 geführt. Die vorliegende Be- schwerde enthält die folgenden Anträge (act. 45 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2012 Gesch.-Nr. EQ110078-L/U aufzuheben;

E. 1.5 Nach rechtzeitigem Eingang des der Arrestgläubigerin auferlegten Vor- schusses für die Gerichtskosten (act. 50) setzte die Kammer der Arrestschuldne- rin am 19. März 2012 Frist zur Beschwerdeantwort an (act. 51). Am 13. April 2012 beantragte die Arrestschuldnerin, ihr die Frist zur Erstattung der begründeten Be- schwerdeantwort einstweilen abzunehmen, eventuell das Verfahren zu sistieren. Weiter beantragte sie, die Arrestgläubigerin zu verpflichten, für ihre Parteient- schädigung i.S.v. Art. 99 ZPO angemessene Sicherheit zu leisten (act. 54). Mit Verfügung vom 18. April 2012 wurden die Anträge, der Arrestschuldnerin die Frist zur Erstattung der begründeten Beschwerdeantwort einstweilen abzunehmen o- der (eventualiter) eine neue Frist zur Erstattung der begründeten Beschwerdean- twort anzusetzen, abgewiesen. Weiter wurde der Arrestgläubigerin Frist ange- setzt, um für die Parteientschädigung Sicherheit im Betrag von Fr. 14'000.-- zu leisten (act. 56). Die Arrestgläubigerin überwies den Betrag am 27. April 2012 (act. 59). Mit der fristgemässen Beschwerdeantwort vom 20. April 2012 trägt die Arrestschuldnerin auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefoch- tenen Urteils an (act. 58). Am 18. Mai 2012 reichte sie eine ergänzende Stellung- nahme zum anwendbaren ausländischen Recht ein (act. 60 und 61). Die Sache ist spruchreif.

- 4 -

2. Rechtliches Gehör

E. 2 Es sei die Einsprache der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren (Gesch.-Nr. EQ110078-L/U) abzuweisen;

E. 2.1 Die Arrestgläubigerin rügt in formeller Hinsicht, ihr sei vor Einzelgericht keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Ausführungen der Arrestschuldnerin in der Eingabe vom 30. November 2011 (act. 34) eingeräumt worden, wodurch ihr An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Obschon dieser Mangel nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der nächsten Instanz geheilt werden könne, werde der Arrestgläubigerin so eine erstinstanzliche Beurteilung (und mit- hin die Beurteilung durch zwei Instanzen) abgeschnitten (act. 45 N 124 f.).

E. 2.2 Die Arrestschuldnerin ist demgegenüber der Ansicht, von einer Gehörsver- letzung könne schon deshalb nicht die Rede sein, weil jede Partei sich dreimal vor dem Einzelgericht zur Sache habe äussern können. Zudem sei der Arrestgläubi- gerin die Eingabe vom 30. November 2011 zugegangen, und sie habe vor der Ur- teilsfällung vom 3. Februar 2012 gut zwei Monate Zeit gehabt, um sich dazu zu äussern. Selbst wenn eine Gehörsverletzung vorliege, wäre eine Heilung möglich. Eine Rückweisung würde das Arrestverfahren, welches schon länger als ein Jahr daure, weiter verzögern, was mit Art. 278 Abs. 2 SchKG nicht vereinbar wäre (act. 58 N 137 ff., 142 ff.).

E. 2.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch den An- spruch auf Zustellung jeder Eingabe einer Gegenpartei und zwar unabhängig da- von, ob sie für den Entscheid relevant ist oder Noven enthält. Der Partei muss in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Replik gewährleistet werden. Die durch den Anspruch auf rechtliches Gehör gewährten Rechte können nur aus besonderen Gründen beschränkt werden. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, führt eine Gehörsverletzung grundsätzlich zur Aufhebung des Ent- scheids, auch ohne Nachweis, dass er bei korrekter Gewährung des Anhörungs- rechts anders ausgefallen wäre. Falls die Verletzung der Parteirechte jedoch nicht als gravierend erscheint, ist eine Heilung ausnahmsweise möglich, wenn sich die betroffene Partei vor einer Rechtsmittelinstanz mit gleicher Kognition nachträglich äussern kann (BGer 4D_111/2010 vom 19. Januar 2011, E. 3.1; ZK ZPO-Sutter- Somm/Chevalier, Art. 53 N 26 f.). Darüber hinaus ist von einer Rückweisung der

E. 2.4 Indem das Einzelgericht die letzte Eingabe der Arrestschuldnerin (act. 34) der nach dem angefochtenen Urteil in der Sache unterliegenden Arrestgläubigerin nicht zustellte und ihr nicht Gelegenheit gab, sich dazu zu äussern, verletzte es ihr rechtliches Gehör. Der Hinweis des Einzelgerichts, dass der Rechtsanwalt der Arrestschuldnerin die Eingabe auch der Arrestgläubigern zugestellt habe (act. 46 S. 3), ändert daran nichts. Allerdings ist weder eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte anzunehmen noch liegen kumulative Mängel vor. Zwar können mit der Beschwerde nach Art. 278 Abs. 3 SchKG in Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO in der Regel nur echte Noven vorgebracht werden. Die Verlet- zung des rechtlichen Gehörs liefert jedoch den Grund, neue Tatsachen gegen die in der nicht zugestellten Eingabe vorgebrachten Noven vorzubringen. Die Kogniti- on der Kammer ist insoweit nicht enger als diejenige des Einzelgerichts. Durch die Möglichkeit der Geltendmachung auch von Einwendungen gegen act. 34 in der Beschwerde, konnte die Arrestgläubigerin ihren Standpunkt ausreichend ins Ver- fahren einbringen. Bei Annahme einer Heilung der Gehörsverweigerung im zweitinstanzlichen Verfahren erwächst der Arrestgläubigerin kein Nachteil, und sie entspricht dem Gebot der beförderlichen Behandlung des Verfahrens. Schliesslich würde eine Rückweisung an das Einzelgericht auch einen formalistischen Leer- lauf bedeuten, weshalb davon abzusehen ist. Der Gehörsanspruch ist auch ohne Rückweisung hinreichend gewahrt.

3. Arrestforderung

E. 3 Es sei der Arrestbefehl vom 24. Februar 2011 (Gesch.-Nr. EQ110048; Arrest-Nr. … des Betreibungsamtes Zürich ...) im vol- len Umfange aufrechtzuerhalten;

E. 3.1 Das Einzelgericht liess offen, ob ein Arrestgrund sowie Arrestgegenstände glaubhaft gemacht worden seien. Es erachtete das Arrestbegehren hinsichtlich der Arrestforderung für nicht schlüssig. Die Arrestgläubigerin habe ihre Darstel- lung zudem ungenügend substantiiert. Schliesslich ergäben sich auf der Ebene

E. 3.1.1 Die Arrestgläubigerin behaupte im Kern, es seien mittels Fälschung rele- vanter Dokumente in 82 Teilbeträgen (Bezügen) zwischen März 2005 und März 2007 insgesamt USD 6'230'329.-- von ihrem Z._____-Konto bei der G._____ in ..., USA (nachfolgend G._____ Bank), bezogen worden, welche auf das Konto der Gesellschaft der Arrestschuldner H._____ LLC mit Sitz in ..., USA (nachfolgend H._____) bei der I._____ AG (nachfolgend I._____) in AA._____ geflossen seien. Diese Beträge seien durch die ebenfalls den Arrestschuldnern gehörende, in Simbabwe inkorporierte Gesellschaft K._____ Ltd. (nachfolgend K._____) nur zum offiziellen Wechselkurs von 250 simbabwischen Dollar (ZWD) pro US-Dollar (USD) vergütet worden. Dadurch sei der Arrestgläubigerin ein Schaden von USD 6'230'329.-- entstanden, für den die Arrestschuldnerin aus Delikt hafte. Die Ar- restgläubigerin habe für jede Transaktion den Betrag in USD und den dafür be- zahlten Betrag in ZWD aufgeführt. Die Tabelle nenne am Schluss das Total in USD, nicht aber dasjenige in ZWD (vgl. act. 5/1 N 53). Die Überprüfung der Ta- belle der Arrestgläubigerin zeige, dass für das von ihr korrekt errechnete Total von USD 6'230'329.-- insgesamt ZWD 145'162'404'640.31 bezahlt worden seien. Daraus ergebe sich ein durchschnittlicher Wechselkurs von 23'299 ZWD pro USD und nicht von 250 ZWD pro USD. Die behaupteten Zahlen der Arrestgläubigerin wichen somit um einen Faktor von fast hundert von den ihren Unterlagen ent- nommenen Zahlen ab, was einer Differenz von über neuntausend Prozent ent- spreche. Die Arrestgläubigerin argumentiere, es sei nicht nur ein tieferer als der inoffizielle Kurs von 175'000 bis 500'000 ZWD pro USD angewendet worden, sondern mit dem offiziellen Kurs von 250 ein so tiefer, dass geradezu von einem strafrechtlich relevanten Verhalten auszugehen sei. Die Arrestgläubigerin behaup- te nicht, der Deliktsanspruch sei auch dann gegeben, wenn die bezogenen USD zu einem höheren als dem offiziellen Kurs mit ZWD vergütet worden wären. Die Behauptung der Bezahlung unter Verwendung des offiziellen Kurses von 250 sei somit eine conditio sine qua non für die von der Arrestgläubigerin gewünschte

E. 3.1.2 Ebenso müsse zur Aufhebung des Arrestes führen, dass die Arrestgläubi- gerin ihre Sachdarstellung auch nach der Bestreitung der Arrestschuldnerin zu wenig substantiiert habe. Die Arrestschuldnerin habe den Gegenbeweis angetre- ten, dass die Behauptung der Arrestgläubigerin hinsichtlich der durchgehenden Anwendung des offiziellen Wechselkurses falsch sei. Vor dem Hintergrund dieser Bestreitung hätte die Arrestgläubigerin anhand jeder einzelnen Überweisung be- haupten müssen, zu welchem Kurs die überwiesenen USD in ZWD bezahlt wor- den seien und welchen Einfluss dies auf den geltend gemachten Anspruch aus betrügerischem Verhalten habe. Das habe die Arrestgläubigerin nicht getan. Un- genügend sei ihre Behauptung aber nicht nur in Bezug auf den Kurs, zu dem die USD tatsächlich gekauft worden seien, sondern auch bezüglich des Kurses, der nach Ansicht der Arrestgläubigerin hätte bezahlt werden müssen. Es sei unbestrit- ten, dass der ZWD unter einer Hyperinflation gelitten habe. Diese habe Ende 2008 mehrere hundert (recte: hundert Millionen; vgl. unten Ziff. 3.6.2.) Prozent er- reicht, weshalb im Jahr 2009 im Zusammenhang mit politischen Veränderung die Währung ganz abgeschafft und durch USD und südafrikanische Rand ersetzt worden sei. Die Arrestgläubigerin berufe sich in diesem Zusammenhang auf einen Eintrag auf Wikipedia. Dem von ihr eingereichten Auszug (act. 5/4/11) sei zu ent- nehmen, dass im fraglichen Zeitraum der im Jahr 1983 eingeführte First ZWD im August 2006 durch den Second ZWD abgelöst worden sei. Dabei habe 1 Second ZWD 1'000 First ZWD entsprochen. Aufgrund der Hyperinflation habe sich der ZWD täglich entwertet. Die Arrestgläubigerin stelle sich auf den Standpunkt, der

E. 3.1.3 Überdies sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Arrestgläubigerin zu Scha- den gekommen sei. Die Arrestgläubigerin bringe wie erwähnt vor, der anzuwen- dende inoffizielle Wechselkurs habe im fraglichen Zeitraum ZWD 175'000 bis 500'000 pro USD betragen, wobei sie sich auf einen Auszug aus Wikipedia berufe (act. 5/4/11). Darin finde diese Behauptung indes keine Stütze. Vor dem Hinter- grund der im massgeblichen Zeitraum tatsächlich bestehenden enormen Kurs- schwankungen zwischen 10'000 und über 500'000 First ZWD und 650 bis 26'000 Second ZWD sei nicht glaubhaft, dass die K._____ mit den durchschnittlich ent- richteten 23'299 ZWD pro USD insgesamt zu wenig bezahlt habe. Dies gölte um- so mehr, als die Arrestgläubigerin nicht einmal eine Behauptung dazu aufstellt habe, welche Beträge in First- und welche in Seconddollar bezahlt worden seien (act. 46 S. 14 f.).

E. 3.1.4 (Ebenfalls) der Vollständigkeit halber fügt das Einzelgericht an, dass objek- tive Anhaltspunkte für die Täterschaft der Arrestschuldnerin am behaupteten De- visenbetrug fehlten. So führe die Arrestgläubigerin zunächst aus, M._____, ihr (ehemaliger) Mitarbeiter, habe Dealer's Sale Tickets gefälscht und so die Auszah- lung von USD zugunsten der H._____ erwirkt. Die betrügerischen Machenschaf- ten seien lange Zeit verborgen geblieben, weil M._____ die Abflüsse vom Z._____-Konto der Arrestgläubigerin bei der G._____ Bank durch Überweisungen von anderen Konten temporär ausgeglichen habe und weil das Computersystem der Arrestgläubigerin alle Währungen zum offiziellen Kurs in ZWD umgerechnet habe. Dass jemand aufgrund der Dealtickets bezüglich des angewendeten Devi-

- 9 - senkurses hätte getäuscht werden können, sei nicht anzunehmen. Die jeweiligen Beträge in ZWD und in USD sowie der Kurs seien entsprechend der Behauptung der Arrestgläubigerin korrekt ausgewiesen. Dies spreche gegen eine Verschleie- rung der tatsächlich verwendeten Kurse, nicht dafür. Objektive Anhaltspunkte für den von der Arrestgläubigerin behaupteten Betrug fehlten somit. Nicht auszu- schliessen sei, dass M._____ die Arrestgläubigerin bezüglich der Bewilligung der Devisentransaktionen durch die simbabwische Zentralbank (Reserve Bank of Zimbabwe, nachfolgend Zentralbank) getäuscht habe. Dies sei aber für dieses Verfahren nicht von Bedeutung, da die Arrestgläubigerin den behaupteten Scha- den aus dem Entzug der Devisenhandelslizenz von 2,5 Millionen USD gerade nicht als Arrestforderung geltend mache. Die Arrestgläubigerin bringe weiter vor, der Betrug sei auch im Geschäftsbericht 2007 der Arrestgläubigerin erwähnt, und es sei davon auszugehen, dass die Revisionsgesellschaft O._____ den Vorfall geprüft und den Schaden quantifiziert habe. Es bestünden indes keine Anhalts- punkte, dass die Revisionsgesellschaft den behaupteten Betrug durch eigene Un- tersuchung verifiziert habe. Die Revisionsgesellschaft verweise dazu auf den Ge- schäftsbericht, ohne sich näher zu äussern. Auf Seite 77 dieses Berichts sei zwar ein Betrug im Umfang von 6,4 Millionen USD kurz erwähnt, doch sprächen die spärlichen Äusserungen eher dafür, dass ihm die Missachtung der Devisenvor- schriften des simbabwischen Staates zugrunde liege und nicht die von der Arrest- gläubigerin behauptete zu geringe Vergütung der USD durch ZWD. Für den be- haupteten Betrug und die Täterschaft der Arrestschuldnerin ergäben sich daraus keine Anhaltspunkte. Soweit sich die Arrestgläubigerin zur Glaubhaftmachung ih- rer Forderung auf eingeleitete Strafuntersuchungen stütze, sei ihr ferner entge- genzuhalten, dass für die Eröffnung eines Strafverfahrens bereits ein Anfangsver- dacht genüge. Da sich ein solcher oft bereits aus der Strafanzeige eines Beteilig- ten ergebe, mache die Eröffnung eines Strafverfahrens für sich alleine gesehen die Behauptung noch nicht glaubhaft, eine bestimmte Person habe sich strafbar gemacht. Dass die Strafverfahren konkrete Belastungen gegen die Arrestschuld- nerin hervorgebracht hätten, sei nicht ersichtlich. Jene in der Schweiz seien ein- gestellt worden (act. 5/4/65 und act. 36/1). Das zweite Strafverfahren sei aufgrund einer Desinteresseerklärung des Rechtsanwalts der Arrestgläubigerin im vorlie-

- 10 - genden Verfahren eingestellt worden (act. 36/2). Aus dem Strafverfahren in Sim- babwe lasse sich nichts für die Bewilligung des Arrestes gewinnen, da das Straf- verfahren nach Darstellung der Arrestgläubigerin im gegenwärtigen Verfahrens- stadium noch geheim sei. Die Arrestschuldnerin bestreite sodann die Behauptung der Arrestgläubigerin, M._____ und seine Komplizen seien von der K._____ und der dieser nahestehenden Gesellschaften wie J._____ Ltd. (nachfolgend J._____) durch Geschenke belohnt worden. Nicht erhärtet werde die Behauptung durch den Forensic Investigation Report, auf den sich die Arrestgläubigerin stütze (act. 5/4/29). Der Bericht mache nur sehr vage Angaben und lasse keinen Schluss auf einen von der Arrestschuldnerin begangenen Betrug zu. Der von der Arrestgläubigerin offengelegte Teil des Berichts schliesse mit der Bemerkung: "At the time of writing this report, we had not established why J._____ and K._____ paid for the respective properties. We cannot rule out the possibility that these payments were for the benefit of some A._____ employees.". Die Arrestgläubige- rin werfe der Arrestschuldnerin sodann vor, sie behaupte, die K._____ habe die Devisentransaktionen im Zusammenhang mit Importgeschäften getätigt, belege diese Behauptung aber in keiner Art und Weise. Damit scheine die Arrestgläubi- gerin die Beweislastverteilung zu verkennen, müsste doch sie den Betrug glaub- haft machen und nicht die Arrestschuldnerin ihre Unschuld. Die Arrestgläubigerin unterlasse es denn auch, ihre damit im Zusammenhang stehende Behauptung zu begründen, die Überweisungen seien weder betraglich noch zeitlich mit Importge- schäften der Unterhaltungselektronik und Rohmaterial für die Fertigungsindustrie in Einklang zu bringen (act. 46 S. 12 ff.).

E. 3.2 Die Arrestgläubigerin beanstandet diese Erwägungen in mehrerer Hinsicht. Zunächst hält sie fest, dass sie keine falschen Zahlen behauptet habe. Das Ein- zelgericht habe vielmehr die Tatsache nicht beachtet, dass am 1. August 2006 ein Währungsschnitt stattgefunden habe und die Währungseinheit um den Faktor 1'000 reduziert worden sei. Dies obschon im angefochtenen Urteil in anderem Zusammenhang festgestellt werde, dass 1 second ZWD nach dem 1. August 2006 1'000 first ZWD entsprochen habe. Die Berechnung des Einzelgerichts, wo- nach sich aus der Tabelle im Arrestbegehren ein durchschnittlicher Wechselkurs von 23'299 ZWD pro USD ergebe, sei falsch. Das Einzelgericht habe die um den

- 11 - Faktor 1'000 höheren Beträge in ZWD für den Zeitraum 2005 bis Ende Juli 2006 einfach mit den um den Faktor 1'000 geringeren Beträgen in ZWD addiert. Durch die Vermengung von first ZWD und second ZWD in der Summe ergebe sich nach der falschen Berechnung im angefochtenen Urteil tatsächlich ein durchschnittli- cher "Wechselkurs" von über 23'000 ZWD pro USD. Nach einer korrekten Be- rechnung resultiere dagegen ein durchschnittlicher Wechselkurs von 145.75 se- cond ZWD pro USD. Die Wechselkurse seien von März 2005 bis Ende Juli 2006 von 6 second ZWD pro USD auf 101 second ZWD pro USD angestiegen und hät- ten ab 1. August 2006 unverändert 250 second ZWD pro USD betragen. Die Be- hauptung der Arrestgläubigerin, dass die Kurse 250 ZWD pro USD betragen hät- ten, erweise sich demnach als richtig und sei auch von der Arrestschuldnerin sel- ber bestätigt worden. Ausserdem habe die Arrestgläubigerin nur behauptet, dem Umtausch sei der offiziellen Kurs zugrunde gelegt worden. Der Umstand, dass die Kurse vor Ende Juli 2006 tiefer als 250 ZWD pro USD gewesen seien, schade der Argumentation der Arrestgläubigerin nicht, weil sie die in jener Zeit tieferen Kurse in diesem Verfahren nicht zu ihren Gunsten verwende. Der Vorwurf mangelnder Schlüssigkeit sei vor diesem Hintergrund falsch. Er beruhe auf unsorgfältiger Be- rechnung und letztlich auf einer willkürlichen Beweiswürdigung. Hinsichtlich der Substantiierung des Arrestbegehrens unterliege das Einzelgericht sodann einem grossen Missverständnis. Kern der Arrestforderung sei, dass die Arrestgläubigerin um ihre Fremdwährungsreserven gebracht worden sei. Dabei seien USD von ih- rem Z._____-Konto Nr. ... bei der G._____ Bank abdisponiert und auf ein im wirt- schaftlichen Eigentum der Arrestschuldner stehendes Konto der H._____ in AA._____ überwiesen worden, wobei Höhe und Art der Überweisungen unbestrit- ten seien. Diese Überweisungen seien von der Arrestgläubigerin nie genehmigt, sondern mittels gefälschter Bankunterlagen erschlichen worden. Urheber der Fäl- schungen und Haupttäter sei ihr ehemaliger, sich auf der Flucht befindlicher Mit- arbeiter M._____. Auch dies sei unbestritten. Die Arrestschuldnerin mache ledig- lich geltend, dass es sich dabei um "bankinterne Vorgänge" handle, mit denen sie nichts zu tun habe. Um diese Vorgänge zu verschleiern, seien ZWD vom Konto der simbabwischen Gesellschaft der Arrestschuldner bei einer Drittbank (L._____) auf Konti der Arrestgläubigerin überwiesen worden. Hauptproblem dabei sei nicht,

- 12 - welcher Wechselkurs diesen Transaktionen zugrunde gelegt worden sei, sondern dass es sich hierbei um unautorisierte Transaktionen gehandelt habe, mit dem einzigen Ziel, die Hauptwährungsreserven der Arrestgläubigerin zu behändigen. So sei es den Arrestschuldnern gelungen, eine praktisch wertlose Währung in grosse Beträge einer klassischen Hartwährung umzutauschen, was angesichts der strengen Devisenkontrollvorschriften legal in Simbabwe zu diesen Zeitpunkt nie möglich gewesen wäre. Devisen seien legal nur gegen ein spezielles Zertifikat der Zentralbank erhältlich gewesen, und die Zentralbank habe zweimal pro Wo- che Auktionen für USD durchgeführt, dafür ein beschränktes Kontingent zur Ver- fügung gestellt und an die höchsten Bieter verkauft. Wie viel ZWD für die illegal abdisponierten USD bezahlt worden seien, sei grundsätzlich nicht von Belang. Selbst wenn der geltende Schwarzmarktkurs bezahlt worden wäre, was nicht einmal die Arrestschuldnerin behaupte, wäre darin keine (echte) Gegenleistung zu erblicken, weil es der Arrestgläubigerin nicht möglich gewesen wäre, diese Be- träge legal in USD zu konvertieren, um sich so für die abgeflossenen USD Ersatz zu beschaffen. Wie im Rechtsgutachten der Anwälte N._____ gezeigt werde, komme den überwiesenen ZWD kein messbarer wirtschaftlicher Wert zu, weshalb deren Überweisung den Schaden der Arrestgläubigerin nicht reduziere. Die Auf- fassung des Einzelgerichts, der von der Arrestgläubigerin geltend gemachte De- liktanspruch sei dann nicht gegeben, wenn die bezogenen Dollar zu einem höhe- ren als dem offiziellen Kurz vergütet worden wären, sei somit falsch. Das Einzel- gericht habe fälschlicherweise angenommen, dass es sich im vorliegenden Fall um einen Wechselkursschaden handle. Tatsächlich sei die Frage, zu welchem Wechselkurs die USD hätten vergütet werden müssen, obsolet. Die Verkürzung auf den angewandten Devisenkurs im angefochtenen Urteil sei falsch und führe dazu, dass die übrigen Vorbringen der Arrestgläubigerin nicht berücksichtigt wor- den seien (act. 45 N 94 ff.). Die Arrestgläubigerin hält überdies dafür, dass nach den Akten genügend objektive Anhaltspunkte für den von M._____ und Komplizen verübten Betrug und die schuldhafte Mitwirkung der Arrestschuldner daran vorlägen. Die Arrestschuld- ner hätten mit Bezug auf die Abdisponierungen im Betrag von USD 6'230'329.-- nicht gutgläubig sein können, sondern die betrügerischen Devisenkäufe zumin-

- 13 - dest gebilligt. Sie hätten um die Devisenkontrollvorschriften gewusst. Falls die fraglichen Devisentransaktionen von K._____ legitim und bewilligt gewesen wä- ren, müssten die Arrestschuldner als geschäftsführende Direktoren von K._____ zwingend im Besitz von Zertifikaten der Zentralbank sein, was sie jedoch unbe- stritten nicht seien. Auch sei der Einsatz und die Abwicklung aller sog. geschäftli- chen Transaktionen über einen angeblichen Mittelsmann – P._____ – bei der Ausübung umfangreicher Handelsgeschäfte im damaligen Wohnsitzland der Ar- restschuldner doch sehr ungewöhnlich und werfe Fragen auf, zumal die Arrest- schuldner über langjährige Erfahrungen in diesem Geschäft verfügten und sehr beträchtliche Volumina (angeblich) abgewickelt worden seien. Die Instruktionen der Arrestschuldner zur Verwendung der Gelder seien zunächst offen in engli- scher Sprache erfolgt; bald darauf sei jedoch auf eine Verschlüsselung umgestellt worden, wohl in der Absicht, Dritte über den wahren Inhalt der Instruktionen zu täuschen. Als Referenz für die USD-Gutschriften auf das Konto der H._____ habe jeweils "RBZ Loan 2516" gedient, was überhaupt keinen Sinn mache, selbst wenn man der Version der Arrestschuldnerin folge, dass es sich dabei um die Voraus- zahlung für Warenlieferungen ausländischer Lieferanten gehandelt habe; die Re- ferenz habe vielmehr allein der arglistigen Verschleierung des von K._____ bzw. den Arrestschuldnern initiierten Betruges gedient und habe das Vorhandensein eines nicht bestehenden Darlehensverhältnisses der K._____ mit der Zentralbank vorgespiegelt, was die umfangreichen Devisenkäufe gegenüber uneingeweihten Dritten hätte rechtfertigen sollen. Dabei hätten – wie sich aus dem Forensic Inves- tigation Report (act. 5/4/29) ergebe – die Gesellschaften der Arrestschuldner, die K._____ und die J._____, Bestechungszahlungen an die involvierten Mitarbeiter der Arrestgläubigerin geleistet. Die eingereichten Geschäftsberichte belegten den Schaden und bestätigten, dass es sich hierbei um einen Betrug gehandelt habe. Die Arrestgläubigerin habe zudem belegt, dass in Simbabwe nach wie vor Straf- verfahren gegen die Arrestschuldner wegen Betruges hängig seien. Nach dem anwendbaren simbabwischen Recht seien die Arrestschuldner je einzeln (solida- risch) für den gesamten Schaden von USD 6'230'329.-- haftbar, welchen die Ar- restgläubigerin als Arrestforderung (umgerechnet in CHF) geltend mache (act. 45 N 76 ff.).

- 14 -

E. 3.3 Demgegenüber schliesst sich die Arrestschuldnerin in der Beschwerdeant- wort den Erwägungen des Einzelgerichts im Wesentlichen an. Sie anerkennt, dass dem Einzelgericht hinsichtlich der anwendbaren Wechselkurse ein Rech- nungsfehler unterlaufen sei, macht aber geltend, das Einzelgericht habe diese Tatsache, welche von der Arrestgläubigerin im erstinstanzlichen Verfahren selber nicht vorgebracht worden sei, nicht beachten müssen. Für den Fall, dass der ge- rügte Rechnungsfehler im Beschwerdeverfahren beachtlich sei, weist die Arrest- schuldnerin auf eine ihres Erachtens bestehende, weitere Unschlüssigkeit in den Vorbringen der Arrestgläubigerin hin. So mache die Arrestgläubigerin neu geltend, dass Auktionen durchgeführt worden seien, an denen die Zentralbank USD an die den höchsten Wechselkurs in ZWD bietenden Banken verkauft habe. Unabhängig davon, dass es sich bei dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum handle, habe es die Arrestgläubigerin unterlassen, zu behaupten, wie viel ZWD sie für die erhaltenen USD an den Auktionen bezahlt habe und wie viel ZWD sie von K._____ für die der H._____ überwiesenen USD erhalten habe. Da es sich nach der Darstellung der Arrestgläubigerin um USD aus den Aktionen der Zentralbank gehandelt habe, für welche die Arrestgläubigerin selbst auch nur einen bestimm- ten ZWD Betrag bezahlt habe, könne nur mit den von der Arrestgläubigerin unter- lassenen Angaben ein Schaden überhaupt berechnet werden. Habe die Arrest- gläubigerin im Übrigen wertlose ZWD für USD bezahlt, welche sie weitergeleitet und dafür die gleiche Anzahl wertloser ZWD von K._____ bekommen habe, kön- ne ihr offensichtlich kein Schaden entstanden sein. Die Arrestschuldnerin hält überdies zahlreiche weitere von der Arrestgläubigerin mit der Beschwerde vorge- brachte Tatsachen für unzulässige, unechte Noven. Im Übrigen hält sie an ihren erstinstanzlich vorgetragenen Bestreitungen und Einwendungen vollumfänglich fest. Da die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Arrestlegung im vorliegenden Fall nicht gegeben seien, sei der Arrest aufzuheben und die Be- schwerde abzuweisen (act. 58 N 14 ff., 32 ff., 42, 144).

E. 3.4 Die Kritik der Arrestgläubigerin am angefochtenen Urteil ist begründet. In der Tat beruht die Erwägung des Einzelgerichts, die Arrestforderung sei von der Ar- restgläubigerin weder schlüssig noch substantiiert dargetan worden, auf einer Fehlinterpretation der Vorbringen im Arrestbegehren. Insbesondere trifft nicht zu,

- 15 - dass laut der Arrestgläubigerin der geltend gemachte Deliktsanspruch nicht gege- ben sei, wenn die bezogenen USD zu einem höheren als dem offiziellen Kurs mit ZWD vergütet worden wären. Vielmehr machte die Arrestgläubigerin mit ihrem Ar- restbegehren mittels Urkundenfälschung erwirkte Devisenabflüsse im Betrag von USD 6'230'329.-- als Schaden geltend. Im Arrestbegehren führte sie dazu aus, dass die als "Gegenleistung" erhaltenen ZWD völlig inadäquat gewesen seien, um den erlittenen Vermögensverlust in USD zu decken (act. 5/1 N 54). In ihrer Stellungnahme zu den Einwänden der Arrestschuldnerin präzisierte sie, dass die seitens der K._____ bezahlten ZWD ausschliesslich der Verdeckung des Betru- ges gedient hätten (act. 26 N 33); und weiter, dass der Schaden der Arrestgläubi- gerin eben gerade kein Währungsschaden gewesen sei, der bei Schwankung ei- ner frei konvertierbaren Währung entstehe, sondern eine unfreiwillige, aufgrund arglistiger Täuschung verursachte Verminderung ihrer USD-Devisenbestände bei der G._____ Bank. Dabei hob sie hervor, dass die simbabwische Währung gera- de nicht frei konvertierbar gewesen, sondern streng kontrolliert und von der Zent- ralbank bewirtschaftet worden sei. Der illegale Bezug und Transfer von USD zum offiziellen, künstlich tief gehaltenen Wechselkurs und in Umgehung der Devisen- kontrollvorschriften, wie dies die Arrestschuldner nachweislich getan hätten, komme einem "Sechser im Lotto" gleich (act. 26 N 40, 43). Die Arrestgläubigerin hat damit im Kern behauptet, dass die erhaltenen ZWD den Schaden der Arrest- gläubigerin nicht hätten vermindern können. Der Schaden, welcher der behaupte- ten Arrestforderung zugrunde liegt, besteht somit nicht in der Differenz zwischen dem offiziellen Umrechnungskurs und dem viel höheren Schwarzmarktkurs, son- dern in der behaupteten, unrechtmässigen Belastung des USD-Kontos der Ar- restgläubigerin. Die Darstellung der Arrestgläubigerin ist unter diesem Blickwinkel sowohl schlüssig als auch hinreichend substantiiert. Weil es nach Darstellung der Arrestgläubigerin auf den Wechselkurs nicht ankommt, musste sie auch nicht für jede einzelne der behaupteten Transaktionen resp. Abzüge aufzeigen, zu wel- chen Kurs die bezogenen USD in ZWD tatsächlich vergütet worden seien und – weniger noch –, zu welchem Kurs sie hätten vergütet werden müssen.

E. 3.5 Zudem übersieht das Einzelgericht bei seiner Berechnung des durchschnitt- lichen Wechselkurses, dass aufgrund der Währungsumstellung in Simbabwe per

- 16 -

E. 3.6 Die Arrestschuldnerin hält die Vorbringen der Arrestgläubigerin in der Be- schwerde freilich für unzulässige Noven. Sie argumentiert, die Arrestgläubigerin habe den 2006 erfolgten Währungsschnitt in ihren Rechtsschriften nicht erwähnt, und es sei nicht Aufgabe des Gerichts, weiterführende Erhebungen zur Wäh- rungssituation in Simbabwe zu machen. Ebenfalls unzulässige unechte Noven seien die Behauptungen der Arrestgläubigerin, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die erhaltenen Beträge in ZWD legal in USD zu konvertieren sowie dass die erhaltenen ZWD keinen messbaren wirtschaftlichen Wert gehabt hätten (act. 58 N 35, 39 f., 136).

E. 3.6.1 Richtig ist, dass Noven im Beschwerdeverfahren unter dem Vorbehalt ge- setzlicher Ausnahmebestimmungen nicht zulässig sind (Art. 326 ZPO) und der Vorbehalt in Art. 278 Abs. 3 SchKG nur echte Noven umfasst, womit nur diejeni- gen Tatsachen neu angerufen werden können, die erst nach dem Entscheid über die Arresteinsprache bzw. nach dem letzten Parteivortrag im Einspracheverfahren eingetreten sind (vgl. BSK SchKG II-Reiser, Art. 278 N 46, 50; KUKO SchKG- Meier-Dieterle, Art. 278 N 15; BGer 5P.296/2005 vom 17. November 2005, E. 4.2.1).

E. 3.6.2 Unrichtig ist hingegen die Auffassung der Arrestschuldnerin, dass es sich bei den vorerwähnten Ausführungen der Arrestgläubigerin um unechte Noven handelt. Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlich ins Recht gelegten Akten er- geben, sind auch dann nicht neu im Sinne des Novenrechts, wenn die Parteien dazu im erstinstanzlichen Verfahren keine Ausführungen gemacht haben (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 32). Was die Tatsache der in Simbabwe per

1. August 2006 erfolgten Währungsumstellung angeht, so nimmt das angefochte-

- 17 - ne Urteil darauf ausdrücklich Bezug. Das Einzelgericht hielt fest, im August 2006 sei der im Jahr 1983 eingeführte First ZWD durch den Second ZWD abgelöst worden. Dabei habe 1 Second ZWD 1'000 First ZWD entsprochen, wobei sich der ZWD aufgrund der Hyperinflation weiter täglich entwertet habe (act. 46 S. 11). Diese – im Übrigen unbestritten gebliebenen – Ausführungen beruhen auf allge- meinen, im Internet abrufbaren Informationen. Wenn die Arrestgläubigerin den Währungsschnitt in ihrer Beschwerde aufgreift, bringt sie keine neue Tatsachen vor. Abgesehen davon ist die Zeitgeschichte in ihren Grundzügen notorisch. So- weit Tatsachen notorisch sind, unterliegen sie dem Novenverbot nicht. In diesem Sinne kann Folgendes als bekannt vorausgesetzt werden bzw. als notorisch gel- ten: Im relevanten Zeitraum zwischen 2005 bis 2007 herrschte in Simbabwe auf- grund einer tiefen volkswirtschaftlichen Krise eine nahezu unkontrollierbare Infla- tion mit extrem hoher monatlicher Geldentwertung (Hyperinflation). Der Devisen- fluss wurde streng kontrolliert (vgl. Exchange Control Act, vgl. act. 5/4/6). Am

E. 3.6.3 Was die relevanten Behauptungen der Arrestgläubigerin zur Arrestforde- rung bzw. zu ihrem Schaden angeht, handelt es sich ebenso wenig um neue Vor- bringen. So ist insbesondere die Behauptung, es sei der Arrestgläubigerin nicht möglich gewesen, die für die abgeflossenen USD erhaltenen ZWD in USD zu konvertieren, nicht neu. Die Arrestgläubigerin hat das konkrete Vorgehen bei der Abwicklung von Fremdwährungstransaktionen im Arrestbegehren gestützt auf die eidesstattliche Erklärung ihres Direktors (act. 5/4/12) ausführlich dargestellt. Dar- aus geht hervor, dass Devisentransaktionen nur mit spezieller Zertifizierung der Zentralbank vorgenommen werden konnten. Die Arrestgläubigerin hat betont, dass die Währung in Simbabwe nicht frei konvertierbar, sondern durch die Zent- ralbank streng kontrolliert gewesen sei (act. 26 N 40, 43). Die Arrestgläubigerin

E. 3.6.4 Neu behauptet die Arrestgläubigerin, die Zentralbank habe im relevanten Zeitraum jeweils zweimal pro Woche Auktionen für USD durchgeführt (act. 45 N 19 f.) Für die Beurteilung der Arrestforderung ist dieses (unechte) Novum hinge- gen unerheblich. Die Arrestgläubigerin hebt hervor, dass die auf den Konten der Arrestschuldner bzw. der H._____ gutgeschriebenen USD nicht aus den USD- Auktionen der Zentralbank stammen würden, sondern unrechtmässig von den USD Z._____-Beständen der Arrestgläubigerin abdisponiert worden seien (act. 45 N 20). Das übergeht die Arrestschuldnerin, wenn sie moniert, obschon die Arrest- gläubigerin (neu) geltend mache, es handle sich bei den USD-Beträgen auf ihrem Z._____-Konto um USD aus den Aktionen der Zentralbank, habe sie es unterlas- sen, zu behaupten, wie viel ZWD sie für die erhaltenen USD aus den Aktionen bezahlt habe und wie viel ZWD sie von K._____ für die der H._____ überwiese- nen USD aus den Aktionen erhalten habe. Ersteres hat die Arrestgläubigerin nicht behauptet, weshalb es auf die jeweiligen ZWD-Beträge (einmal mehr) nicht an- kommt. Vielmehr macht die Arrestgläubigerin wie gezeigt geltend, die seitens der K._____ überwiesenen ZWD seien mangels Konvertierbarkeit wertlos gewesen. Das Vorbringen der Arrestgläubigerin ist daher prozessual zulässig.

E. 3.7 Die Arrestschuldnerin wirft der Arrestgläubigerin des Weiteren zu Unrecht vor, sie lege nicht substantiiert dar, welchen Tatbeitrag im Betrugsfall die Arrest- schuldner geleistet hätten (vgl. act. 58 N 64; act. 18 N 57). Tatsächlich hat die Ar- restgläubigerin behauptet, dass die Arrestschuldner über ihre Gesellschaft

E. 3.8 Die Arrestgläubigerin stützt die Arrestforderung in Anwendung von Art. 133 Abs. 1 IPRG auf simbabwisches Recht. Das ist richtig. Sowohl die Arrestgläubige- rin (als Geschädigte) als auch die Arrestschuldner (als Schädiger) hatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt zur Zeit der Begehung der behaupteten unerlaubten Handlung in Simbabwe. Der Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts ist vom Arrestgläubiger glaubhaft zu machen (vgl. BGer 5P.355/2006 vom 8. No- vember 2006, E. 4.2 und 4.3; Breitschmid, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, AJP 1999, S. 1009). Die Arrestgläubigerin reichte ein Rechtsgutachten der in Südafrika und Simbabwe praktizierenden Anwälte N._____ mit deutscher Übersetzung ein (act. 5/4/82 f.). Daraus geht hervor, dass modernes simbabwisches Recht wie das südafrikanische Recht eine Haftung bei fahrlässiger oder vorsätzlicher Verursachung eines Schadens vorsieht (vgl. act. 5/4/82 N 16, 20). Die Parteien stimmen sodann darin überein, dass für die be- hauptete Schadenersatzforderung nach dem simbabwischen Recht vier Voraus- setzungen vorliegen müssten, nämlich: eine unerlaubte Handlung oder Unterlas- sung der Arrestschuldnerin, die entweder vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde; Kausalzusammenhang und (Vermögens-)Schaden (act. 5/1 N 56 ff.; act. 18 N 198 ff.; vgl. act. ). Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist damit entgegen der Auffassung der Arrestschuldnerin (vgl. act. 18 N 203 ff.; act. 58 N 141) im Rahmen der hier massgeblichen, vorläufigen Betrachtung ausrei- chend festgestellt, und es kommt nicht nach Art. 16 Abs. 2 IPRG ersatzweise schweizerisches Recht zur Anwendung.

- 20 -

E. 3.9 Wie im angefochtenen Urteil korrekt festgehalten wird, stimmen die Parteien in der Schilderung des Geldflusses hinsichtlich der zwischen Ende März 2005 und Mitte März 2007 erfolgten Devisentransaktionen im Wesentlichen überein. Unbe- stritten ist freilich nicht nur das, was die beklagte Partei ausdrücklich als richtig bezeichnet, sondern auch das, was sie mit Stillschweigen übergeht oder lediglich allgemein bestreitet (vgl. ZR 89 [1990] Nr. 50; Meier, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, Zürich 2010, S. 298; Bundi, Die Bestreitungslast im Zivilprozess, SJZ 102 [2006] 406 ff., S. 408).

E. 3.10 Prozessual unzulässig ist es, wenn die Arrestschuldnerin in der Beschwer- deantwort erklärt, dass sie den durch M._____, einem ehemaligen Mitarbeiter der Arrestgläubigerin, begangenen Betrug in keiner Weise anerkenne und bestreite, dass die Überweisungen mittels gefälschter Bankunterlagen erschlichen worden seien (act. 58 N 47). Vor dem Einzelgericht hatte die Arrestschuldnerin die Aus- führungen der Arrestgläubigerin hinsichtlich der Handlungen von M._____ nicht bestritten, sondern geltend gemacht, es handle sich dabei um einen "rein bankin- ternen Vorgang", wobei sie bemerkte, die Arrestgläubigerin selber habe festgehal- ten, dass die Dealtickets von M._____ gefälscht worden und gestützt darauf Überweisung ausgeführt worden seien. Die Arrestschuldnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Arrestgläubigerin sei durch die Devisentransaktionen ein Wäh- rungsschaden entstanden, für den sie nicht verantwortlich sei (vgl. act. 18 N 56 ff., 115, 140 ff.).

E. 3.11 Im Übrigen hat die Arrestschuldnerin die Sachdarstellung im Arrestbegehren aufgegriffen und dabei in wesentlichen Punkten bestätigt. So hat sie den Zusam- menhang zwischen den Devisentransaktionen und dem von den Arrestschuldnern geführten Importgeschäft hervorgehoben und im Detail auseinandergesetzt. Um überhaupt Waren und Güter nach Simbabwe importieren zu können, habe K._____ die Lieferungen im Voraus bezahlen müssen. Die Vorauszahlungen sei- en über die H._____ geleistet worden. Aufgrund der von den Lieferanten gestell- ten Vorausrechnungen habe die K._____ die betreffenden Beträge in USD ermit- teln und beschaffen können. Dabei sei K._____ von P._____, einem Freund von B._____, beraten und unterstützt worden. P._____ habe vorgeschlagen, die ad-

E. 3.12 Folgende weitere Tatsachen sind unbestritten:

E. 3.12.1 Für jede grenzüberschreitende Devisentransaktion musste die Arrestgläu- bigerin ein Gesuch an die Zentralbank richten, dem bestimmte Dokumente beizu- legen waren. Wurde die Transaktion bewilligt, stellte die Zentralbank ein numme- riertes Devisenzertifikat aus, das für die konkret bewilligte Devisentransaktion gül- tig war. Zur bankinternen Kontrolle wurde für jede Devisen-Transaktion ein "Dea- ler's Sale Dealticket" ausgestellt, welches vom verantwortlichen Mitarbeiter der Tresorieabteilung unterzeichnet und von einem verantwortlichen Bankorgan ge- prüft und mitunterzeichnet werden musste (vgl. act. 5/1 N 10 ff.; act. 18 N 100 f.). Dem zur Verhaftung ausgeschriebenen, flüchtigen M._____, einem ehemaligen Mitarbeiter der Arrestgläubigerin, wird vorgeworfen, solche Dealtickets gefälscht zu haben, wobei es ihm mutmasslich gelang, das in USD geführte Z._____-Konto

- 22 - Nr. ... der Arrestgläubigerin bei der G._____ Bank zu belasten (vgl. act. 5/1 N 53; act. 18 N 51 ff. und 142 f.).

E. 3.12.2 Das vorgenannte Konto der Arrestgläubigerin wurde in den Jahren 2005 bis 2007 82 mal – im Gesamtbetrag von USD 6'230'329.-- – belastet. Die bei der Arrestgläubigerin abgezogenen USD wurden dabei auf das Konto der H._____ bei der I._____ in AA._____ überwiesen, wobei die Zahlungseingänge grössten- teils den Vermerk "RBZ Loan 2516" trugen. Die (inzwischen aufgelöste) H._____ wurde vom Q._____ kontrolliert, dessen Begünstigte und wirtschaftlichen Berech- tigte die Arrestschuldner waren. Die Konten der H._____ wurden von der R._____ AG mit Sitz in AA._____ (R._____) verwaltet (vgl. act. 5/1 N 21, 24, 34; act. 18 N 35, 107, 111).

E. 3.12.3 Während die Instruktionen der Arrestschuldner an die R._____ anfänglich noch offen in englischer Sprache erfolgten, wurde später auf eine Verschlüsse- lung umgestellt wurde, indem etwa Banken als "Hotels", südafrikanische Rand als "Roses", Überweisungsbelege als "Pictures" und Zahlungen als "Shipments" be- zeichnet wurden (vgl. act. 5/1 N 35 f.; act. 18 N 125 ff.).

E. 3.12.4 Die K._____ überwies über die L._____ Bank ZWD-Beträge an die Arrest- gläubigerin (act. 5/1 N 22, 27; act. 18 N 31 ff., 108, 113; vgl. auch 5/4/32 und act. 5/4/65 S. 3). (Einzige) Aktionäre, Geschäftsführer und wirtschaftliche Eigen- tümer der K._____ sind ebenfalls die Arrestschuldner (act. 5/1 N 21, 224 f.; act. 18 N 35, 107, 112).

E. 3.12.5 Die R._____ erstattete am 11. Mai 2007 eine Verdachtsmeldung gemäss Art. 9 GwG an die Meldestelle für Geldwäscherei. Die I._____ erliess am 15. Mai 2007 ebenfalls eine Verdachtsmeldung wegen Geldwäscherei und sperrte glei- chentags gestützt auf Art. 10 und Art. 10a GwG die Konten der H._____, ohne die Arrestschuldner darüber zu informieren. Mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 2. Juli 2007 wurde die Kontensperre aufgehoben (act. 5/1 N 40 ff.; act. 18 N 12, 62 ff.).

- 23 -

E. 3.12.6 In Simbabwe und in der Schweiz wurden in diesem Zusammenhang Straf- verfahren wegen Verdachts des Betruges sowie der Geldwäscherei eröffnet. Die schweizerische Bundesanwaltschaft stellte die gegen M._____ sowie gegen Un- bekannt geführten Strafverfahren am 23. Oktober 2007 (act. 5/4/65) und am 5. Mai 2011 (act. 36/1) ein. Hinsichtlich des in Simbabwe gegen M._____ und die Arrestschuldner wegen Betrug geführten Strafverfahrens ist den Akten zu ent- nehmen, dass die Sache vor dem Verhandlungstag zurückgezogen wurde ("with- drawn before plea", vgl. act. 21/1).

E. 3.13 Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob die geltend gemachte Arrestforde- rung hinreichend glaubhaft erscheint, mithin objektive Anhaltspunkte für die be- hauptete Mitwirkung der Arrestschuldner am Betrug zu Lasten der Arrestgläubige- rin bestehen. Glaubhaftmachen bedeutet bekanntlich mehr als blosses Behaup- ten, aber weniger als Beweisen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn der Richter sie aufgrund der ihm vorgelegten Elemente für wahrscheinlich hält, d.h. wenn er den Eindruck gewinnt, dass der behauptete Sachverhalt wirklich vorliegt, ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte. Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis dürfen nicht zu hoch angesetzt werden, doch ist eine Beweisführung in den Grundzügen erforderlich (BSK SchKG II-Stoffel, 2. A. 2010, Art. 272 N 4 ff.; KUKO SchKG-Meier-Dieterle, Art. 272 N 14).

E. 3.13.1 Mit Blick auf die in der Schweiz eingeleiteten, inzwischen eingestellten Strafverfahren gölte an sich der Grundsatz, dass die Einstellung der Strafverfol- gung auf die Geltendmachung von Zivilforderungen keinen Einfluss hat. Ob das für das simbabwische Recht gleichermassen gilt, kann offen bleiben. Das erste gegen M._____ und gegen Unbekannt in der Schweiz eröffnete Strafverfahren betraf ausschliesslich den Verdacht der Geldwäscherei (act. 5/4/65 S. 3). Erst im zweiten gegen M._____ und gegen Unbekannt geführten Strafverfahren wurde aufgrund einer Strafanzeige der Arrestgläubigerin auch wegen Verdacht des Be- truges ermittelt. Die Bundesanwaltschaft hat dem Rechtsanwalt der Arrestgläubi- gerin diesbezüglich beschieden, dass die Möglichkeiten für die Schweizer Behör- den bei einem mutmasslichen Betrug im Ausland, begangen von Ausländern mit

E. 3.13.2 Das in Simbabwe gegen die Arrestschuldner wegen Betruges geführte Strafverfahren erscheint hingegen – obschon die auf 4. Februar 2010 angesetzte Verhandlung mit dem Vermerk "withdrawn before plea" gestrichen wurde (vgl. act. 21/1) – weiterhin als hängig. Nicht nur wird das in der Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 5. Mai 2011 so angegeben (act. 36/1 S. 5). Für die weiterbestehende Rechtshängigkeit und gegen eine blosse Sistierung spricht auch das Rechtshilfeersuchen der Generalstaatsanwaltschaft von Simbabwe an die schweizerische Bundesanwaltschaft vom 15. Dezember 2010 (act. 28/2) und sowie das Schreiben des Generalstaatsanwalts von Simbabwe vom 19. August 2011, wo explizit ausgeführt wird: "The withdrawal of charges before plea does not amount to an acquittal. The case ist still pending. There are some extra- territorial investigations underway and the case will proceed once such details are available. M._____ has to be brought to book before the prosecution proceeds" (act. 28/3). Mit der Arrestgläubigerin kann dies nur so verstanden werden, dass das Strafverfahren in Simbabwe weiterhin hängig und lediglich sistiert worden ist, solange der Haupttäter M._____ sich auf der Flucht befindet. Die Gegenargumen- te der Arrestschuldnerin gehen ins Leere. So leuchtet namentlich nicht ein, wes- halb in Abwesenheit des Hauptverantwortlichen M._____ bezüglich der Arrest- schuldner keine kausale Verbindung zur Tatbegehung bestehen soll (vgl. act. 18 N 9; vgl. act. 34 N 97). Das wird seitens der Rechtsanwälte der Arrestschuldner in Simbabwe wohl behauptet (act. 36/45 Ziff. 2.1), hingegen von den Arrestschuld- nern nicht begründet. Darüber hinaus wird die weiterbestehende Rechtshängig- keit des Strafverfahrens in der Stellungnahme der simbabwischen Rechtsanwälte der Arrestschuldner sogar bestätigt, in dem erläutert wird, die Generalstaatsan- waltschaft meine, wenn sie den Fall als hängig ("pending") bezeichne, dass sie

E. 3.13.3 So oder anders ist nach den unbestrittenen Tatsachen davon auszuge- hen, dass die H._____ seitens der Arrestgläubigerin über einen Zeitraum von zwei Jahren USD-Beträge von insgesamt über 6 Mio. (USD 6'230'329.--) gutge- schrieben erhielt, die in dieser Grössenordnung legal in Simbabwe nicht hätten bezogen werden können. Angesichts der extremen Inflation in Simbabwe, welche trotz des erfolgten Währungsschnitts während des massgeblichen Zeitraums un- vorstellbare Ausmasse erreichte, ist der Standpunkt der Arrestgläubigerin, dass der Arrestgläubigerin ein Schaden in der genannten Summe der von ihrem Z._____-Konto abgezogenen USD erwachsen ist, glaubhaft. Bei objektiver (sum- marischer) Betrachtung erhielt die Arrestgläubigerin dafür keine auch nur annä- hernd wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung, sondern eine bereits damals wirtschaftlich bedeutungslose Währung, welche die Arrestgläubigerin als in Sim- babwe lizenzierte Bank nicht wieder in USD konvertieren konnte. Die seitens der K._____ bezahlten ZWD vermögen den Schaden daher weder zu beseitigen noch zu reduzieren.

E. 3.13.4 Dem steht entgegen der Auffassung der Arrestschuldnerin (act. 18 N 52; act. 58 N 47) nicht entgegen, dass in dem Urteil des südafrikanischen Gerichts vom 25. Mai 2010 ausgeführt wird, der Arrestgläubigerin sei zum Zeitpunkt der Zahlungen kein Nachteil entstanden, zum Schaden vielmehr der Umstand geführt habe, dass im Nachgang zu den Devisentransaktionen die simbabwische Wäh- rung kollabiert sei, wofür die Arrestschuldner nicht verantwortlich gemacht werden könnten (vgl. act. 4/3 S. 5 ff.). Unbestritten ist, dass der betreffende Entscheid ei- ne vorsorgliche Massnahme betrifft und nicht eine materiell-rechtliche Entschei- dung mit der Wirkung eines Endurteils, welches res iudicata-Wirkung entfalten könnte (act. 12 N 14 ff.; act. 18 N 177 f.). Die Arrestgläubigerin weist gestützt auf ein Zusatzgutachten der südafrikanischen Rechtsanwälte N._____ vom 18. April 2011 samt deutscher Übersetzung (act. 14/93 f.) zudem darauf hin, dass das Ur-

E. 3.13.5 Zuzustimmen ist der Arrestgläubigerin im Weiteren darin, dass die für die USD-Gutschriften auf das Konto der H._____ dienende Referenz "RBZ Loan 2516" selbst bei Zugrundelegung der Sachdarstellung der Arrestschuldnerin kei- nen Sinn ergibt. Die Referenz scheint auf ein Darlehensverhältnis mit der Zentral- bank hinzuweisen. Die Arrestschuldnerin führt hingegen wie erwähnt aus, die K._____ habe bei der Arrestgläubigerin ZWD-Beträge in USD umtauschen las- sen, um damit Vorauszahlungen für Warenlieferungen ausländischer Lieferanten vornehmen zu können (vgl. act. 18 N 33). Damit ist die Frage nach der Bedeutung der Referenz nicht beantwortet. Vorläufig bleibt denkbar, dass die Referenz dazu diente, die Devisentransaktionen gegenüber Dritten zu rechtfertigen und den wah- ren Hintergrund zu verschleiern. Verstärkt wird der Eindruck durch die Verschlüs- selungen der Instruktionen an die R._____. Wenngleich die Befürchtung der Ar- restschuldnerin (act. 18 N 127), dass in Simbabwe vor allem durch weisse Perso- nen geführte Geschäfte heimlich überwacht und kontrolliert werden, nicht als rei- ne Schutzbehauptung abgetan werden kann, wirft doch Fragen auf, weshalb die Arrestschuldner nur selektiv im Rahmen der Verwaltung bzw. Verwendung der Gelder zu ihren Gunsten (vgl. dazu unten Ziff. 5.5) mit Codewörtern operierten.

E. 3.13.6 Die Arrestgläubigerin führt schliesslich Belege für die von der Arrest- schuldnerin bestrittene (vgl. act. 18 N 105; act. 58 N 75 f.) Behauptung an, M._____ sei in vorliegendem Zusammenhang von K._____ durch Geschenke be- lohnt worden (act. 5/1 N 19; act. 45 N 114 f.). In dem bei den Akten liegenden Auszug aus dem "Forensic Investigation Report" wird dazu ausgeführt, dass Zah- lungen seitens der K._____ an verschiedene Mitarbeiter der Arrestgläubigerin in einer verdächtigen Weise getätigt worden seien, die zeige, dass diese Zahlungen kick-backs für die illegalen Devisentransaktionen gewesen seien (vgl. act. 5/4/29). Das Einzelgericht beachtet dagegen lediglich den letzten Satz des eingereichten Auszuges, wo ausgeführt wird, dass bisher nicht erstellt werden konnte, warum

E. 3.14 Eine bewusste Mitwirkung der Arrestschuldnerin an der betrügerischen Be- lastung des Z._____-Kontos der Arrestgläubigerin und mithin eine unerlaubte Handlung der Arrestschuldnerin nach simbabwischen Recht, durch welche die Ar- restgläubigerin zu Schaden kam, erscheint damit insgesamt jedenfalls nicht als blosse, unbelegte Behauptung, mit der noch nichts glaubhaft gemacht ist. Nicht nur hätten die Arrestschuldner bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt wohl erkennen können, dass die von P._____ – ihrem Buchhalter bzw. Berater (vgl. act. 5/4/51; act. 18 N 36 f.) – für ihre Gesellschaft über M._____ getätigten Devi- senkäufe nicht auf legalem Weg erfolgen konnten. Angesichts ihres Wissens um die beträchtliche Höhe der Beträge sowie um die verdeckte und mittels zusätzli- cher Zahlungen abgesicherte Abwicklung der Devisentransaktionen, ist glaubhaft, dass die Arrestschuldner von den mittels Urkundenfälschung erwirkten Devisen- abflüssen wussten und diese billigten, resp. wissentlich davon profitierten.

- 28 -

E. 3.15 Die Arrestschuldnerin wendet in rechtlicher Hinsicht schliesslich ein, dass eine allfällige Forderung der Arrestgläubigerin aus unerlaubter Handlung nach dem anwendbaren simbabwischem Recht (vgl. Art. 148 Abs. 1 IPRG) inzwischen verjährt bzw. verwirkt wäre. Sie gab zu Bedenken, dass die Arrestgläubigerin spä- testens durch den Untersuchungsbericht vom 13. September 2007 (act. 4/49) Kenntnis des geltend gemachten Schadens und der dafür haftpflichtigen Perso- nen erlangt habe. In Anwendung der dreijährigen Verjährungs- bzw. Verwirkungs- frist nach simbabwischem Recht sei somit das Recht, die behauptete Forderung einzuklagen, am 14. September 2010 verjährt bzw. verwirkt (act. 18 N 201 f., 211 ff.; act. 34 N 82 ff.; act. 58 N 141). In der ergänzenden Stellungnahme vom

18. Mai 2012 setzte sie ausgehend von der letzten Devisentransaktion vom

19. März 2007 den 18. März 2010 als Verjährungsdatum ein (act. 60 S. 8 ff.).

E. 3.16 Die Arrestgläubigerin brachte demgegenüber vor, dass sie bereits am

E. 3.16.1 Unstreitig beschlägt die Klage der Arrestgläubigerin vor dem High Court of South Africa denselben Forderungsbetrag, und sie stützt sich offenbar auch auf dieselben Tatsachen wie das vorliegende Arrestbegehren. Für die Argumentation der Arrestschuldnerin, die südafrikanische Klage basiere auf einem anderen Rechtsgrund, lässt sich wohl anführen, dass die Arrestgläubigerin in der Klage vor dem südafrikanischen Gericht die Rückgabe der für die abgezogenen USD erhal- tenen ZWD angeboten hat (vgl. act. 28/7 N 18), was für die Geltendmachung ei-

- 29 - ner Schadenersatzforderung doch eher ungewöhnlich ist. Dagegen ist zu beach- ten, dass die Arrestgläubigerin darin wie im Arrestbegehren die Handlungen von M._____ als Betrug darstellt und geltend macht, dass sie ohne die unautorisierten Handlungen keine Zahlungen aus ihrem Z._____-Konto geleistet hätte. Die Ar- restschuldner hätten wissentlich am Betrug mitgewirkt, weshalb sie von ihnen den Betrag von USD 6'230'329.-- fordert (act. 28/7 N 13 ff.). Die Klage in Südafrika nimmt damit sehr wohl auf den Schaden der Arrestgläubigerin Bezug. Bei der hier massgeblichen, summarischen Betrachtungsweise ist glaubhaft, dass die Verjäh- rung der Arrestforderung durch die Klage in Südafrika gültig unterbrochen worden ist. Ohne dass es noch darauf ankäme, kann dem Schreiben des südafrikani- schen Rechtsanwalts der Arrestgläubigerin entnommen werden, dass die Verjäh- rung einer Forderung gestützt auf simbabwisches Recht solange nicht läuft, als sich der Schuldner im Ausland befindet (act. 47/7). Dass die Arrestschuldner un- bestritten im Jahr 2009 von Simbabwe nach Südafrika übersiedelten (vgl. act. 5/1 N 70 ff.; act. 18 N 155, 225 ff.), bewirkte so gesehen den Stillstand der Verjäh- rung. In materieller Hinsicht bringt die Arrestschuldnerin dagegen nichts vor. Wenn sie die Arrestgläubigerin auf ein Gutachten des Instituts für Rechtsverglei- chung verweist (vgl. act. 58 N 125), ist ihr entgegenzuhalten, dass die Klagbarkeit wie der Weiterbestand (Nicht-Untergang) der Arrestforderung vermutet wird und es daher der Arrestschuldnerin obliegt, die Verjährungseinrede wie die Einwen- dung der Verwirkung der Arrestforderung glaubhaft zu machen (vgl. BSK SchKG II-Stoffel, Art. 272 N 9). Beides ist vorliegend nicht geschehen.

E. 3.17 Im Resultat ist nicht haltbar, dass das Einzelgericht die Glaubhaftmachung der Arrestforderung verneint hat. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet.

E. 4 Arrestgründe

E. 4.1 Die Arrestgläubigerin hält mit der Beschwerde am Bestehen von Arrestgrün- den nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 4 SchKG fest.

E. 4.2 In tatsächlicher Hinsicht ist dabei unbestritten, dass die Arrestschuldner am

17. Juni 2007 die Vermögenswerte der H._____ – zu diesem Zeitpunkt USD 1'114'982.50 und GBP 21'979.00 – vom Konto der I._____ auf das Konto der

E. 4.3 Die Arrestgläubigerin macht vor diesem Hintergrund geltend, die Arrest- schuldner hätten nach Bekanntwerden der gegen sie laufenden Strafuntersu- chung in der Schweiz und nach Freigabe der blockierten Vermögenswerte diese umgehend auf die im wirtschaftlichen Eigentum eines Dritten (T._____) stehende off-shore-Gesellschaft verschoben, was als Verbergen von Vermögenswerten im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu qualifizieren sei, da sich die Zuord- nung zum Vermögen der Arrestschuldner so nicht mehr belegen lasse. Nur aus dem Strafverfahren lasse sich der Transfer der Vermögenswerte nachvollziehen und wisse die Arrestgläubigerin davon. Das Verhalten der Arrestschuldner zeige, dass sie ihre Vermögenswerte böswillig beiseite geschafft hätten, in der erkenn- baren Absicht, sich der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu entziehen. Das Wei- terverschieben der fraglichen Vermögenswerte auf eine neue off-shore- Konstruktion sei ein weiteres Indiz für die böswillige Absicht der Arrestschuldner. Wäre tatsächlich alles so legitim, wie die Arrestschuldnerin behaupte, wäre weder ein Wechsel der Bank noch der Treuhänder bzw. der Gesellschaftsstruktur not- wendig gewesen. Die Arrestschuldner hätten zudem wohl noch zwei Tage (recte wohl: Monate) mit dem Bankwechsel zuwarten können, bis ihre eigene Gesell- schaft E._____ ein Konto bei der Bank D._____ eröffnet hätte (act. 45 N 141 ff.; act. 5/1 N 62 ff.; act. 26 N 47 ff.).

- 31 -

E. 4.4 Die Arrestschuldnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Wechsel zur Bank D._____ stelle eine legitime, geschäftlich begründete Vorge- hensweise dar. Während der Kontosperre vom 15. Mai bis 2. Juli 2007 hätten kei- ne Vorauszahlungen an die Lieferanten mehr geleistet werden können, was ei- nerseits die Geschäftstätigkeit der Arrestschuldner (bzw. der K._____) direkt ge- schädigt habe und andererseits das Vertrauensverhältnis zu den langjährigen Lie- feranten beeinträchtigt habe. Zudem seien die Arrestschuldner über die unprofes- sionelle Beratung und das Gebaren der R._____ während der Kontosperre ent- täuscht gewesen. Sie hätten sich daher entschlossen, das Verwaltungsmandat der R._____ betreffend die Konten der H._____ bei der I._____ zu beenden. Der triftigste Grund, die Konten bei der I._____ aufzulösen, habe jedoch mit der Editi- onsaufforderung der Bundesanwaltschaft vom 22. Mai 2007 an die R._____ ei- nerseits sowie der Beschlagnahme- und Editionsverfügung der Bundesanwalt- schaft vom 23. Mai 2007 andererseits zusammen gehangen. Dadurch hätten um- fangreiche Geschäfts- und Bankbeziehungen offen gelegt werden müssen, und es sei nicht abzuschätzen gewesen, wer im Rahmen allfälliger Akteneditionen al- les Einblick in die Geschäftstätigkeit und den Bankverkehr der Arrestschuldner hätte nehmen können. Um die Fortführung der Geschäftstätigkeit auf eine neue Grundlage zu stellen, seien die Arrestschuldner deshalb faktisch gezwungen ge- wesen, die Konten bei der I._____ zu saldieren und die Gelder der H._____ zur Bank D._____ zu transferieren. Unter dem Einfluss des eingestellten Strafverfah- rens und der damit verbundenen Kontosperre hätten sie diesen Wechsel ver- ständlicherweise möglichst schnell vollziehen wollen. Deshalb habe sich T._____

– ein sehr guter Freund von ihnen – zur Verfügung gestellt, die Gelder der H._____ vorübergehend treuhänderisch zu halten. T._____ habe in der Diaman- tenindustrie einen sehr guten Ruf und gelte als ehrlicher und vertrauenswürdiger Geschäftsmann. Am 17. Juli 2007 seien daher Vermögenswerte der H._____ von der I._____ auf das Konto der S._____, deren wirtschaftlich Berechtigter T._____ sei, überwiesen worden. Bereits zwei Tage später hätten die Arrestschuldner ein Konto bei der D._____ Bank für die E._____, deren wirtschaftlich Berechtigte sie seien, eröffnet, und lediglich drei Wochen später seien die treuhänderisch gehal- tenen Vermögenswerte der H._____ diesem Konto gutgeschrieben worden. Nach

- 32 - Saldierung der Konten der bei der I._____, sei die H._____ aufgelöst worden. Die Arrestschuldner hätten in keiner Weise Anstalten getroffen, um den Transfer zu verschleiern. Vielmehr sei der Geldtransfer von der I._____ über das Konto der S._____ in das Konto der E._____ vollständig dokumentiert und könne jederzeit lückenlos nachvollzogen werden. Hätten die Arrestschuldner die betreffenden Vermögenswerte tatsächlich verschleiern wollen, hätten sie diese dauerhaft auf dem Konto der S._____ liegen lassen und nicht auf ein neu eröffnetes Konto transferiert, an dem sie wirtschaftlich berechtigt seien. Hinsichtlich der erfolgten Erneuerung der Gesellschaftsstruktur macht die Arrestschuldnerin ausserdem geltend, aufgrund der ungerechtfertigten Anschuldigungen der Arrestgläubigerin und dem allgemein schlechten Wirtschaftsklima habe die Handelstätigkeit der K._____ im Jahr 2007 drastisch abgenommen. Bis 2009 seien die wenigen noch durchgeführten Handelsgeschäfte der K._____ über die Konten der E._____ (vor- )finanziert worden. Zudem seien über die Konten der E._____ Wertschriftenge- schäfte getätigt worden, welche ausdrücklich durch den Zweck der Gesellschaft gedeckt gewesen seien. Aufgrund der Anschuldigen der Arrestgläubigerin und der daraus resultierenden negativen Presse betreffend die K._____ hätten sich die Arrestschuldner im Jahr 2009 entschlossen, in Simbabwe eine neue Gesellschaft mit dem Namen K1._____ zu gründen. Die K1._____ habe in der Folge die Han- delsgeschäfte der K._____ übernommen, wobei das Geschäftsmodell beibehalten worden sei. Die mit Arrest belegten Konten der F._____ habe die Funktion der Handelsfinanzierungsgesellschaft der K1._____ übernommen (act. 18 N 64 ff., 221 ff.; act. 34 N 51 ff.; vgl. act. 58 N 127).

E. 4.5 Arrestgrund (basierend auf dem Gedanken der Gefährdung der Gläubigerin- teressen) bildet nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG das böswillige Beiseiteschaf- fen von Vermögenswerten. Vorausgesetzt werden objektive äussere Umstände und unlautere Absicht. Ausschlaggebend ist der Umstand, dass der Schuldner Vermögenswerte, die dem Gläubiger grundsätzlich als Vollstreckungssubstrat zur Verfügung stehen können, dieser Verwendungsmöglichkeit entzieht (BGer 5P.403/1999 vom 13. Januar 2000). Das subjektive Element besteht in der Ab- sicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen. Das Beiseiteschaf- fen der Vermögenswerte wie auch die Flucht des Schuldners bilden Indizien für

E. 4.5.1 In Betracht fällt zunächst, dass mit dem Verschieben von Vermögenswerten auf eine im wirtschaftlichen Eigentum eines Dritten stehende Gesellschaft – wie es die Arrestschuldner unstreitig getan haben – diese objektiv im Sinne der ein- schlägigen Bestimmung verborgen sind, da die wirtschaftliche Berechtigung der Arrestschuldner daran so nicht mehr erkennbar bzw. eruierbar ist – ausser auf dem von der Arrestgläubigerin beschrittenen Weg der Akteneinsicht im Strafver- fahren. Das objektive Element ist damit gegeben.

E. 4.5.2 Der – wie die Arrestschuldnerin es selbst formuliert – unter dem Druck des Strafverfahrens und insbesondere der Editionsverfügungen der Bundesanwalt- schaft unmittelbar nach Aufhebung der Kontosperre erfolgte Vermögenstransfer mit der Folge der Unterbrechung des paper trail lässt zudem in subjektiver Hin- sicht auf die Absicht der Arrestschuldner schliessen, sich auf diese Weise ihren Verbindlichkeiten zu entziehen. Mit den seitens der Arrestgläubigerin (in der Schweiz) initiierten Strafverfahren mussten die Arrestschuldner ernsthaft befürch- ten, für die Forderung der Arrestgläubigerin auch auf zivilem Weg belangt zu wer- den. Das Vorgehen der Arrestschuldner, das in der Schweiz gelegene Vermögen zunächst bei einem Dritten – T._____ – zu dem nach den Parteivorbringen keine geschäftlichen Beziehungen bestanden – zwischen zu lagern, bevor sie sie auf ein Konto der von ihnen neu gegründeten Gesellschaft E._____ transferierten, ist doch sehr ungewöhnlich und kann nicht als rein geschäftsmässig begründetes Verhalten gewertet werden. Es hätte, wie die Arrestgläubigerin zu Recht dafürhält, genügt, für die neu gegründete E._____ ein Konto bei der Bank D._____ zu eröff- nen und die Vermögenswerte von der I._____ direkt auf dieses Konto zu transfe- rieren. Die Geschäftstätigkeit in Simbabwe auf eine neue Grundlage zu stellen, hätte zudem entgegen der Auffassung der Arrestschuldnerin nicht bedingt, neben

E. 4.6 Der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist glaubhaft gemacht.

E. 4.7 Anzufügen bleibt, dass sich die Arrestgläubigerin subsidiär zudem auf den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG stützen könnte. Für diesen sog. Ausländerarrest ist – neben der Voraussetzung, dass kein anderer Arrestgrund gegeben ist – im hier interessierenden Zusammenhang erforderlich, dass der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, die Forderung aber fällig ist und einen ge- nügenden Bezug zur Schweiz aufweist (vgl. dazu BSK SchKG II-Stoffel, Art. 271 N 76 ff.). Diesbezüglich ist der ausländische Wohnsitz der Arrestschuldnerin un- bestritten. Weiter legt die Arrestgläubigerin unter Bezugnahme auf das Gutachten der südafrikanischen Rechtsanwälte N._____ plausibel dar, dass die glaubhaft gemachte Arrestforderung (vgl. oben Ziff. 3.) nach dem anwendbaren simbabwi- schen Recht fällig ist und dafür keine Pfanddeckung besteht (act. 5/1 N 68 f.; act. 45 N 148 f.; act. 5/4/82 f.). Schliesslich bestehen über die Belegenheit von Ver- mögenswerten hinaus (vgl. act. 18 N 227 ff.) auch genügend Bezugspunkte zur Schweiz, nachdem die deliktisch erlangten Gelder direkt vom Z._____-Konto der Arrestgläubigerin bei der G._____ Bank in die Schweiz auf das Konto der H._____ bei der I._____ gelangten. Der Schadenseintritt bzw. Erfolgsort nach Art. 133 Abs. 2 IPRG (vgl. dazu BSK IPRG-Zeller/Umbricht, 2. A. 2007, Art. 129 N 25 ff.) liegt so gesehen in der Schweiz.

- 35 -

E. 5 Arrestgegenstand / Durchgriff

E. 5.1 Arrestgegenstände sind sämtliche Guthaben bei der Bank D._____ lautend auf die Arrestschuldnerin oder die Arrestschuldnerin und B._____ gemeinsam o- der lautend auf Nummern oder Decknamen, insbesondere Konto ...1, sowie das Konto ...2 bei der Bank D._____ lautend auf E._____ S.A. sowie das Konto ...3 bei der Bank D._____ lautend auf F._____ Holding Inc. (vgl. act. 5a).

E. 5.2 Die Arrestgläubigerin hält unter Hinweis auf die betreffenden Kontoeröff- nungsunterlagen fest, die Arrestschuldner seien an den erwähnten Konten wirt- schaftlich berechtigt. Zudem hätten die Arrestschuldner bereits die H._____ wie ein Privatkonto benützt. Auf Instruktion der Arrestschuldnerin seien etwa die Krankenkassenprämien für die Familie der Arrestschuldner, Mobiliar für ihr neues Haus sowie Familienferien über die Konten der H._____ bei der I._____ bezahlt worden (act. 5/1 N 38, act. 45 N 118; act. 5/4/57 f. und act. 5/4/61 f.). Die Arrest- gläubigerin stellt sich darüber hinaus auf den Standpunkt, das Vorgehen der Ar- restschuldner sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Sie hätten sich der E._____ als eines off-shore-Vehikels bedient, um die Vermögenswerte, sie sie in der H._____ gesammelt hätten, vor dem Zugriff der Arrestgläubigerin zu verstecken. Ein sol- ches simuliertes Rechtsgeschäft erlaube einen Durchgriff (act. 5/1 N 64; act. 45 N 161 ff.; act. 5/4/71 und 5/4/74).

E. 5.3 Die Arrestschuldnerin verweist für die Verwendung der Konten der H._____ auf die Ergebnisse der Strafuntersuchung in der Schweiz (act. 18 N 44, 128 f.). Sie hält fest, dass vorliegend lediglich die Gelder auf den Konten unter der Num- mer ...1, deren Inhaber resp. rechtlich Berechtigte die Arrestschuldner seien, als Arrestgegenstände in Frage kämen, die Voraussetzungen für einen Durchgriff da- gegen nicht gegeben seien (act. 18 N 234 ff.; act. 58 N 128).

E. 5.4 Im Verfahren der Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 SchKG) wird nicht über die rechtliche Zugehörigkeit der Arrestobjekte zum Schuldnervermögen entschieden, sondern geprüft, ob der Arrestrichter das Vorhandensein von Ver- mögensgegenständen, die dem Arrestschuldner gehören, als glaubhaft gemacht erachten darf (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Ein Zugriff auf Vermögenswerte, die

E. 5.5 Die Darstellung der Arrestgläubigerin, dass die Arrestschuldner die Konten der H._____ wie Privatkonten verwendet haben, ist aufgrund der korrespondie- renden Rechnungen (act. 5/4/61-63) und E-Mails bzw. Faxschreiben der Arrest- schuldnerin (act. 5/4/57-58) glaubhaft. Daraus ist ersichtlich, dass Zahlungen über die H._____ an die Krankenkasse der Familie und weitere Privatgläubiger wie V._____ erfolgten. Das Ergebnis der Strafuntersuchung, wonach die Analyse der Vermögensabflüsse vom Konto der H._____ bei der I._____ ergeben habe, dass es sich bei praktisch sämtlichen Begünstigten um Lieferanten von Unterhaltungs- elektronik sowie Rohmaterialien handelt (act. 5/4/65 S. 3), steht dem nicht entge- gen, standen Privatbezüge der Arrestschuldner doch nicht im Fokus der Ermitt- lungen der Bundesanwaltschaft. An den von der H._____ auf die E._____ und die F._____ Holding übergegangenen Vermögenswerte sind die Arrestschuldner so- dann unbestritten wirtschaftlich berechtigt. Es ist aufgrund der Parteivorbringen nicht anzunehmen, dass die Arrestschuldner damit anders verfahren als bei der H._____. Damit ist erstellt, dass die Vermögenswerte auf den arrestierten Konten der letztgenannten Gesellschaften wirtschaftlich den Arrestschuldnern zustehen und diese darüber frei verfügen.

E. 5.6 Dass die Arrestschuldnerin über Vermögen sog. off-shore-Gesellschaften mit Sitz in U._____ verfügen kann, reicht zwar nicht hin. Wie vorstehend darge- stellt, muss aber aufgrund der Umstände weiter angenommen werden, dass die Arrestschuldner mit dem Zwischenlagern der Vermögenswerte bei einer Gesell- schaft im wirtschaftlichen Eigentum von T._____ (mit der Folge der Unterbre-

- 37 - chung der dokumentarischen Spur) und dem Weitertransfer auf neue, ihnen gehö- rende Gesellschaften beabsichtigten, sich der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu entziehen. Liegt eine Vermögensverschiebung vor, um den Zugriff der Arrestgläu- bigerin auf die betreffenden Vermögenswerte abzuwenden, sind die Vorausset- zungen eines Durchgriffs genügend wahrscheinlich gemacht. Es rechtfertigt sich daher im vorliegenden Fall, die Verschiedenheit der wirtschaftlich identischen Rechtssubjekte nicht zu berücksichtigen, weshalb in der Betreibung gegen die Ar- restschuldnerin ein Durchgriff zuzulassen ist und mithin – nebst den auf die Ar- restschuldner lautenden Konten – auch jene der E._____ bzw. der F._____ verar- restiert werden können.

E. 6 Ergebnis / Arrestkaution

E. 6.1 Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Arresteinspra- che ist abzuweisen, und der Arrest bleibt bestehen.

E. 6.2 Nach der Arrestbewilligung kann eine Arrestkaution nur noch auf Antrag auferlegt werden (BGer 5P.143/2003 vom 2. Juli 2003). Vor dem Einzelgericht beantragte die Arrestschuldnerin im Eventualstandpunkt, die Arrestgläubigerin sei zu verpflichten, eine Arrestkaution gemäss Art. 273 SchKG zu leisten (act. 18 Rechtsbegehren Ziff. 2 und N 242 ff.). Im Beschwerdeverfahren stellt die Arrest- schuldnerin hingegen (nebst dem Hauptantrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Urteils, vgl. act. 58 S. 2) keinen entspre- chenden Eventualantrag, und sie greift das Thema auch in der Begründung der Beschwerdeantwort nicht auf, obschon sie dazu im eigenen Interesse gehalten gewesen wäre (vgl. ZK ZPO Reetz/Theiler, Art. 312 N 12). Die Auferlegung einer Arrestkaution ist damit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

E. 7 Kosten / Parteientschädigung

E. 7.1 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach Obsiegen und Un- terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem die Arresteinsprache ab- zuweisen ist, obsiegt die Arrestgläubigerin.

- 38 -

E. 7.2 Nach der Praxis der Kammer gilt für die gerichtlichen Summarsachen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nach dem Inkrafttreten der schweizeri- schen Zivilprozessordnung nicht die Gebührenverordnung zum SchKG sondern die kantonale Gerichtsgebührenverordnung (Art. 96 i.V.m. Art. 1 lit. c ZPO; vgl. OGer ZH PS110024 vom 23. Februar 2011, publiziert unter www.gerichte- zh.ch/Entscheide sowie ZR 110/2011 Nr. 35).

E. 7.3 Die im angefochtenen Urteil (Dispositiv-Ziffer 2) festgesetzte (unbeanstandet gebliebene) Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist der Höhe nach zu bestätigen. Ausgangsgemäss ist sie der unterliegenden Arrestschuldnerin aufzuerlegen. Im Hinblick auf den Streitwert von Fr. 5'890'153.-- und unter Berücksichtigung des Ermessensdrittels beträgt die einfache Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfah- ren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG (abge- rundet) Fr. 33'000.--. Gestützt auf § 8 Abs. 1 GebV OG rechtfertigt sich eine Re- duktion um die Hälfte auf Fr. 16'500.--.

E. 7.4 Die erstinstanzlich auf Fr. 20'000.-- festgesetzte Parteientschädigung kann der Höhe nach bestätigt werden. Sie ist der Arrestgläubigerin geschuldet. Für die zweitinstanzliche Parteientschädigung sind die einschlägigen Reduktionskriterien summarisches Verfahren (§ 9 AnwGebV) und Rechtsmittelverfahren (§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ) zu berücksichtigten. Gestützt darauf hat die Arrestschuldnerin die Arrestgläubigerin für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu ent- schädigen. Das ergibt eine Parteientschädigung für beide Instanzen von Fr. 32'000.--. Ersatz der Mehrwertsteuer hat die Arrestgläubigerin nicht verlangt (vgl. ZR 104/2005 Nr. 76; Kreisschreiben vom 17. Mai 2006, publiziert unter www.gerichte-zh.ch/Obergericht/Kreisschreiben/ab 2000). Die für die Parteient- schädigung von der Arrestgläubigerin (ohne Rechtsgrundlage, vgl. Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO) eingeholte Sicherheit ist ihr zurückzuerstatten.

- 39 - Es wird erkannt:

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2012 (EQ110078) aufgehoben, und die Einsprache gegen den Arrestbefehl vom 24. Februar 2011 wird ab- gewiesen. Demgemäss bleibt der Arrest bestehen.
Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt und der Arrestschuldnerin auferlegt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 16'500.-- festgesetzt, der Arrestschuldnerin auferlegt und aus dem von der Arrestgläubigerin geleiste- ten Kostenvorschuss bezogen. Die Arrestschuldnerin wird verpflichtet, der Arrestgläubigerin den von ihr geleisteten Vorschuss von Fr. 16'500.-- zu er- setzen.
Die Arrestschuldnerin wird verpflichtet, der Arrestgläubigerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.-- und für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von Fr. 12'000.--, insgesamt Fr. 32'000.--, zu bezahlen. Die von der Arrestgläubigerin geleistete Sicher- heit wird ihr zurückerstattet.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Arrestgläubigerin unter Beilage des Doppels der Beschwerdeantwort (act. 58) und der ergänzenden Stel- lungnahme (act. 60), an das Betreibungsamt Zürich ... sowie an das Einzel- gericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 40 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'890'153.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. V. Seiler versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120043-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. V. Seiler. Urteil vom 25. Mai 2012 in Sachen A._____ LIMITED, Klägerin, Arrestgläubigerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen C._____, Beklagte, Arrestschuldnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Arresteinsprache Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2012 (EQ110078)

- 2 - Erwägungen:

1. Übersicht / Prozessverlauf 1.1. Am 28. Januar 2011 stellte die Klägerin (nachfolgend Arrestgläubigerin) ein erstes Arrestbegehren gegen die Beklagte (Arrestschuldnerin) und deren Ehe- mann B._____ (nachfolgend – soweit nicht anders angezeigt – einheitlich als Ar- restschuldner bezeichnet), welches das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich (Einzelgericht) mit Urteilen vom 2. Februar 2011 mangels glaubhafter Arrestforderung und genügendem Bezug zur Schweiz abwies. 1.2. Am 22. Februar 2011 verlangte die Arrestgläubigerin erneut die Arrestierung sämtlicher Guthaben der Arrestschuldner bei der Bank D._____ (Schweiz) AG (nachfolgend Bank D._____) mit Sitz in AA._____ (act. 5/1). Mit Urteilen vom

24. Februar 2011 nach unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder nach Ab- schluss des obergerichtlichen Verfahrens auf, falls das Obergericht nichts ande- res anordne. 1.4. Die Arrestgläubigerin erhob dagegen am 2. März 2012 in zwei separaten Eingaben rechtzeitig Beschwerde vor der Kammer. Die Beschwerde gegen

2. Es sei die Einsprache der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren (Gesch.-Nr. EQ110078-L/U) abzuweisen;

3. Es sei der Arrestbefehl vom 24. Februar 2011 (Gesch.-Nr. EQ110048; Arrest-Nr. … des Betreibungsamtes Zürich ...) im vol- len Umfange aufrechtzuerhalten;

4. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom

3. Februar 2012 Gesch.-Nr. EQ110078-L/U aufzuheben und zur korrekten Durchführung des Schriftenwechsels und zur Neubeur- teilung durch die Vorinstanz an diese zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin." 1.5. Nach rechtzeitigem Eingang des der Arrestgläubigerin auferlegten Vor- schusses für die Gerichtskosten (act. 50) setzte die Kammer der Arrestschuldne- rin am 19. März 2012 Frist zur Beschwerdeantwort an (act. 51). Am 13. April 2012 beantragte die Arrestschuldnerin, ihr die Frist zur Erstattung der begründeten Be- schwerdeantwort einstweilen abzunehmen, eventuell das Verfahren zu sistieren. Weiter beantragte sie, die Arrestgläubigerin zu verpflichten, für ihre Parteient- schädigung i.S.v. Art. 99 ZPO angemessene Sicherheit zu leisten (act. 54). Mit Verfügung vom 18. April 2012 wurden die Anträge, der Arrestschuldnerin die Frist zur Erstattung der begründeten Beschwerdeantwort einstweilen abzunehmen o- der (eventualiter) eine neue Frist zur Erstattung der begründeten Beschwerdean- twort anzusetzen, abgewiesen. Weiter wurde der Arrestgläubigerin Frist ange- setzt, um für die Parteientschädigung Sicherheit im Betrag von Fr. 14'000.-- zu leisten (act. 56). Die Arrestgläubigerin überwies den Betrag am 27. April 2012 (act. 59). Mit der fristgemässen Beschwerdeantwort vom 20. April 2012 trägt die Arrestschuldnerin auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefoch- tenen Urteils an (act. 58). Am 18. Mai 2012 reichte sie eine ergänzende Stellung- nahme zum anwendbaren ausländischen Recht ein (act. 60 und 61). Die Sache ist spruchreif.

- 4 -

2. Rechtliches Gehör 2.1. Die Arrestgläubigerin rügt in formeller Hinsicht, ihr sei vor Einzelgericht keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Ausführungen der Arrestschuldnerin in der Eingabe vom 30. November 2011 (act. 34) eingeräumt worden, wodurch ihr An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Obschon dieser Mangel nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der nächsten Instanz geheilt werden könne, werde der Arrestgläubigerin so eine erstinstanzliche Beurteilung (und mit- hin die Beurteilung durch zwei Instanzen) abgeschnitten (act. 45 N 124 f.). 2.2. Die Arrestschuldnerin ist demgegenüber der Ansicht, von einer Gehörsver- letzung könne schon deshalb nicht die Rede sein, weil jede Partei sich dreimal vor dem Einzelgericht zur Sache habe äussern können. Zudem sei der Arrestgläubi- gerin die Eingabe vom 30. November 2011 zugegangen, und sie habe vor der Ur- teilsfällung vom 3. Februar 2012 gut zwei Monate Zeit gehabt, um sich dazu zu äussern. Selbst wenn eine Gehörsverletzung vorliege, wäre eine Heilung möglich. Eine Rückweisung würde das Arrestverfahren, welches schon länger als ein Jahr daure, weiter verzögern, was mit Art. 278 Abs. 2 SchKG nicht vereinbar wäre (act. 58 N 137 ff., 142 ff.). 2.3. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch den An- spruch auf Zustellung jeder Eingabe einer Gegenpartei und zwar unabhängig da- von, ob sie für den Entscheid relevant ist oder Noven enthält. Der Partei muss in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Replik gewährleistet werden. Die durch den Anspruch auf rechtliches Gehör gewährten Rechte können nur aus besonderen Gründen beschränkt werden. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, führt eine Gehörsverletzung grundsätzlich zur Aufhebung des Ent- scheids, auch ohne Nachweis, dass er bei korrekter Gewährung des Anhörungs- rechts anders ausgefallen wäre. Falls die Verletzung der Parteirechte jedoch nicht als gravierend erscheint, ist eine Heilung ausnahmsweise möglich, wenn sich die betroffene Partei vor einer Rechtsmittelinstanz mit gleicher Kognition nachträglich äussern kann (BGer 4D_111/2010 vom 19. Januar 2011, E. 3.1; ZK ZPO-Sutter- Somm/Chevalier, Art. 53 N 26 f.). Darüber hinaus ist von einer Rückweisung der

- 5 - Sache selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs ab- zusehen, wenn sie zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Inte- resse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht vereinbar wären (BGE 137 I 197 f. mit Hinweis auf BGE 136 V 117, Erw. 4.2.2.2 und BGE 133 I 201, E. 2.2, S. 205). 2.4. Indem das Einzelgericht die letzte Eingabe der Arrestschuldnerin (act. 34) der nach dem angefochtenen Urteil in der Sache unterliegenden Arrestgläubigerin nicht zustellte und ihr nicht Gelegenheit gab, sich dazu zu äussern, verletzte es ihr rechtliches Gehör. Der Hinweis des Einzelgerichts, dass der Rechtsanwalt der Arrestschuldnerin die Eingabe auch der Arrestgläubigern zugestellt habe (act. 46 S. 3), ändert daran nichts. Allerdings ist weder eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte anzunehmen noch liegen kumulative Mängel vor. Zwar können mit der Beschwerde nach Art. 278 Abs. 3 SchKG in Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO in der Regel nur echte Noven vorgebracht werden. Die Verlet- zung des rechtlichen Gehörs liefert jedoch den Grund, neue Tatsachen gegen die in der nicht zugestellten Eingabe vorgebrachten Noven vorzubringen. Die Kogniti- on der Kammer ist insoweit nicht enger als diejenige des Einzelgerichts. Durch die Möglichkeit der Geltendmachung auch von Einwendungen gegen act. 34 in der Beschwerde, konnte die Arrestgläubigerin ihren Standpunkt ausreichend ins Ver- fahren einbringen. Bei Annahme einer Heilung der Gehörsverweigerung im zweitinstanzlichen Verfahren erwächst der Arrestgläubigerin kein Nachteil, und sie entspricht dem Gebot der beförderlichen Behandlung des Verfahrens. Schliesslich würde eine Rückweisung an das Einzelgericht auch einen formalistischen Leer- lauf bedeuten, weshalb davon abzusehen ist. Der Gehörsanspruch ist auch ohne Rückweisung hinreichend gewahrt.

3. Arrestforderung 3.1. Das Einzelgericht liess offen, ob ein Arrestgrund sowie Arrestgegenstände glaubhaft gemacht worden seien. Es erachtete das Arrestbegehren hinsichtlich der Arrestforderung für nicht schlüssig. Die Arrestgläubigerin habe ihre Darstel- lung zudem ungenügend substantiiert. Schliesslich ergäben sich auf der Ebene

- 6 - der Beweisführung keine objektiven Anhaltspunkte für die geltend gemachte Ar- restforderung. Aus diesen Gründen hiess das Einzelgericht die Einsprache der Ar- restschuldnerin gut und hob den Arrestbefehl auf (act. 46 S. 7 ff.). Im Einzelnen erwog es, was folgt: 3.1.1. Die Arrestgläubigerin behaupte im Kern, es seien mittels Fälschung rele- vanter Dokumente in 82 Teilbeträgen (Bezügen) zwischen März 2005 und März 2007 insgesamt USD 6'230'329.-- von ihrem Z._____-Konto bei der G._____ in ..., USA (nachfolgend G._____ Bank), bezogen worden, welche auf das Konto der Gesellschaft der Arrestschuldner H._____ LLC mit Sitz in ..., USA (nachfolgend H._____) bei der I._____ AG (nachfolgend I._____) in AA._____ geflossen seien. Diese Beträge seien durch die ebenfalls den Arrestschuldnern gehörende, in Simbabwe inkorporierte Gesellschaft K._____ Ltd. (nachfolgend K._____) nur zum offiziellen Wechselkurs von 250 simbabwischen Dollar (ZWD) pro US-Dollar (USD) vergütet worden. Dadurch sei der Arrestgläubigerin ein Schaden von USD 6'230'329.-- entstanden, für den die Arrestschuldnerin aus Delikt hafte. Die Ar- restgläubigerin habe für jede Transaktion den Betrag in USD und den dafür be- zahlten Betrag in ZWD aufgeführt. Die Tabelle nenne am Schluss das Total in USD, nicht aber dasjenige in ZWD (vgl. act. 5/1 N 53). Die Überprüfung der Ta- belle der Arrestgläubigerin zeige, dass für das von ihr korrekt errechnete Total von USD 6'230'329.-- insgesamt ZWD 145'162'404'640.31 bezahlt worden seien. Daraus ergebe sich ein durchschnittlicher Wechselkurs von 23'299 ZWD pro USD und nicht von 250 ZWD pro USD. Die behaupteten Zahlen der Arrestgläubigerin wichen somit um einen Faktor von fast hundert von den ihren Unterlagen ent- nommenen Zahlen ab, was einer Differenz von über neuntausend Prozent ent- spreche. Die Arrestgläubigerin argumentiere, es sei nicht nur ein tieferer als der inoffizielle Kurs von 175'000 bis 500'000 ZWD pro USD angewendet worden, sondern mit dem offiziellen Kurs von 250 ein so tiefer, dass geradezu von einem strafrechtlich relevanten Verhalten auszugehen sei. Die Arrestgläubigerin behaup- te nicht, der Deliktsanspruch sei auch dann gegeben, wenn die bezogenen USD zu einem höheren als dem offiziellen Kurs mit ZWD vergütet worden wären. Die Behauptung der Bezahlung unter Verwendung des offiziellen Kurses von 250 sei somit eine conditio sine qua non für die von der Arrestgläubigerin gewünschte

- 7 - Rechtsfolge. Ihre Behauptung sei in diesem, für die geltend gemachte Rechtsfol- ge unverzichtbaren Punkt aber widersprüchlich, stehe doch der generellen Be- hauptung der Verwendung des Kurses von 250 die spezielle Behauptung gegen- über, die sich aus der Auflistung der 82 Überweisungen ergebe, die Vergütung sei zum durchschnittlichen Kurs von 23'299 erfolgt. Nachdem die Arrestgläubigerin durch die Arrestschuldnerin darauf aufmerksam gemacht worden sei, habe sie den Widerspruch nicht ausgeräumt, sondern ihre generelle Behauptung lediglich wiederholt, es sei zum offiziellen Kurs von 250 gerechnet worden. Das Arrestbe- gehren erweise sich somit als nicht schlüssig, weshalb die Einsprache der Arrest- schuldnerin gutzuheissen und der Arrest aufzuheben sei (act. 46 S. 8 ff.). 3.1.2. Ebenso müsse zur Aufhebung des Arrestes führen, dass die Arrestgläubi- gerin ihre Sachdarstellung auch nach der Bestreitung der Arrestschuldnerin zu wenig substantiiert habe. Die Arrestschuldnerin habe den Gegenbeweis angetre- ten, dass die Behauptung der Arrestgläubigerin hinsichtlich der durchgehenden Anwendung des offiziellen Wechselkurses falsch sei. Vor dem Hintergrund dieser Bestreitung hätte die Arrestgläubigerin anhand jeder einzelnen Überweisung be- haupten müssen, zu welchem Kurs die überwiesenen USD in ZWD bezahlt wor- den seien und welchen Einfluss dies auf den geltend gemachten Anspruch aus betrügerischem Verhalten habe. Das habe die Arrestgläubigerin nicht getan. Un- genügend sei ihre Behauptung aber nicht nur in Bezug auf den Kurs, zu dem die USD tatsächlich gekauft worden seien, sondern auch bezüglich des Kurses, der nach Ansicht der Arrestgläubigerin hätte bezahlt werden müssen. Es sei unbestrit- ten, dass der ZWD unter einer Hyperinflation gelitten habe. Diese habe Ende 2008 mehrere hundert (recte: hundert Millionen; vgl. unten Ziff. 3.6.2.) Prozent er- reicht, weshalb im Jahr 2009 im Zusammenhang mit politischen Veränderung die Währung ganz abgeschafft und durch USD und südafrikanische Rand ersetzt worden sei. Die Arrestgläubigerin berufe sich in diesem Zusammenhang auf einen Eintrag auf Wikipedia. Dem von ihr eingereichten Auszug (act. 5/4/11) sei zu ent- nehmen, dass im fraglichen Zeitraum der im Jahr 1983 eingeführte First ZWD im August 2006 durch den Second ZWD abgelöst worden sei. Dabei habe 1 Second ZWD 1'000 First ZWD entsprochen. Aufgrund der Hyperinflation habe sich der ZWD täglich entwertet. Die Arrestgläubigerin stelle sich auf den Standpunkt, der

- 8 - tatsächlich zu zahlende Betrag wäre zum Kurs von 175'000 ZWD pro USD bis 500'000 ZWD pro USD zu errechnen gewesen. Die K._____ habe somit die be- zogenen USD durch zu kleine ZWD-Beträge vergütet. Nachdem die Arrestschuld- nerin bestritten habe, dass die K._____ die USD zu einem zu tiefen Kurs gekauft habe, wäre es an der Arrestgläubigerin gewesen, für jede einzelne Überweisung die Behauptung aufzustellen, zu welchem Kurs die bezogenen USD hätten vergü- tet werden müssen. Dies habe die Arrestgläubigerin nicht getan. Deshalb erweise sich ihr Begehren auch in diesem Punkt als zu wenig substantiiert (act. 46 S. 10 f.). 3.1.3. Überdies sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Arrestgläubigerin zu Scha- den gekommen sei. Die Arrestgläubigerin bringe wie erwähnt vor, der anzuwen- dende inoffizielle Wechselkurs habe im fraglichen Zeitraum ZWD 175'000 bis 500'000 pro USD betragen, wobei sie sich auf einen Auszug aus Wikipedia berufe (act. 5/4/11). Darin finde diese Behauptung indes keine Stütze. Vor dem Hinter- grund der im massgeblichen Zeitraum tatsächlich bestehenden enormen Kurs- schwankungen zwischen 10'000 und über 500'000 First ZWD und 650 bis 26'000 Second ZWD sei nicht glaubhaft, dass die K._____ mit den durchschnittlich ent- richteten 23'299 ZWD pro USD insgesamt zu wenig bezahlt habe. Dies gölte um- so mehr, als die Arrestgläubigerin nicht einmal eine Behauptung dazu aufstellt habe, welche Beträge in First- und welche in Seconddollar bezahlt worden seien (act. 46 S. 14 f.). 3.1.4. (Ebenfalls) der Vollständigkeit halber fügt das Einzelgericht an, dass objek- tive Anhaltspunkte für die Täterschaft der Arrestschuldnerin am behaupteten De- visenbetrug fehlten. So führe die Arrestgläubigerin zunächst aus, M._____, ihr (ehemaliger) Mitarbeiter, habe Dealer's Sale Tickets gefälscht und so die Auszah- lung von USD zugunsten der H._____ erwirkt. Die betrügerischen Machenschaf- ten seien lange Zeit verborgen geblieben, weil M._____ die Abflüsse vom Z._____-Konto der Arrestgläubigerin bei der G._____ Bank durch Überweisungen von anderen Konten temporär ausgeglichen habe und weil das Computersystem der Arrestgläubigerin alle Währungen zum offiziellen Kurs in ZWD umgerechnet habe. Dass jemand aufgrund der Dealtickets bezüglich des angewendeten Devi-

- 14 - 3.3. Demgegenüber schliesst sich die Arrestschuldnerin in der Beschwerdeant- wort den Erwägungen des Einzelgerichts im Wesentlichen an. Sie anerkennt, dass dem Einzelgericht hinsichtlich der anwendbaren Wechselkurse ein Rech- nungsfehler unterlaufen sei, macht aber geltend, das Einzelgericht habe diese Tatsache, welche von der Arrestgläubigerin im erstinstanzlichen Verfahren selber nicht vorgebracht worden sei, nicht beachten müssen. Für den Fall, dass der ge- rügte Rechnungsfehler im Beschwerdeverfahren beachtlich sei, weist die Arrest- schuldnerin auf eine ihres Erachtens bestehende, weitere Unschlüssigkeit in den Vorbringen der Arrestgläubigerin hin. So mache die Arrestgläubigerin neu geltend, dass Auktionen durchgeführt worden seien, an denen die Zentralbank USD an die den höchsten Wechselkurs in ZWD bietenden Banken verkauft habe. Unabhängig davon, dass es sich bei dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum handle, habe es die Arrestgläubigerin unterlassen, zu behaupten, wie viel ZWD sie für die erhaltenen USD an den Auktionen bezahlt habe und wie viel ZWD sie von K._____ für die der H._____ überwiesenen USD erhalten habe. Da es sich nach der Darstellung der Arrestgläubigerin um USD aus den Aktionen der Zentralbank gehandelt habe, für welche die Arrestgläubigerin selbst auch nur einen bestimm- ten ZWD Betrag bezahlt habe, könne nur mit den von der Arrestgläubigerin unter- lassenen Angaben ein Schaden überhaupt berechnet werden. Habe die Arrest- gläubigerin im Übrigen wertlose ZWD für USD bezahlt, welche sie weitergeleitet und dafür die gleiche Anzahl wertloser ZWD von K._____ bekommen habe, kön- ne ihr offensichtlich kein Schaden entstanden sein. Die Arrestschuldnerin hält überdies zahlreiche weitere von der Arrestgläubigerin mit der Beschwerde vorge- brachte Tatsachen für unzulässige, unechte Noven. Im Übrigen hält sie an ihren erstinstanzlich vorgetragenen Bestreitungen und Einwendungen vollumfänglich fest. Da die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Arrestlegung im vorliegenden Fall nicht gegeben seien, sei der Arrest aufzuheben und die Be- schwerde abzuweisen (act. 58 N 14 ff., 32 ff., 42, 144). 3.4. Die Kritik der Arrestgläubigerin am angefochtenen Urteil ist begründet. In der Tat beruht die Erwägung des Einzelgerichts, die Arrestforderung sei von der Ar- restgläubigerin weder schlüssig noch substantiiert dargetan worden, auf einer Fehlinterpretation der Vorbringen im Arrestbegehren. Insbesondere trifft nicht zu,

- 16 -

1. August 2006, womit die Währungseinheit ZWD um den Faktor 1'000 reduziert wurde, die ZWD-Beträge vor und nach diesem Zeitpunkt nicht zusammengerech- net werden können. Der im angefochtenen Urteil gezogene Schluss, die Vergü- tung der abgezogenen USD sei zum durchschnittlichen Kurs von 23'299 ZWD pro USD erfolgt, statt zum offiziellen Kurs von 250 ZWD pro USD (act. 46 S. 9 f.) er- weist sich daher – wie die Arrestschuldnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus- drücklich anerkennt (act. 58 N 35 ff.) – auch als fehlerbehaftet. 3.6. Die Arrestschuldnerin hält die Vorbringen der Arrestgläubigerin in der Be- schwerde freilich für unzulässige Noven. Sie argumentiert, die Arrestgläubigerin habe den 2006 erfolgten Währungsschnitt in ihren Rechtsschriften nicht erwähnt, und es sei nicht Aufgabe des Gerichts, weiterführende Erhebungen zur Wäh- rungssituation in Simbabwe zu machen. Ebenfalls unzulässige unechte Noven seien die Behauptungen der Arrestgläubigerin, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die erhaltenen Beträge in ZWD legal in USD zu konvertieren sowie dass die erhaltenen ZWD keinen messbaren wirtschaftlichen Wert gehabt hätten (act. 58 N 35, 39 f., 136). 3.6.1. Richtig ist, dass Noven im Beschwerdeverfahren unter dem Vorbehalt ge- setzlicher Ausnahmebestimmungen nicht zulässig sind (Art. 326 ZPO) und der Vorbehalt in Art. 278 Abs. 3 SchKG nur echte Noven umfasst, womit nur diejeni- gen Tatsachen neu angerufen werden können, die erst nach dem Entscheid über die Arresteinsprache bzw. nach dem letzten Parteivortrag im Einspracheverfahren eingetreten sind (vgl. BSK SchKG II-Reiser, Art. 278 N 46, 50; KUKO SchKG- Meier-Dieterle, Art. 278 N 15; BGer 5P.296/2005 vom 17. November 2005, E. 4.2.1). 3.6.2. Unrichtig ist hingegen die Auffassung der Arrestschuldnerin, dass es sich bei den vorerwähnten Ausführungen der Arrestgläubigerin um unechte Noven handelt. Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlich ins Recht gelegten Akten er- geben, sind auch dann nicht neu im Sinne des Novenrechts, wenn die Parteien dazu im erstinstanzlichen Verfahren keine Ausführungen gemacht haben (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 32). Was die Tatsache der in Simbabwe per

1. August 2006 erfolgten Währungsumstellung angeht, so nimmt das angefochte-

1. August 2006 erfolgte eine Währungsumstellung, wobei die Währungseinheit des ZWD um den Faktor 1'000 reduziert wurde. Dennoch war die monatliche In- flationsrate im letzten Quartal 2007 fünfstellig, im Januar 2008 wurden 100'000% erreicht und im Oktober 2008 über zweihundert Millionen Prozent. Der ZWD wur- de im Jahr 2009 offiziell ausgesetzt und durch den USD sowie den südafrikani- schen Rand ersetzt (vgl. http://www.auswaertiges- amt.de/DE/Aussenpolitik/Laender/Laenderinfos/Simbabwe/Wirtschaft_node.html). 3.6.3. Was die relevanten Behauptungen der Arrestgläubigerin zur Arrestforde- rung bzw. zu ihrem Schaden angeht, handelt es sich ebenso wenig um neue Vor- bringen. So ist insbesondere die Behauptung, es sei der Arrestgläubigerin nicht möglich gewesen, die für die abgeflossenen USD erhaltenen ZWD in USD zu konvertieren, nicht neu. Die Arrestgläubigerin hat das konkrete Vorgehen bei der Abwicklung von Fremdwährungstransaktionen im Arrestbegehren gestützt auf die eidesstattliche Erklärung ihres Direktors (act. 5/4/12) ausführlich dargestellt. Dar- aus geht hervor, dass Devisentransaktionen nur mit spezieller Zertifizierung der Zentralbank vorgenommen werden konnten. Die Arrestgläubigerin hat betont, dass die Währung in Simbabwe nicht frei konvertierbar, sondern durch die Zent- ralbank streng kontrolliert gewesen sei (act. 26 N 40, 43). Die Arrestgläubigerin

- 18 - hielt des Weiteren fest, die von der Devisenkontrollabteilung der Zentralbank ge- nehmigten Devisentransaktionsanträge seien in eine Warteschlange eingereiht worden, die damals etwa USD 12.8 Mio. betragen habe. Der seitens der Zentral- bank pro Allokation genehmigte Maximalbetrag sei damals USD 100'000 gewe- sen und dieser sei wiederum auf die einzelnen Bankkunden aufgeteilt worden, so dass kein Bankkunde pro Mal mehr als USD 20'000 erhalten habe (act. 5/1 N 12). Selbstverständlich ist sodann, dass die Arrestgläubigerin als lizenzierte Bank nicht ihre Angestellten auf den Schwarzmarkt schicken kann, um dort USD oder andere Devisen zu erwerben, sie die für die abdisponierten USD erhaltenen ZWD mithin nicht auf dem Schwarzmarkt umtauschen konnte (vgl. act. 46 N 21). 3.6.4. Neu behauptet die Arrestgläubigerin, die Zentralbank habe im relevanten Zeitraum jeweils zweimal pro Woche Auktionen für USD durchgeführt (act. 45 N 19 f.) Für die Beurteilung der Arrestforderung ist dieses (unechte) Novum hinge- gen unerheblich. Die Arrestgläubigerin hebt hervor, dass die auf den Konten der Arrestschuldner bzw. der H._____ gutgeschriebenen USD nicht aus den USD- Auktionen der Zentralbank stammen würden, sondern unrechtmässig von den USD Z._____-Beständen der Arrestgläubigerin abdisponiert worden seien (act. 45 N 20). Das übergeht die Arrestschuldnerin, wenn sie moniert, obschon die Arrest- gläubigerin (neu) geltend mache, es handle sich bei den USD-Beträgen auf ihrem Z._____-Konto um USD aus den Aktionen der Zentralbank, habe sie es unterlas- sen, zu behaupten, wie viel ZWD sie für die erhaltenen USD aus den Aktionen bezahlt habe und wie viel ZWD sie von K._____ für die der H._____ überwiese- nen USD aus den Aktionen erhalten habe. Ersteres hat die Arrestgläubigerin nicht behauptet, weshalb es auf die jeweiligen ZWD-Beträge (einmal mehr) nicht an- kommt. Vielmehr macht die Arrestgläubigerin wie gezeigt geltend, die seitens der K._____ überwiesenen ZWD seien mangels Konvertierbarkeit wertlos gewesen. Das Vorbringen der Arrestgläubigerin ist daher prozessual zulässig. 3.7. Die Arrestschuldnerin wirft der Arrestgläubigerin des Weiteren zu Unrecht vor, sie lege nicht substantiiert dar, welchen Tatbeitrag im Betrugsfall die Arrest- schuldner geleistet hätten (vgl. act. 58 N 64; act. 18 N 57). Tatsächlich hat die Ar- restgläubigerin behauptet, dass die Arrestschuldner über ihre Gesellschaft

- 19 - K._____ eine Überweisung in ZWD an die Arrestgläubigerin veranlasst hätten, welche allein der Verschleierung der Vorgänge gedient habe, und dass nach der mittels gefälschter Urkunden erfolgten täuschenden Transaktionen die Überwei- sungen von USD der Arrestgläubigerin auf das Konto der von den Arrestschuld- nern wirtschaftlich beherrschten H._____ erfolgt seien, wobei die Arrestschuldner nicht gutgläubig gewesen seien. Sie stünden vielmehr als Hauptbegünstigte und Anstifter des Betruges dar (vgl. act. 5/1 N 27 f., 55; act. 26 N 33, 41 ff.). Diese Ausführungen ermöglichten es der Arrestschuldnerin ohne Weiteres, entspre- chende Bestreitungen anzubringen (vgl. act. 18 N 31 ff.). Sie erscheinen daher als genügend substantiiert. 3.8. Die Arrestgläubigerin stützt die Arrestforderung in Anwendung von Art. 133 Abs. 1 IPRG auf simbabwisches Recht. Das ist richtig. Sowohl die Arrestgläubige- rin (als Geschädigte) als auch die Arrestschuldner (als Schädiger) hatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt zur Zeit der Begehung der behaupteten unerlaubten Handlung in Simbabwe. Der Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts ist vom Arrestgläubiger glaubhaft zu machen (vgl. BGer 5P.355/2006 vom 8. No- vember 2006, E. 4.2 und 4.3; Breitschmid, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, AJP 1999, S. 1009). Die Arrestgläubigerin reichte ein Rechtsgutachten der in Südafrika und Simbabwe praktizierenden Anwälte N._____ mit deutscher Übersetzung ein (act. 5/4/82 f.). Daraus geht hervor, dass modernes simbabwisches Recht wie das südafrikanische Recht eine Haftung bei fahrlässiger oder vorsätzlicher Verursachung eines Schadens vorsieht (vgl. act. 5/4/82 N 16, 20). Die Parteien stimmen sodann darin überein, dass für die be- hauptete Schadenersatzforderung nach dem simbabwischen Recht vier Voraus- setzungen vorliegen müssten, nämlich: eine unerlaubte Handlung oder Unterlas- sung der Arrestschuldnerin, die entweder vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde; Kausalzusammenhang und (Vermögens-)Schaden (act. 5/1 N 56 ff.; act. 18 N 198 ff.; vgl. act. ). Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist damit entgegen der Auffassung der Arrestschuldnerin (vgl. act. 18 N 203 ff.; act. 58 N 141) im Rahmen der hier massgeblichen, vorläufigen Betrachtung ausrei- chend festgestellt, und es kommt nicht nach Art. 16 Abs. 2 IPRG ersatzweise schweizerisches Recht zur Anwendung.

- 20 - 3.9. Wie im angefochtenen Urteil korrekt festgehalten wird, stimmen die Parteien in der Schilderung des Geldflusses hinsichtlich der zwischen Ende März 2005 und Mitte März 2007 erfolgten Devisentransaktionen im Wesentlichen überein. Unbe- stritten ist freilich nicht nur das, was die beklagte Partei ausdrücklich als richtig bezeichnet, sondern auch das, was sie mit Stillschweigen übergeht oder lediglich allgemein bestreitet (vgl. ZR 89 [1990] Nr. 50; Meier, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, Zürich 2010, S. 298; Bundi, Die Bestreitungslast im Zivilprozess, SJZ 102 [2006] 406 ff., S. 408). 3.10. Prozessual unzulässig ist es, wenn die Arrestschuldnerin in der Beschwer- deantwort erklärt, dass sie den durch M._____, einem ehemaligen Mitarbeiter der Arrestgläubigerin, begangenen Betrug in keiner Weise anerkenne und bestreite, dass die Überweisungen mittels gefälschter Bankunterlagen erschlichen worden seien (act. 58 N 47). Vor dem Einzelgericht hatte die Arrestschuldnerin die Aus- führungen der Arrestgläubigerin hinsichtlich der Handlungen von M._____ nicht bestritten, sondern geltend gemacht, es handle sich dabei um einen "rein bankin- ternen Vorgang", wobei sie bemerkte, die Arrestgläubigerin selber habe festgehal- ten, dass die Dealtickets von M._____ gefälscht worden und gestützt darauf Überweisung ausgeführt worden seien. Die Arrestschuldnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Arrestgläubigerin sei durch die Devisentransaktionen ein Wäh- rungsschaden entstanden, für den sie nicht verantwortlich sei (vgl. act. 18 N 56 ff., 115, 140 ff.). 3.11. Im Übrigen hat die Arrestschuldnerin die Sachdarstellung im Arrestbegehren aufgegriffen und dabei in wesentlichen Punkten bestätigt. So hat sie den Zusam- menhang zwischen den Devisentransaktionen und dem von den Arrestschuldnern geführten Importgeschäft hervorgehoben und im Detail auseinandergesetzt. Um überhaupt Waren und Güter nach Simbabwe importieren zu können, habe K._____ die Lieferungen im Voraus bezahlen müssen. Die Vorauszahlungen sei- en über die H._____ geleistet worden. Aufgrund der von den Lieferanten gestell- ten Vorausrechnungen habe die K._____ die betreffenden Beträge in USD ermit- teln und beschaffen können. Dabei sei K._____ von P._____, einem Freund von B._____, beraten und unterstützt worden. P._____ habe vorgeschlagen, die ad-

- 21 - ministrativen Aufgaben im Zusammenhang mit der Antragstellung für Devisen- transaktionen zu übernehmen. Die Arrestschuldner hätten dieses Angebot ange- nommen und mit P._____ vereinbart, dass dieser die Anträge betreffend die ent- sprechenden Transaktionen bei der Arrestgläubigerin stellen würde. Zu diesem Zweck habe die K._____ die Vorausrechnungen der Lieferanten jeweils an P._____ weitergeleitet. P._____ sei daraufhin jeweils mit dem Antrag auf einen Devisenumtausch an die Arrestgläubigerin gelangt. Nachdem er die Bestätigung der Arrestgläubigerin erhalten hätte, habe er diese Bestätigung an die K._____ weitergeleitet und zudem die Höhe des Betrages in ZWD mitgeteilt, welcher für den Devisenumtausch in USD benötigt worden sei. Die L._____ Bank …, welchen den Zahlungsverkehr für K._____ ausgeführt habe, habe dann die entsprechen- den Beträge in ZWD an die Arrestgläubigerin überwiesen. Die Arrestgläubigerin, welche eine Lizenz für Devisengeschäfte besessen habe, habe den jeweiligen ZWD-Betrag in USD konvertiert und den entsprechenden USD-Betrag auf das Konto der H._____ bei der I._____ überwiesen. P._____ habe der K._____ je- weils den Transfer der Gelder bestätigt. Nach Erhalt der Vorauszahlungen hätten die Lieferanten die Waren und Güter nach Simbabwe exportiert, wo sie schliess- lich durch die K._____ weiterverkauft worden seien (vgl. act. 18 N 31 ff.; act. 34 N 32 ff.; vgl. auch act. 58 N 14 ff.). 3.12. Folgende weitere Tatsachen sind unbestritten: 3.12.1. Für jede grenzüberschreitende Devisentransaktion musste die Arrestgläu- bigerin ein Gesuch an die Zentralbank richten, dem bestimmte Dokumente beizu- legen waren. Wurde die Transaktion bewilligt, stellte die Zentralbank ein numme- riertes Devisenzertifikat aus, das für die konkret bewilligte Devisentransaktion gül- tig war. Zur bankinternen Kontrolle wurde für jede Devisen-Transaktion ein "Dea- ler's Sale Dealticket" ausgestellt, welches vom verantwortlichen Mitarbeiter der Tresorieabteilung unterzeichnet und von einem verantwortlichen Bankorgan ge- prüft und mitunterzeichnet werden musste (vgl. act. 5/1 N 10 ff.; act. 18 N 100 f.). Dem zur Verhaftung ausgeschriebenen, flüchtigen M._____, einem ehemaligen Mitarbeiter der Arrestgläubigerin, wird vorgeworfen, solche Dealtickets gefälscht zu haben, wobei es ihm mutmasslich gelang, das in USD geführte Z._____-Konto

- 22 - Nr. ... der Arrestgläubigerin bei der G._____ Bank zu belasten (vgl. act. 5/1 N 53; act. 18 N 51 ff. und 142 f.). 3.12.2. Das vorgenannte Konto der Arrestgläubigerin wurde in den Jahren 2005 bis 2007 82 mal – im Gesamtbetrag von USD 6'230'329.-- – belastet. Die bei der Arrestgläubigerin abgezogenen USD wurden dabei auf das Konto der H._____ bei der I._____ in AA._____ überwiesen, wobei die Zahlungseingänge grössten- teils den Vermerk "RBZ Loan 2516" trugen. Die (inzwischen aufgelöste) H._____ wurde vom Q._____ kontrolliert, dessen Begünstigte und wirtschaftlichen Berech- tigte die Arrestschuldner waren. Die Konten der H._____ wurden von der R._____ AG mit Sitz in AA._____ (R._____) verwaltet (vgl. act. 5/1 N 21, 24, 34; act. 18 N 35, 107, 111). 3.12.3. Während die Instruktionen der Arrestschuldner an die R._____ anfänglich noch offen in englischer Sprache erfolgten, wurde später auf eine Verschlüsse- lung umgestellt wurde, indem etwa Banken als "Hotels", südafrikanische Rand als "Roses", Überweisungsbelege als "Pictures" und Zahlungen als "Shipments" be- zeichnet wurden (vgl. act. 5/1 N 35 f.; act. 18 N 125 ff.). 3.12.4. Die K._____ überwies über die L._____ Bank ZWD-Beträge an die Arrest- gläubigerin (act. 5/1 N 22, 27; act. 18 N 31 ff., 108, 113; vgl. auch 5/4/32 und act. 5/4/65 S. 3). (Einzige) Aktionäre, Geschäftsführer und wirtschaftliche Eigen- tümer der K._____ sind ebenfalls die Arrestschuldner (act. 5/1 N 21, 224 f.; act. 18 N 35, 107, 112). 3.12.5. Die R._____ erstattete am 11. Mai 2007 eine Verdachtsmeldung gemäss Art. 9 GwG an die Meldestelle für Geldwäscherei. Die I._____ erliess am 15. Mai 2007 ebenfalls eine Verdachtsmeldung wegen Geldwäscherei und sperrte glei- chentags gestützt auf Art. 10 und Art. 10a GwG die Konten der H._____, ohne die Arrestschuldner darüber zu informieren. Mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 2. Juli 2007 wurde die Kontensperre aufgehoben (act. 5/1 N 40 ff.; act. 18 N 12, 62 ff.).

- 23 - 3.12.6. In Simbabwe und in der Schweiz wurden in diesem Zusammenhang Straf- verfahren wegen Verdachts des Betruges sowie der Geldwäscherei eröffnet. Die schweizerische Bundesanwaltschaft stellte die gegen M._____ sowie gegen Un- bekannt geführten Strafverfahren am 23. Oktober 2007 (act. 5/4/65) und am 5. Mai 2011 (act. 36/1) ein. Hinsichtlich des in Simbabwe gegen M._____ und die Arrestschuldner wegen Betrug geführten Strafverfahrens ist den Akten zu ent- nehmen, dass die Sache vor dem Verhandlungstag zurückgezogen wurde ("with- drawn before plea", vgl. act. 21/1). 3.13. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob die geltend gemachte Arrestforde- rung hinreichend glaubhaft erscheint, mithin objektive Anhaltspunkte für die be- hauptete Mitwirkung der Arrestschuldner am Betrug zu Lasten der Arrestgläubige- rin bestehen. Glaubhaftmachen bedeutet bekanntlich mehr als blosses Behaup- ten, aber weniger als Beweisen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn der Richter sie aufgrund der ihm vorgelegten Elemente für wahrscheinlich hält, d.h. wenn er den Eindruck gewinnt, dass der behauptete Sachverhalt wirklich vorliegt, ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte. Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis dürfen nicht zu hoch angesetzt werden, doch ist eine Beweisführung in den Grundzügen erforderlich (BSK SchKG II-Stoffel, 2. A. 2010, Art. 272 N 4 ff.; KUKO SchKG-Meier-Dieterle, Art. 272 N 14). 3.13.1. Mit Blick auf die in der Schweiz eingeleiteten, inzwischen eingestellten Strafverfahren gölte an sich der Grundsatz, dass die Einstellung der Strafverfol- gung auf die Geltendmachung von Zivilforderungen keinen Einfluss hat. Ob das für das simbabwische Recht gleichermassen gilt, kann offen bleiben. Das erste gegen M._____ und gegen Unbekannt in der Schweiz eröffnete Strafverfahren betraf ausschliesslich den Verdacht der Geldwäscherei (act. 5/4/65 S. 3). Erst im zweiten gegen M._____ und gegen Unbekannt geführten Strafverfahren wurde aufgrund einer Strafanzeige der Arrestgläubigerin auch wegen Verdacht des Be- truges ermittelt. Die Bundesanwaltschaft hat dem Rechtsanwalt der Arrestgläubi- gerin diesbezüglich beschieden, dass die Möglichkeiten für die Schweizer Behör- den bei einem mutmasslichen Betrug im Ausland, begangen von Ausländern mit

- 24 - Wohnsitz im Ausland, sehr beschränkt seien. Die Einstellung des zweiten Straf- verfahrens erfolgte – nach formell ungenügendem Rechtshilfeersuchen der sim- babwischen Behörde – mit Blick auf das Strafverfahren in Simbabwe aufgrund des Opportunitätsprinzips sowie aufgrund der Desinteresseerklärung des Rechts- anwalts der Arrestgläubigerin vom 3. März 2011 (act. 36/1 S. 4 f. und act. 36/2). Daraus ergeben sich weder objektive Anhaltspunkte für noch gegen die Arrestfor- derung. 3.13.2. Das in Simbabwe gegen die Arrestschuldner wegen Betruges geführte Strafverfahren erscheint hingegen – obschon die auf 4. Februar 2010 angesetzte Verhandlung mit dem Vermerk "withdrawn before plea" gestrichen wurde (vgl. act. 21/1) – weiterhin als hängig. Nicht nur wird das in der Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 5. Mai 2011 so angegeben (act. 36/1 S. 5). Für die weiterbestehende Rechtshängigkeit und gegen eine blosse Sistierung spricht auch das Rechtshilfeersuchen der Generalstaatsanwaltschaft von Simbabwe an die schweizerische Bundesanwaltschaft vom 15. Dezember 2010 (act. 28/2) und sowie das Schreiben des Generalstaatsanwalts von Simbabwe vom 19. August 2011, wo explizit ausgeführt wird: "The withdrawal of charges before plea does not amount to an acquittal. The case ist still pending. There are some extra- territorial investigations underway and the case will proceed once such details are available. M._____ has to be brought to book before the prosecution proceeds" (act. 28/3). Mit der Arrestgläubigerin kann dies nur so verstanden werden, dass das Strafverfahren in Simbabwe weiterhin hängig und lediglich sistiert worden ist, solange der Haupttäter M._____ sich auf der Flucht befindet. Die Gegenargumen- te der Arrestschuldnerin gehen ins Leere. So leuchtet namentlich nicht ein, wes- halb in Abwesenheit des Hauptverantwortlichen M._____ bezüglich der Arrest- schuldner keine kausale Verbindung zur Tatbegehung bestehen soll (vgl. act. 18 N 9; vgl. act. 34 N 97). Das wird seitens der Rechtsanwälte der Arrestschuldner in Simbabwe wohl behauptet (act. 36/45 Ziff. 2.1), hingegen von den Arrestschuld- nern nicht begründet. Darüber hinaus wird die weiterbestehende Rechtshängig- keit des Strafverfahrens in der Stellungnahme der simbabwischen Rechtsanwälte der Arrestschuldner sogar bestätigt, in dem erläutert wird, die Generalstaatsan- waltschaft meine, wenn sie den Fall als hängig ("pending") bezeichne, dass sie

- 25 - den Fall untersuche und das Ermessen habe, die Angeschuldigten (Arrestschuld- ner) vor Gericht zu bringen und so einen Prozess einzuleiten (act. 36/45 Ziff. 1.5). Die Pendenz des Strafverfahrens gegen die Arrestschuldner ist allerdings ebenso wenig entscheidend. 3.13.3. So oder anders ist nach den unbestrittenen Tatsachen davon auszuge- hen, dass die H._____ seitens der Arrestgläubigerin über einen Zeitraum von zwei Jahren USD-Beträge von insgesamt über 6 Mio. (USD 6'230'329.--) gutge- schrieben erhielt, die in dieser Grössenordnung legal in Simbabwe nicht hätten bezogen werden können. Angesichts der extremen Inflation in Simbabwe, welche trotz des erfolgten Währungsschnitts während des massgeblichen Zeitraums un- vorstellbare Ausmasse erreichte, ist der Standpunkt der Arrestgläubigerin, dass der Arrestgläubigerin ein Schaden in der genannten Summe der von ihrem Z._____-Konto abgezogenen USD erwachsen ist, glaubhaft. Bei objektiver (sum- marischer) Betrachtung erhielt die Arrestgläubigerin dafür keine auch nur annä- hernd wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung, sondern eine bereits damals wirtschaftlich bedeutungslose Währung, welche die Arrestgläubigerin als in Sim- babwe lizenzierte Bank nicht wieder in USD konvertieren konnte. Die seitens der K._____ bezahlten ZWD vermögen den Schaden daher weder zu beseitigen noch zu reduzieren. 3.13.4. Dem steht entgegen der Auffassung der Arrestschuldnerin (act. 18 N 52; act. 58 N 47) nicht entgegen, dass in dem Urteil des südafrikanischen Gerichts vom 25. Mai 2010 ausgeführt wird, der Arrestgläubigerin sei zum Zeitpunkt der Zahlungen kein Nachteil entstanden, zum Schaden vielmehr der Umstand geführt habe, dass im Nachgang zu den Devisentransaktionen die simbabwische Wäh- rung kollabiert sei, wofür die Arrestschuldner nicht verantwortlich gemacht werden könnten (vgl. act. 4/3 S. 5 ff.). Unbestritten ist, dass der betreffende Entscheid ei- ne vorsorgliche Massnahme betrifft und nicht eine materiell-rechtliche Entschei- dung mit der Wirkung eines Endurteils, welches res iudicata-Wirkung entfalten könnte (act. 12 N 14 ff.; act. 18 N 177 f.). Die Arrestgläubigerin weist gestützt auf ein Zusatzgutachten der südafrikanischen Rechtsanwälte N._____ vom 18. April 2011 samt deutscher Übersetzung (act. 14/93 f.) zudem darauf hin, dass das Ur-

- 26 - teil im südafrikanischen Verfahren im Wesentlichen darauf beruhe, dass statt ei- nes Betruges, lediglich eine Verletzung simbabwischen Rechts dargetan worden sei, die die Geltendmachung eines Deliktsanspruchs im Rahmen südafrikanischer Gerichtsbarkeit nicht zuliesse (act. 12 N 14 ff.). 3.13.5. Zuzustimmen ist der Arrestgläubigerin im Weiteren darin, dass die für die USD-Gutschriften auf das Konto der H._____ dienende Referenz "RBZ Loan 2516" selbst bei Zugrundelegung der Sachdarstellung der Arrestschuldnerin kei- nen Sinn ergibt. Die Referenz scheint auf ein Darlehensverhältnis mit der Zentral- bank hinzuweisen. Die Arrestschuldnerin führt hingegen wie erwähnt aus, die K._____ habe bei der Arrestgläubigerin ZWD-Beträge in USD umtauschen las- sen, um damit Vorauszahlungen für Warenlieferungen ausländischer Lieferanten vornehmen zu können (vgl. act. 18 N 33). Damit ist die Frage nach der Bedeutung der Referenz nicht beantwortet. Vorläufig bleibt denkbar, dass die Referenz dazu diente, die Devisentransaktionen gegenüber Dritten zu rechtfertigen und den wah- ren Hintergrund zu verschleiern. Verstärkt wird der Eindruck durch die Verschlüs- selungen der Instruktionen an die R._____. Wenngleich die Befürchtung der Ar- restschuldnerin (act. 18 N 127), dass in Simbabwe vor allem durch weisse Perso- nen geführte Geschäfte heimlich überwacht und kontrolliert werden, nicht als rei- ne Schutzbehauptung abgetan werden kann, wirft doch Fragen auf, weshalb die Arrestschuldner nur selektiv im Rahmen der Verwaltung bzw. Verwendung der Gelder zu ihren Gunsten (vgl. dazu unten Ziff. 5.5) mit Codewörtern operierten. 3.13.6. Die Arrestgläubigerin führt schliesslich Belege für die von der Arrest- schuldnerin bestrittene (vgl. act. 18 N 105; act. 58 N 75 f.) Behauptung an, M._____ sei in vorliegendem Zusammenhang von K._____ durch Geschenke be- lohnt worden (act. 5/1 N 19; act. 45 N 114 f.). In dem bei den Akten liegenden Auszug aus dem "Forensic Investigation Report" wird dazu ausgeführt, dass Zah- lungen seitens der K._____ an verschiedene Mitarbeiter der Arrestgläubigerin in einer verdächtigen Weise getätigt worden seien, die zeige, dass diese Zahlungen kick-backs für die illegalen Devisentransaktionen gewesen seien (vgl. act. 5/4/29). Das Einzelgericht beachtet dagegen lediglich den letzten Satz des eingereichten Auszuges, wo ausgeführt wird, dass bisher nicht erstellt werden konnte, warum

- 27 - K._____ die betreffenden Zahlungen geleistet habe, wobei die Möglichkeit, dass es sich um Zahlungen zum Vorteil von Angestellten der Arrestgläubigerin gehan- delt habe, nicht ausgeschlossen werden könne (act. 46 S. 14). Es übergeht dabei, dass sich die Arrestgläubigerin in diesem Zusammenhang zudem auf eine eides- stattliche Erklärung von P._____ berufen hat, worin dieser ausführt, dass K._____ bei der Arrestgläubigerin über M._____ Devisen zum offiziellen Wechselkurs be- zogen habe, wobei zusätzlich exorbitante Bankspesen bezahlt worden seien (act. 5/1 N 31). B._____ erklärte seinerseits eidesstattlich, P._____ habe den Arrest- schuldnern die Zahl in ZWD bekanntgegeben, die an die Arrestgläubigerin zu überweisen sei, 1 USD für 250 ZWD, sowie eine weitere Liste mit anderen Kon- ten, auf die Geld zu überweisen gewesen sei (act. 21/10 Ziff. 8). Die Argumentati- on, die Arrestschuldnerin könne angesichts des Wissens um zusätzlich geleistete Zahlungen nicht als gutgläubig gelten (act. 45 N 117) ist entgegen ihrer Auffas- sung (vgl. act. 58 N 78) kein unzulässiges Novum, sondern eine (zulässige) Schlussfolgerung aus bereits vorhandenen Tatsachen. Zu Recht wertet die Ar- restgläubigerin das Wissen der Arrestschuldnerin darum, dass im vorliegenden Fall weitere Zahlungen an verschiedene Konten Dritter erfolgten, als Indiz für das Fehlen des guten Glaubens der Arrestschuldnerin. 3.14. Eine bewusste Mitwirkung der Arrestschuldnerin an der betrügerischen Be- lastung des Z._____-Kontos der Arrestgläubigerin und mithin eine unerlaubte Handlung der Arrestschuldnerin nach simbabwischen Recht, durch welche die Ar- restgläubigerin zu Schaden kam, erscheint damit insgesamt jedenfalls nicht als blosse, unbelegte Behauptung, mit der noch nichts glaubhaft gemacht ist. Nicht nur hätten die Arrestschuldner bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt wohl erkennen können, dass die von P._____ – ihrem Buchhalter bzw. Berater (vgl. act. 5/4/51; act. 18 N 36 f.) – für ihre Gesellschaft über M._____ getätigten Devi- senkäufe nicht auf legalem Weg erfolgen konnten. Angesichts ihres Wissens um die beträchtliche Höhe der Beträge sowie um die verdeckte und mittels zusätzli- cher Zahlungen abgesicherte Abwicklung der Devisentransaktionen, ist glaubhaft, dass die Arrestschuldner von den mittels Urkundenfälschung erwirkten Devisen- abflüssen wussten und diese billigten, resp. wissentlich davon profitierten.

- 28 - 3.15. Die Arrestschuldnerin wendet in rechtlicher Hinsicht schliesslich ein, dass eine allfällige Forderung der Arrestgläubigerin aus unerlaubter Handlung nach dem anwendbaren simbabwischem Recht (vgl. Art. 148 Abs. 1 IPRG) inzwischen verjährt bzw. verwirkt wäre. Sie gab zu Bedenken, dass die Arrestgläubigerin spä- testens durch den Untersuchungsbericht vom 13. September 2007 (act. 4/49) Kenntnis des geltend gemachten Schadens und der dafür haftpflichtigen Perso- nen erlangt habe. In Anwendung der dreijährigen Verjährungs- bzw. Verwirkungs- frist nach simbabwischem Recht sei somit das Recht, die behauptete Forderung einzuklagen, am 14. September 2010 verjährt bzw. verwirkt (act. 18 N 201 f., 211 ff.; act. 34 N 82 ff.; act. 58 N 141). In der ergänzenden Stellungnahme vom

18. Mai 2012 setzte sie ausgehend von der letzten Devisentransaktion vom

19. März 2007 den 18. März 2010 als Verjährungsdatum ein (act. 60 S. 8 ff.). 3.16. Die Arrestgläubigerin brachte demgegenüber vor, dass sie bereits am

1. September 2009 in Südafrika gegen die Arrestschuldner Klage auf Rückzah- lung der abdisponierten USD eingeleitet habe und so die Verjährung unterbro- chen worden sei (act. 26 N 161 f.; act. 28/6-9; vgl. act. 45 N 135 f.). Die Arrest- schuldnerin entgegnete, die Klageeinleitung in Südafrika habe keine verjährungs- unterbrechende Wirkung gehabt, weil sie auf einem anderen Rechtsgrund (Ver- trag oder Bereicherungsrecht) beruhe und insbesondere auf keinen Schaden resp. Verlust der Arrestgläubigerin Bezug nehme (vgl. act. 34 N 84 ff.; act. 60 S. 11 f.). Dem hielt die Arrestgläubigerin entgegen, dass eine Forderung gestützt auf simbabwisches Recht nicht verjähren könne bzw. die Verjährung nicht laufe, solange sich der Arrestschuldner – wie vorliegend – im Ausland befände (act. 45 N 137). 3.16.1. Unstreitig beschlägt die Klage der Arrestgläubigerin vor dem High Court of South Africa denselben Forderungsbetrag, und sie stützt sich offenbar auch auf dieselben Tatsachen wie das vorliegende Arrestbegehren. Für die Argumentation der Arrestschuldnerin, die südafrikanische Klage basiere auf einem anderen Rechtsgrund, lässt sich wohl anführen, dass die Arrestgläubigerin in der Klage vor dem südafrikanischen Gericht die Rückgabe der für die abgezogenen USD erhal- tenen ZWD angeboten hat (vgl. act. 28/7 N 18), was für die Geltendmachung ei-

4. Arrestgründe 4.1. Die Arrestgläubigerin hält mit der Beschwerde am Bestehen von Arrestgrün- den nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 4 SchKG fest. 4.2. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei unbestritten, dass die Arrestschuldner am

17. Juni 2007 die Vermögenswerte der H._____ – zu diesem Zeitpunkt USD 1'114'982.50 und GBP 21'979.00 – vom Konto der I._____ auf das Konto der

- 30 - S._____ bei der Bank D._____ überweisen liessen. Die S._____ steht im wirt- schaftlichen Eigentum des ... Diamantenhändlers T._____. Vom Konto der S._____ wurden die betreffenden Beträge am 7. August 2007 auf das Konto der E._____ S.A. (nachfolgend E._____) bei der Bank D._____ weitertransferiert. Bei der E._____ handelt es sich um eine Gesellschaft mit Sitz in U._____, an welcher die Arrestschuldner wirtschaftlich berechtigt sind. Am 13. September 2007 wurden die Konten bei der I._____ saldiert. Die H._____ wurde anschliessend aufgelöst. Nebst dem Konto der E._____ eröffneten die Arrestschuldner am 2. Februar 2009 im Namen der ebenfalls von ihnen kontrollierten und in ihrem wirtschaftlichen Ei- gentum stehenden, in U._____ domizilierten F._____ Holding Inc. (nachfolgend F._____) bei der Bank D._____ ein weiteres Konto (vgl. act. 5/1 N 44 ff.; act. 18 N 61 ff., 135 f.; vgl. auch act. 34 N 51 ff.). 4.3. Die Arrestgläubigerin macht vor diesem Hintergrund geltend, die Arrest- schuldner hätten nach Bekanntwerden der gegen sie laufenden Strafuntersu- chung in der Schweiz und nach Freigabe der blockierten Vermögenswerte diese umgehend auf die im wirtschaftlichen Eigentum eines Dritten (T._____) stehende off-shore-Gesellschaft verschoben, was als Verbergen von Vermögenswerten im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu qualifizieren sei, da sich die Zuord- nung zum Vermögen der Arrestschuldner so nicht mehr belegen lasse. Nur aus dem Strafverfahren lasse sich der Transfer der Vermögenswerte nachvollziehen und wisse die Arrestgläubigerin davon. Das Verhalten der Arrestschuldner zeige, dass sie ihre Vermögenswerte böswillig beiseite geschafft hätten, in der erkenn- baren Absicht, sich der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu entziehen. Das Wei- terverschieben der fraglichen Vermögenswerte auf eine neue off-shore- Konstruktion sei ein weiteres Indiz für die böswillige Absicht der Arrestschuldner. Wäre tatsächlich alles so legitim, wie die Arrestschuldnerin behaupte, wäre weder ein Wechsel der Bank noch der Treuhänder bzw. der Gesellschaftsstruktur not- wendig gewesen. Die Arrestschuldner hätten zudem wohl noch zwei Tage (recte wohl: Monate) mit dem Bankwechsel zuwarten können, bis ihre eigene Gesell- schaft E._____ ein Konto bei der Bank D._____ eröffnet hätte (act. 45 N 141 ff.; act. 5/1 N 62 ff.; act. 26 N 47 ff.).

- 31 - 4.4. Die Arrestschuldnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Wechsel zur Bank D._____ stelle eine legitime, geschäftlich begründete Vorge- hensweise dar. Während der Kontosperre vom 15. Mai bis 2. Juli 2007 hätten kei- ne Vorauszahlungen an die Lieferanten mehr geleistet werden können, was ei- nerseits die Geschäftstätigkeit der Arrestschuldner (bzw. der K._____) direkt ge- schädigt habe und andererseits das Vertrauensverhältnis zu den langjährigen Lie- feranten beeinträchtigt habe. Zudem seien die Arrestschuldner über die unprofes- sionelle Beratung und das Gebaren der R._____ während der Kontosperre ent- täuscht gewesen. Sie hätten sich daher entschlossen, das Verwaltungsmandat der R._____ betreffend die Konten der H._____ bei der I._____ zu beenden. Der triftigste Grund, die Konten bei der I._____ aufzulösen, habe jedoch mit der Editi- onsaufforderung der Bundesanwaltschaft vom 22. Mai 2007 an die R._____ ei- nerseits sowie der Beschlagnahme- und Editionsverfügung der Bundesanwalt- schaft vom 23. Mai 2007 andererseits zusammen gehangen. Dadurch hätten um- fangreiche Geschäfts- und Bankbeziehungen offen gelegt werden müssen, und es sei nicht abzuschätzen gewesen, wer im Rahmen allfälliger Akteneditionen al- les Einblick in die Geschäftstätigkeit und den Bankverkehr der Arrestschuldner hätte nehmen können. Um die Fortführung der Geschäftstätigkeit auf eine neue Grundlage zu stellen, seien die Arrestschuldner deshalb faktisch gezwungen ge- wesen, die Konten bei der I._____ zu saldieren und die Gelder der H._____ zur Bank D._____ zu transferieren. Unter dem Einfluss des eingestellten Strafverfah- rens und der damit verbundenen Kontosperre hätten sie diesen Wechsel ver- ständlicherweise möglichst schnell vollziehen wollen. Deshalb habe sich T._____

- 33 - diese Absicht, genügen aber für sich allein nicht. Wie bei allen subjektiven Tatbe- standsmerkmalen muss allerdings auch hier aus den Umständen auf die Absicht geschlossen werden. Als solche kommen in Betracht: das Bestehen erheblicher unbeglichener Verbindlichkeiten; das unkooperative Verhalten des Schuldners sowie etwa andere laufende Betreibungsverfahren (BSK SchKG II-Stoffel, 2. A. Zürich 2010, Art. 271 N 68 ff.; SJZ 85/1989, S. 85 f.). 4.5.1. In Betracht fällt zunächst, dass mit dem Verschieben von Vermögenswerten auf eine im wirtschaftlichen Eigentum eines Dritten stehende Gesellschaft – wie es die Arrestschuldner unstreitig getan haben – diese objektiv im Sinne der ein- schlägigen Bestimmung verborgen sind, da die wirtschaftliche Berechtigung der Arrestschuldner daran so nicht mehr erkennbar bzw. eruierbar ist – ausser auf dem von der Arrestgläubigerin beschrittenen Weg der Akteneinsicht im Strafver- fahren. Das objektive Element ist damit gegeben. 4.5.2. Der – wie die Arrestschuldnerin es selbst formuliert – unter dem Druck des Strafverfahrens und insbesondere der Editionsverfügungen der Bundesanwalt- schaft unmittelbar nach Aufhebung der Kontosperre erfolgte Vermögenstransfer mit der Folge der Unterbrechung des paper trail lässt zudem in subjektiver Hin- sicht auf die Absicht der Arrestschuldner schliessen, sich auf diese Weise ihren Verbindlichkeiten zu entziehen. Mit den seitens der Arrestgläubigerin (in der Schweiz) initiierten Strafverfahren mussten die Arrestschuldner ernsthaft befürch- ten, für die Forderung der Arrestgläubigerin auch auf zivilem Weg belangt zu wer- den. Das Vorgehen der Arrestschuldner, das in der Schweiz gelegene Vermögen zunächst bei einem Dritten – T._____ – zu dem nach den Parteivorbringen keine geschäftlichen Beziehungen bestanden – zwischen zu lagern, bevor sie sie auf ein Konto der von ihnen neu gegründeten Gesellschaft E._____ transferierten, ist doch sehr ungewöhnlich und kann nicht als rein geschäftsmässig begründetes Verhalten gewertet werden. Es hätte, wie die Arrestgläubigerin zu Recht dafürhält, genügt, für die neu gegründete E._____ ein Konto bei der Bank D._____ zu eröff- nen und die Vermögenswerte von der I._____ direkt auf dieses Konto zu transfe- rieren. Die Geschäftstätigkeit in Simbabwe auf eine neue Grundlage zu stellen, hätte zudem entgegen der Auffassung der Arrestschuldnerin nicht bedingt, neben

- 34 - einer neuen Gesellschaft in Simbabwe (K1._____) zwei verschiedene, neue "Fi- nanzierungsgesellschaften" – E._____ und F._____ Holding Inc. – mit Sitz in U._____ zu gründen (act. 36/1 S. 4). Dass die Arrestschuldner so vorgingen und insbesondere den wenig transparenten Umweg über T._____ resp. dessen Ge- sellschaft S._____ wählten, indiziert eine Verschleierungsabsicht. Die Arrest- schuldnerin verkennt bei ihrer Argumentation, dass der Transfer der Vermögens- werte nur deshalb lückenlos nachvollzogen werden kann, weil der Rechtsanwalt der Arrestgläubigerin Einsicht in die Akten der Bundesanwaltschaft nahm (vgl. act. 36/1 S. 3). Damit bestehen genügend Indizien für die Absicht der Arrestschuldne- rin, sich der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu entziehen. 4.6. Der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist glaubhaft gemacht. 4.7. Anzufügen bleibt, dass sich die Arrestgläubigerin subsidiär zudem auf den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG stützen könnte. Für diesen sog. Ausländerarrest ist – neben der Voraussetzung, dass kein anderer Arrestgrund gegeben ist – im hier interessierenden Zusammenhang erforderlich, dass der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, die Forderung aber fällig ist und einen ge- nügenden Bezug zur Schweiz aufweist (vgl. dazu BSK SchKG II-Stoffel, Art. 271 N 76 ff.). Diesbezüglich ist der ausländische Wohnsitz der Arrestschuldnerin un- bestritten. Weiter legt die Arrestgläubigerin unter Bezugnahme auf das Gutachten der südafrikanischen Rechtsanwälte N._____ plausibel dar, dass die glaubhaft gemachte Arrestforderung (vgl. oben Ziff. 3.) nach dem anwendbaren simbabwi- schen Recht fällig ist und dafür keine Pfanddeckung besteht (act. 5/1 N 68 f.; act. 45 N 148 f.; act. 5/4/82 f.). Schliesslich bestehen über die Belegenheit von Ver- mögenswerten hinaus (vgl. act. 18 N 227 ff.) auch genügend Bezugspunkte zur Schweiz, nachdem die deliktisch erlangten Gelder direkt vom Z._____-Konto der Arrestgläubigerin bei der G._____ Bank in die Schweiz auf das Konto der H._____ bei der I._____ gelangten. Der Schadenseintritt bzw. Erfolgsort nach Art. 133 Abs. 2 IPRG (vgl. dazu BSK IPRG-Zeller/Umbricht, 2. A. 2007, Art. 129 N 25 ff.) liegt so gesehen in der Schweiz.

- 35 -

5. Arrestgegenstand / Durchgriff 5.1. Arrestgegenstände sind sämtliche Guthaben bei der Bank D._____ lautend auf die Arrestschuldnerin oder die Arrestschuldnerin und B._____ gemeinsam o- der lautend auf Nummern oder Decknamen, insbesondere Konto ...1, sowie das Konto ...2 bei der Bank D._____ lautend auf E._____ S.A. sowie das Konto ...3 bei der Bank D._____ lautend auf F._____ Holding Inc. (vgl. act. 5a). 5.2. Die Arrestgläubigerin hält unter Hinweis auf die betreffenden Kontoeröff- nungsunterlagen fest, die Arrestschuldner seien an den erwähnten Konten wirt- schaftlich berechtigt. Zudem hätten die Arrestschuldner bereits die H._____ wie ein Privatkonto benützt. Auf Instruktion der Arrestschuldnerin seien etwa die Krankenkassenprämien für die Familie der Arrestschuldner, Mobiliar für ihr neues Haus sowie Familienferien über die Konten der H._____ bei der I._____ bezahlt worden (act. 5/1 N 38, act. 45 N 118; act. 5/4/57 f. und act. 5/4/61 f.). Die Arrest- gläubigerin stellt sich darüber hinaus auf den Standpunkt, das Vorgehen der Ar- restschuldner sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Sie hätten sich der E._____ als eines off-shore-Vehikels bedient, um die Vermögenswerte, sie sie in der H._____ gesammelt hätten, vor dem Zugriff der Arrestgläubigerin zu verstecken. Ein sol- ches simuliertes Rechtsgeschäft erlaube einen Durchgriff (act. 5/1 N 64; act. 45 N 161 ff.; act. 5/4/71 und 5/4/74). 5.3. Die Arrestschuldnerin verweist für die Verwendung der Konten der H._____ auf die Ergebnisse der Strafuntersuchung in der Schweiz (act. 18 N 44, 128 f.). Sie hält fest, dass vorliegend lediglich die Gelder auf den Konten unter der Num- mer ...1, deren Inhaber resp. rechtlich Berechtigte die Arrestschuldner seien, als Arrestgegenstände in Frage kämen, die Voraussetzungen für einen Durchgriff da- gegen nicht gegeben seien (act. 18 N 234 ff.; act. 58 N 128). 5.4. Im Verfahren der Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 SchKG) wird nicht über die rechtliche Zugehörigkeit der Arrestobjekte zum Schuldnervermögen entschieden, sondern geprüft, ob der Arrestrichter das Vorhandensein von Ver- mögensgegenständen, die dem Arrestschuldner gehören, als glaubhaft gemacht erachten darf (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Ein Zugriff auf Vermögenswerte, die

- 36 - einer Person gehören, welche ein vom Schuldner verschiedenes Rechtssubjekt darstellt, ist dann zulässig, wenn der Schuldner seine Vermögenswerte rechts- missbräuchlich einer von ihm beherrschten Gesellschaft übertrug oder wenn Vermögenswerte auf fremden Namen lauten, aber für Rechnung des Arrest- schuldners gehalten werden. Zum Durchgriff bedarf es neben der wirtschaftlichen Identität einer missbräuchliche Verwendung bzw. missbräuchlichen Berufung auf die Trennung zwischen juristischer Person und beherrschender Person (vgl. BGer 5A_225/2009 vom 10. September 2009, E. 4; BGE 102 III 165 E. II/1, S. 169 f.; ZR 104/2005 Nr. 8). 5.5. Die Darstellung der Arrestgläubigerin, dass die Arrestschuldner die Konten der H._____ wie Privatkonten verwendet haben, ist aufgrund der korrespondie- renden Rechnungen (act. 5/4/61-63) und E-Mails bzw. Faxschreiben der Arrest- schuldnerin (act. 5/4/57-58) glaubhaft. Daraus ist ersichtlich, dass Zahlungen über die H._____ an die Krankenkasse der Familie und weitere Privatgläubiger wie V._____ erfolgten. Das Ergebnis der Strafuntersuchung, wonach die Analyse der Vermögensabflüsse vom Konto der H._____ bei der I._____ ergeben habe, dass es sich bei praktisch sämtlichen Begünstigten um Lieferanten von Unterhaltungs- elektronik sowie Rohmaterialien handelt (act. 5/4/65 S. 3), steht dem nicht entge- gen, standen Privatbezüge der Arrestschuldner doch nicht im Fokus der Ermitt- lungen der Bundesanwaltschaft. An den von der H._____ auf die E._____ und die F._____ Holding übergegangenen Vermögenswerte sind die Arrestschuldner so- dann unbestritten wirtschaftlich berechtigt. Es ist aufgrund der Parteivorbringen nicht anzunehmen, dass die Arrestschuldner damit anders verfahren als bei der H._____. Damit ist erstellt, dass die Vermögenswerte auf den arrestierten Konten der letztgenannten Gesellschaften wirtschaftlich den Arrestschuldnern zustehen und diese darüber frei verfügen. 5.6. Dass die Arrestschuldnerin über Vermögen sog. off-shore-Gesellschaften mit Sitz in U._____ verfügen kann, reicht zwar nicht hin. Wie vorstehend darge- stellt, muss aber aufgrund der Umstände weiter angenommen werden, dass die Arrestschuldner mit dem Zwischenlagern der Vermögenswerte bei einer Gesell- schaft im wirtschaftlichen Eigentum von T._____ (mit der Folge der Unterbre-

6. Ergebnis / Arrestkaution 6.1. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Arresteinspra- che ist abzuweisen, und der Arrest bleibt bestehen. 6.2. Nach der Arrestbewilligung kann eine Arrestkaution nur noch auf Antrag auferlegt werden (BGer 5P.143/2003 vom 2. Juli 2003). Vor dem Einzelgericht beantragte die Arrestschuldnerin im Eventualstandpunkt, die Arrestgläubigerin sei zu verpflichten, eine Arrestkaution gemäss Art. 273 SchKG zu leisten (act. 18 Rechtsbegehren Ziff. 2 und N 242 ff.). Im Beschwerdeverfahren stellt die Arrest- schuldnerin hingegen (nebst dem Hauptantrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Urteils, vgl. act. 58 S. 2) keinen entspre- chenden Eventualantrag, und sie greift das Thema auch in der Begründung der Beschwerdeantwort nicht auf, obschon sie dazu im eigenen Interesse gehalten gewesen wäre (vgl. ZK ZPO Reetz/Theiler, Art. 312 N 12). Die Auferlegung einer Arrestkaution ist damit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

7. Kosten / Parteientschädigung 7.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach Obsiegen und Un- terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem die Arresteinsprache ab- zuweisen ist, obsiegt die Arrestgläubigerin.

- 38 - 7.2. Nach der Praxis der Kammer gilt für die gerichtlichen Summarsachen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nach dem Inkrafttreten der schweizeri- schen Zivilprozessordnung nicht die Gebührenverordnung zum SchKG sondern die kantonale Gerichtsgebührenverordnung (Art. 96 i.V.m. Art. 1 lit. c ZPO; vgl. OGer ZH PS110024 vom 23. Februar 2011, publiziert unter www.gerichte- zh.ch/Entscheide sowie ZR 110/2011 Nr. 35). 7.3. Die im angefochtenen Urteil (Dispositiv-Ziffer 2) festgesetzte (unbeanstandet gebliebene) Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist der Höhe nach zu bestätigen. Ausgangsgemäss ist sie der unterliegenden Arrestschuldnerin aufzuerlegen. Im Hinblick auf den Streitwert von Fr. 5'890'153.-- und unter Berücksichtigung des Ermessensdrittels beträgt die einfache Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfah- ren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG (abge- rundet) Fr. 33'000.--. Gestützt auf § 8 Abs. 1 GebV OG rechtfertigt sich eine Re- duktion um die Hälfte auf Fr. 16'500.--. 7.4. Die erstinstanzlich auf Fr. 20'000.-- festgesetzte Parteientschädigung kann der Höhe nach bestätigt werden. Sie ist der Arrestgläubigerin geschuldet. Für die zweitinstanzliche Parteientschädigung sind die einschlägigen Reduktionskriterien summarisches Verfahren (§ 9 AnwGebV) und Rechtsmittelverfahren (§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ) zu berücksichtigten. Gestützt darauf hat die Arrestschuldnerin die Arrestgläubigerin für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu ent- schädigen. Das ergibt eine Parteientschädigung für beide Instanzen von Fr. 32'000.--. Ersatz der Mehrwertsteuer hat die Arrestgläubigerin nicht verlangt (vgl. ZR 104/2005 Nr. 76; Kreisschreiben vom 17. Mai 2006, publiziert unter www.gerichte-zh.ch/Obergericht/Kreisschreiben/ab 2000). Die für die Parteient- schädigung von der Arrestgläubigerin (ohne Rechtsgrundlage, vgl. Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO) eingeholte Sicherheit ist ihr zurückzuerstatten.

- 39 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2012 (EQ110078) aufgehoben, und die Einsprache gegen den Arrestbefehl vom 24. Februar 2011 wird ab- gewiesen. Demgemäss bleibt der Arrest bestehen.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt und der Arrestschuldnerin auferlegt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 16'500.-- festgesetzt, der Arrestschuldnerin auferlegt und aus dem von der Arrestgläubigerin geleiste- ten Kostenvorschuss bezogen. Die Arrestschuldnerin wird verpflichtet, der Arrestgläubigerin den von ihr geleisteten Vorschuss von Fr. 16'500.-- zu er- setzen.

4. Die Arrestschuldnerin wird verpflichtet, der Arrestgläubigerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.-- und für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von Fr. 12'000.--, insgesamt Fr. 32'000.--, zu bezahlen. Die von der Arrestgläubigerin geleistete Sicher- heit wird ihr zurückerstattet.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Arrestgläubigerin unter Beilage des Doppels der Beschwerdeantwort (act. 58) und der ergänzenden Stel- lungnahme (act. 60), an das Betreibungsamt Zürich ... sowie an das Einzel- gericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 40 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'890'153.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. V. Seiler versandt am: