PS110208

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110208-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Beschluss vom 29. November 2011 in Sachen A._____ AG Beschwerdeführerin gegen Kanton Zürich Beschwerdegegner vertreten durch Notariat X._____ betreffend Pfändungsankündigung (Beschwerde über das Betreibungsamt B._____) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Oktober 2011 (CB110143)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2011 (Datum Poststempel) erhob die Be- schwerdeführerin (vorab per Fax) gegen die Pfändungsankündigung des Betrei- bungsamtes B._____ vom 30. September 2011 in der Betreibung Nr. ….. Be- schwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde über Betrei- bungsämter mit dem Antrag, die genannte Betreibung sei einzustellen und die Pfändungsankündigung für ungültig zu erklären (act. 1-2). Mit Beschluss vom

17. Oktober 2011 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 10).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. November 2011 Beschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Be- schlusses sei innerhalb von sieben Tagen aufzuheben, die Betreibung Nr. …. des Betreibungsamtes B._____ sei einzustellen und die Pfändungsankündigung un- gültig zu erklären. Sodann sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Beschwerdefüh- rerin liess dem Obergericht die Beschwerdeschrift vorab per Fax und hernach per Post zukommen (act. 11).

3. Wird ein Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über Betreibungsäm- ter angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG (die Ausnahmen von Abs. 2 vorbehalten) zehn Tage ab Eröffnung. Der im Zuge der Schweizerischen Zivilprozessordnung revidierte Art. 31 SchKG verweist auf das Fristenrecht der ZPO, sofern das SchKG nichts anderes bestimmt. Der Ver- weis gilt nur für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen. Zur Fristwahrung muss die Eingabe somit spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wer- den (Art. 31 SchKG und Art. 143 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am 25. Oktober 2011 als Gerichtsurkunde zugestellt (act. 7/3). Die zehntägige Beschwerdefrist lief demzufolge am Freitag, 4. November 2011 ab (Art. 31 SchKG und Art. 142 Abs. 1 ZPO). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (act. 11 S. 2) wurde die auf

- 3 - dem Postweg eingereichte Eingabe nicht am 4. November, sondern erst am

5. November 2011 und damit verspätet aufgegeben (act. 11A). Der "Vorabfax" wurde dem Fax-Gerät des Obergerichtes am 7. November 2011, 06.45 Uhr ent- nommen. Laut Fax-Journal dürfte er am 4. November 2011 um 17.52 Uhr, also vor Fristablauf, beim Gericht eingegangen sein (act. 15). 4.a) Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit diese Bestim- mung keine Vorschriften enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivil- prozessordnung ist also nicht direkt anwendbar. Im Kanton Zürich bestimmt das EG SchKG die zuständigen Behörden und bezeichnet das Verfahren. Dabei ver- weisen die massgeblichen §§ 17 und 18 EG SchKG auf die §§ 80 ff. GOG. Ge- mäss § 84 GOG kommen bei einem Weiterzug die Art. 319 ff. ZPO sinngemäss zur Anwendung.

b) Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzureichen. Dabei hat die Eingabe in Papierform oder elektronisch zu erfolgen und ist zu unterzeichnen (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Bei elektronischer Übermittlung muss das Dokument, das die Eingabe und die Beilagen enthält, mit einer aner- kannten elektronischen Signatur des Absenders versehen sein (Art. 130 Abs. 2 ZPO). Fax-Eingaben genügen diesen Anforderungen nicht. Es fehlt nach der all- gemein vertretenen Auffassung am Erfordernis der Originalunterschrift (KUKO ZPO-Weber, Art. 130–132 N 4; ZK ZPO-Staehelin, Art. 132 N 3; Kramer/Kubat Erk, DIKE-Komm-ZPO, Art. 130 N 2, BSK BGG-Merz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 42 N 35). Letztlich mangelt es auch an der von Art. 130 Abs. 1 ZPO verlangten Pa- pierform. Das Dokument wird über das Telefonnetz papierlos an den Empfänger übertragen, der es ausdrucken kann.

5. Entscheidend ist somit, ob der Mangel der innert Frist per Fax übermit- telten Eingabe behoben werden kann.

- 4 - Vom Verweis von Art. 31 SchKG auf die Fristbestimmungen der ZPO nicht umfasst sind die in Art. 32 und 33 weiterhin durch das SchKG geregelten Sach- verhalte. Der einschlägige Art. 32 Abs. 4 SchKG sieht vor, dass schriftliche Ein- gaben, die an verbesserlichen Fehlern leiden, verbessert werden können. Diese Bestimmung gilt nur für das Verfahren vor den Vollstreckungs- und, wie vorlie- gend, den Aufsichtsbehörden. In den gerichtlichen Verfahren kommt Art. 132 ZPO zur Anwendung (BSK SchKG I-Nordmann, 2. Aufl. Basel 2010, Art. 32 N 15). Da- nach sind Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Gleiches gilt für unleserliche, ungebührli- che, unverständliche oder weitschweifige Eingaben. Eine ähnliche Bestimmung enthält Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG: Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Ver- tretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt; unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Die in Art. 42 BGG statuierte Pflicht, zur Mängelbehebung Frist anzusetzen, besteht nach Auffassung des Bundesgerichts jedoch bei Faxeingaben nicht. Das Bundesgericht lehnt eine Heilung durch Nachreichen einer Rechtsschrift mit Ori- ginalunterschrift ab, weil die Partei, die zur Übermittlung einen Fernkopierer be- nützt, von vornherein wisse bzw. wissen müsse, dass sie damit gegen das Unter- schriftserfordernis verstosse. Eine Nachfristansetzung komme somit nicht in Be- tracht (BGer 2C_610/ 2010 vom 21. Januar 2011, Erw. 2.4, mit Hinweisen; BSK BGG-Merz, Art. 42 N 35). Diese - vereinzelt als zu streng kritisierte (BSK BGG- Merz, Art. 42 N 35, Kramer/Kubat Erk, DIKE-Komm-ZPO, Art. 130 N 2) - bundes- gerichtliche Rechtsprechung findet auch im Rahmen von Art. 132 ZPO Anwen- dung (KUKO ZPO-Weber, Art. 130–132 N 4, vgl. ferner http://www.gerichte-zh.ch/ organisation/obergericht/service.html). Im Geltungsbereich des SchKG von dieser Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass; zumal der massgebliche Art. 32 Abs. 4 SchKG in Analogie zu Art. 30 Abs. 2 und 3 aOG (nunmehr der obgenannte Art. 42 Abs. 5 BGG) übernommen wurde (BSK SchKG I-Nordmann, Art. 32 N 15).

- 5 - Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde zufolge Verspätung nicht einzu- treten. Mit diesem Entscheid wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Es ist ferner kein Anlass ersichtlich, von Amtes wegen einzugreifen.

6. Das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren (Art. 17 ff. SchKG) ist vor den kantonalen Aufsichtsbehörden grundsätzlich gebührenfrei; jedoch können einer böswillig oder mutwillig prozessierenden Partei oder ihrem Vertreter Gebüh- ren und Auslagen sowie allenfalls eine Busse bis zu Fr. 1'500.-- auferlegt werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Die Beschwerde- führerin wurde bereits im Geschäft LF110050 mit Fax vom 11. April 2011 aus- drücklich darauf hingewiesen, dass Eingaben an das Gericht per Fax den gesetz- lichen Anforderungen nicht genügen und ohne nachfolgende rechtzeitige Sen- dung des Originals keine Wirkung entfalten würden. Dessen ungeachtet reichte sie erneut innert Frist einen "Vorabfax" ein. Die Originaleingabe - auf die es allein ankommt, wie sie weiss - übergab sie erst nach Fristablauf der Post. Dadurch hat sie wider besseres Wissen und ohne Aussicht auf Erfolg die Rechtsmittelinstanz in Anspruch genommen. Des Weiteren stellt die Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung, ohne dieses auch nur im An- satz zu begründen. Es wurde ihr von der Rechtsmittelinstanz unlängst wiederholt dargelegt, dass juristische Personen im Grundsatz - vorbehalten ist eine einzige hier nicht gegebene Ausnahme - keinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessfüh- rung haben. Dies gilt auch im SchK-Beschwerdeverfahren (BGE 131 II 306 E. 5.2; BSK SchKG I-Cometta/Möckli, Art. 20a N 30; vgl. obgenannte Geschäfts-Nr. LF110050 und in der gleichen Angelegenheit PF110059 und PF110063). Stellt die Beschwerdeführerin, wenn auch in einem anderen Verfahren, kurz nach Ergehen dieser Entscheide erneut ein solches Gesuch, so entbehrt ebenso dieses offen- kundig einer sachlichen Grundlage und ist als mutwillig zu werten. Ihr sind dem- nach die verursachten Verfahrenskosten zu überbinden.

- 6 - Handelt eine juristische Person mutwillig, so hat diejenige natürliche Person die Kosten zu tragen, die als Organ oder Vertreter die unnötigen Kosten veran- lasst hat. Für die Beschwerdeführerin handelt als einziges zeichnungsberechtig- tes Mitglied D._____, der die Beschwerde auch unterzeichnet hat (act. 11 und 13). Ihm sind daher - wie schon im Verfahren PF110063 - die Kosten des vorlie- genden Verfahrens persönlich aufzuerlegen. Es wird beschlossen:

1. Auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird nicht eingetreten.

2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt und D._____ persönlich auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage einer Kopie von act. 11, und - unter Beilage der vorinstanzlichen Akten - an das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde sowie an das Betreibungsamt B._____, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: