PS110200

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110200-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 29. November 2011 in Sachen A._____, Beschwerdeführer gegen B._____, Beschwerdegegnerin betreffend Rückweisung Fortsetzungsbegehren (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. September 2011 (CB110139)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Schreiben vom 19. Juli 2011 teilte das Betreibungsamt C._____ dem Gläubiger, A._____, unter Bezugnahme auf das erneut gestellte Fortset- zungsbegehren in der Betreibung Nr. … (Schuldnerin: B._____) mit, sie würden auf ihr Schreiben vom 6. Juni 2011 verweisen und um Kenntnis- nahme bitten (act. 2/2). In der Folge reichte A._____ (nachfolgend Be- schwerdeführer) beim Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichts- behörde eine Rechtsverzögerungs-/Rechtsverweigerungsbeschwerde ge- stützt auf Art. 17 und 22 SchKG, EMRK, BV, ICCPR etc. ein (act. 1). Mit Zir- kulationsbeschluss vom 29. September 2011 trat das Bezirksgericht Zürich,

3. Abteilung, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter auf die Beschwerde nicht ein (act. 6). Gegen diesen Beschluss erhob A._____ rechtzeitig (act. 6 i.V.m. act. 4/3) Beschwerde beim Obergericht (act. 7) mit den Anträgen (act. 7 S. 2): "1. Es sei das Begehren vom 31.03.2011 um Fortsetzung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ betr. Zahlungsbefehl vom tt.mm.2008 in Betreibung Nr. … Betreibungsamt C._____ unverzüglich zuzustellen.

2. Es seien unentgeltliche Prozessführung, unentgeltliche Rechtsverbei- ständung und aufschiebende Wirkung zu gewähren.

3. Alles unter KEF zu Gunsten des IBfs."

b) Am 14. November 2011 überbrachte der Beschwerdeführer dem Oberge- richt eine weitere Beschwerdeschrift (act. 8), welche praktisch identisch ist mit der Beschwerdeschrift vom 27. Oktober 2011. Da diese zweite Eingabe nicht innert der Rechtsmittelfrist erfolgte, ist im vorliegenden Verfahren ledig- lich auf die Eingabe vom 27. Oktober 2011 (act. 7) abzustellen.

2. a) Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als aussichtslos, weshalb sein Ge-

- 3 - such um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abzuweisen ist (Art. 117 ZPO).

b) Mit dem heutigen Entscheid wird der Antrag auf Gewährung der aufschie- benden Wirkung gegenstandslos.

3. Das Bezirksgericht erwog, der Beschwerdeführer habe gegen die wiederhol- te Rückweisung der Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. … des Be- treibungsamtes C._____ vom 3./25. Mai 2011, 6. Juni/7. Juli 2011 sowie vom 19. Juli/22. August 2011 Beschwerde erhoben, im Wesentlichen mit der Begründung, der von B._____ (Beschwerdegegnerin) am 2. bzw. 3. April 2008 erhobene Rechtsvorschlag sei unbeachtlich, da sich das Fortset- zungsbegehren auf das ─ in der Beschwerde nicht näher bezeichnete ─ "EGMR-Urteil" vom 19. April 1993 stütze, welches völkerrechtlich "self- executing" sei und keiner weiteren Vollstreckungsanordnungen bedürfe (act. 6 S. 1-2). Gemäss Begründung der Beschwerde seien die Fortsetzungsbe- gehren am 23. Mai 2011, 7. Juli 2011 und 22. August 2011 durch das Be- treibungsamt C._____ zurückgewiesen worden. Effektiv dürfte es sich dabei um die Eingangs-Daten beim Beschwerdeführer handeln. Die Beschwerde erweise sich so oder anders als verspätet (Art. 17 Abs. 2 SchKG), weshalb darauf nicht einzutreten sei. Die Beschwerde erscheine zudem als offen- sichtlich rechtsmissbräuchlich, weshalb auch aus diesem Grund darauf nicht einzutreten sei. Selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre sie abzuweisen, da der Beschwerdeführer gemäss Begründung der Beschwerde nichts un- ternommen habe, um den gemäss seiner Darstellung am 2./3. April 2008 er- hobenen Rechtsvorschlag nach Art. 79 SchKG zu beseitigen und der Zah- lungsbefehl, der gemäss Begründung der Beschwerde Ende März / anfangs April 2008 ausgestellt worden sein müsse, offensichtlich nicht mehr gültig sei (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei das in der Beschwerde nicht genauer bezeichnete "EGMR-Urteil" vom

19. April 1993 in der Schweiz nicht unmittelbar vollstreckbar und es sei we- der aus der Beschwerde noch aus den Beilagen ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin davon überhaupt betroffen sein soll (act. 6 S. 2).

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4. a) Zu Recht stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerde verspätet erho- ben worden sei. Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG). Diese Frist hat der Beschwerdeführer ver- passt. Seine Ausführungen richten sich gegen konkrete ─ zurücksenden seiner Fortsetzungsbegehren ─, ihn als Gläubiger betreffende Amtshand- lungen. Diese müssen innert der 10tägigen Frist mittels Beschwerde ange- fochten werden. Ergibt sich die Weigerung, eine bestimmte Amtshandlung vorzunehmen, ausdrücklich oder unzweifelhaft aus dem Vorgehen des Be- treibungsorgans, gilt dies als Verfügung (vgl. Franco Lorandi, Betreibungs- rechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Art. 17 N 90). Jede einzelne Rück- weisung des Fortsetzungsbegehrens hat demnach die 10tägige Beschwer- defirst ausgelöst.

b) Neben der befristeten Beschwerde ist in zwei Fällen auch eine unbefriste- te möglich. Zum einen können Verfügungen, wenn sie nichtig sind, jederzeit mit Beschwerde angefochten werden (Art. 22 SchKG) und zum andern kann Rechtsverweigerung oder -verzögerung jederzeit mit Beschwerde gerügt werden (Art. 17 Abs. 3 SchKG). Der Beschwerdeführer berief sich vor Vo- rinstanz (wie auch vor Obergericht) u.a. auf Art. 17 Abs. 3 SchKG. Auch wenn der Beschwerdeführer seine Beschwerde unter dem Titel "Rechtsver- zögerungs-/Rechtsverweigerungsbeschwerde" führte, berechtigt ihn dies nicht, die vorgegebene Frist von 10 Tagen nicht einzuhalten. Eine Rechts- verweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde ist nur möglich, wenn eine "Verfügung" des Betreibungsamtes unterbleibt. Dies war vorliegend ge- rade nicht der Fall, hat doch das Betreibungsamt das Fortsetzungsbegehren zurückgewiesen.

c) Zu bemerken ist noch, dass eine Rechtsverweigerung nur dann vorliegt, wenn eine Verfügung zu Unrecht unterblieben ist. Eine Betreibungshandlung wird aber mit Recht unterlassen, wenn diese aus faktischen Gründen gar nicht (mehr) vorgenommen werden kann (vgl. Franco Lorandi, a.a.O., Art. 17

- 5 - N 136). Gerade dies trifft hier zu, kann doch die Betreibung ─ selbst wenn der Rechtsvorschlag beseitigt worden wäre ─ gar nicht mehr fortgesetzt werden. Die Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens ist ─ wie die Vo- rinstanz festgestellt hat ─ längst abgelaufen (act. 88 Abs. 2 SchKG).

d) Es liegt auch keine nichtige Betreibungshandlung vor, die eine unbefriste- te Beschwerde zulassen würde.

5. a) Ein Betreibungsamt kann einen erhobenen Rechtsvorschlag nicht beseiti- gen. Deshalb kann mit der Aufsichtsbeschwerde nicht geltend gemacht wer- den, ein Rechtsvorschlag sei ─ aus völkerrechtlichen Gründen ─ unbeacht- lich.

b) Der Beschwerdeführer berief sich im Zusammenhang mit der geltend ge- machten Ungültigkeit des Rechtsvorschlages auf ein Urteil des Europäi- schen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. April 1993. Dazu ist Fol- gendes zu bemerken: Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsparteien, in allen Rechtssa- chen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu be- folgen. Das bedeutet aber nicht, dass ein Urteil des Europäischen Gerichts- hofes für Menschenrechte direkt vollziehbar ist. Mit der direkten Anwendung der Bestimmungen der EMRK in der Schweiz hat dies nichts zu tun. In Art. 122 BGG (Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110) ist vielmehr vorgesehen, dass die Revision eines Bundesgerichtsurteils wegen Verletzung der Euro- päischen Menschenrechtskonvention unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Auch die heute geltenden, von der Schweiz unterzeichneten in- ternationalen Abkommen, kommen vorliegend nicht zur Anwendung. Insbe- sondere sind die Bestimmungen des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Luganer-Übereinkommen [LugÜ], SR 0.275.11) nicht relevant. Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte werden nicht nach den Vorschriften des LugÜ (Art. 31 ff. LugÜ) vollstreckt.

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6. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer zu Recht wegen mutwilliger Pro- zessführung die Kosten auferlegt (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Dem Be- schwerdeführer ist das schweizerische Rechtssystem vertraut, insbesondere ist ihm klar, wie er einen Rechtsvorschlag zu beseitigen hat. Dem Gericht ist im Übrigen bekannt, dass der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zü- rich ein Rechtsöffnungsbegehren gegenüber der Beschwerdegegnerin an- hängig gemacht hat (vgl. NL080208).

7. Die Beschwerde ist demnach abweisen, soweit darauf einzutreten ist.

8. Dem Rekurrenten sind auch die zweitinstanzlichen Kosten gestützt auf Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG wegen Mutwilligkeit aufzuerlegen. Die Kostenauf- lage wegen Mutwilligkeit steht der Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung von vornherein entgegen. Parteientschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG), wobei der Beschwerdegegnerin ohnehin kein Aufwand entstanden ist. Es wird erkannt:

1. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren werden abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3. Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, sowie an das Be- treibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: