PS110199

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110199-O/Udoc Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic. Urteil vom 16. November 2011 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 29. September 2011 (EK111371)

- 2 - Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirkes Zürich eröffnete mit Urteil vom

29. September 2011, 10.00 Uhr, über den Schuldner den Konkurs (act. 8 = act. 6/8). Das Urteil wurde dem Schuldner auf dem Rechtshilfeweg am 18. Okto- ber 2011 zugestellt (act. 4/1; act. 6/10). Am 27. Oktober 2011 bezahlte er hierorts den Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr. 750.-- (act. 5) und hinterlegte am Folgetag zu Gunsten der Gläubigerin die Konkursfor- derung in Höhe von total Fr. 957.55 (Forderung Fr. 710.20 zzgl. Zins zu 5% vom

4. März 2011 bis zur Konkurseröffnung am 29. September 2011 bzw. Fr. 20.35 sowie Fr. 107.-- Betreibungskosten [inkl. Kosten der Konkursandrohung] und Fr. 120.-- Mahn- und Dossierführungskosten, act. 6; act. 2/2). Mit rechtzeitig ein- gereichter Beschwerde vom 28. Oktober 2011 (hierorts eingegangen am

1. November 2011) liess der Schuldner die Aufhebung des Konkurses, eventuali- ter die Feststellung der Nichtigkeit des Konkurseröffnungsurteils, sowie die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 1). Gleichzeitig wies er die Si- cherstellung der Kosten des Konkursamtes nach (act. 4/10). Mit Präsidialverfü- gung vom 1. November 2011 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie- bende Wirkung zuerkannt (act. 10). 2.1 Der Schuldner liess ausführen, das Amtsgericht D._____ habe ihm am

2. September 2011 die vorinstanzliche Vorladung vom 16. August 2011 betreffend Konkurseröffnungsverhandlung vom 15. September 2011 zugestellt. Hernach ha- be er eine Verschiebung der Verhandlung auf Ende September beantragt, da er die Konkursforderung mit Eingang der nächsten Lohnzahlung hätte begleichen können. Die Verhandlung sei darauf hin auf den 29. September 2011 verschoben worden. Von diesem neuen Termin habe er allerdings keine Kenntnis erhalten. Möglicherweise sei ihm der neue Verhandlungstermin direkt per Post zugestellt worden. Bei diesem Dokument handle es sich jedoch um ein gerichtliches Schrift- stück, dessen direkte postalische Zustellung aus der Schweiz an einen Empfän- ger in D._____ unzulässig und nichtig sei. Wegen der fehlenden Kenntnis des neuen Verhandlungstermins sei es ihm verwehrt gewesen, am gegen ihn laufen- den Verfahren teilzunehmen. Das angefochtene Urteil sei ergangen, ohne dass er

- 3 - sich habe äussern oder Massnahmen zur Abwendung der Konkurseröffnung habe treffen können. Es liege daher eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, was ebenfalls für die Nichtigkeit der Konkurseröffnung spreche (act. 1 S. 3 f.). 2.2 Die Vorinstanz erwog, der Schuldner habe innerhalb der ihm angesetz- ten und erstreckten Frist weder einen Rückzug des Begehrens noch einen Aus- weis über die Tilgung der Forderung erbracht. Die Gläubigerin ihrerseits habe den verlangten Barvorschuss in Höhe von Fr. 1'800.-- geleistet. Dem Konkursbegeh- ren sei daher in Anwendung von Art. 171 SchKG Folge zu geben (act. 8). Unklar ist, was die Vorinstanz mit dem „Rückzug des Begehrens“ seitens des Schuldners gemeint hat. Zur Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland im Laufe der Kon- kursbetreibung äusserte sie sich nicht. 2.3 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass der Schuldner mit Schreiben vom 16. August 2011 zur Verhandlung über das Konkurseröffnungsbe- gehren der Gläubigerin auf den 15. September 2011, 10:00 Uhr, vorgeladen wur- de. Die Zustellung der Vorladung an den Schuldner scheiterte indes. Die Ge- richtsurkunde wurde mit dem Vermerk der Post „Empfänger konnte unter der an- gegebenen Adresse nicht ermittelt werden“ an die Vorinstanz retourniert. Nach- dem eruiert wurde, dass der Schuldner am 12. August 2011 nach D._____ gezo- gen ist, ersuchte die Vorinstanz mit Formular vom 23. August 2011 das Amtsge- richt C._____ (D._____) um die rechthilfeweise Zustellung der vorerwähnten Vor- ladung nach den Formen von Art. 5 Abs. 1 lit. a HUe65, gegebenenfalls nach Art. 5 Abs. 2 HUe65 (act. 6/3-4). Gemäss Zustellungszeugnis des Landgerichtes C._____ wurden die zuzustellenden Schriftstücke dem Schuldner in der Form nach Art. 5 Abs. 1 lit. a HUe65 am 2. September 2011 zugestellt (act. 6/5 Blatt 3). Mit undatiertem Schreiben (bei der Vorinstanz eingegangen am 14. September

2011) ersuchte der Schuldner um Verschiebung der Konkurseröffnung auf Ende September, mit der Begründung, er wolle den Konkurs durch Zahlung der Kon- kursforderung nach Eingang des nächsten Salärs am 25. September 2011 ab- wenden. Sodann führte er aus, dass sobald die Schuld beglichen sei, er die Be- stätigung des Betreibungsamtes vorbeibringen und Fr. 200.-- (gemeint wohl die in der Vorladung erwähnten Gerichtskosten) einzahlen werde (act. 6/6). Die Vo-

- 4 - rinstanz nahm diese Eingabe als Fristerstreckungsgesuch entgegen. Mit Schrei- ben vom 15. September 2011 wurde dem Schuldner mitgeteilt, dass ihm „Ange- sichts der besonderen Umstände (Wohnsitz im Ausland)“ ausnahmsweise die „beantragte Fristerstreckung bis 29. September 2011 um 10 Uhr“ gewährt werde (act. 6/7). Eine rechtshilfeweise Zustellung dieses Dokumentes ist aus den Akten nicht ersichtlich. 3.1 Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Konkur- sandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Orte fort- gesetzt (Art. 53 SchKG). Dies gilt auch bei einem Domizilwechsel von der Schweiz ins Ausland (SchKG Kurzkommentar-Bolliger/Jeanneret, Basel 2009, N 7 zu Art. 53 SchKG; sinngemäss BGer 7B.241/2005 vom 6. März 2006 Erw. 3.3). Ob der Domizilwechsel des Schuldners im Laufe der Betreibung vor oder nach dem Fixierungszeitpunkt gemäss Art. 53 SchKG erfolgt ist, ist von Amtes wegen zu prüfen (BSK SchKG I-Schmid, N 11 zu Art. 53 SchKG). Die Konkursandrohung des Betreibungsamtes E._____ wurde dem Schuldner persönlich an seinem da- maligen Wohnort an der …strasse … in E._____ am 23. März 2011 zugestellt (act. 2/2). Der Wegzug nach D._____ erfolgte nach diesem Zeitpunkt bzw. am 12. August 2011 (act. 6/4), weshalb die Betreibung zu Recht am bisherigen Ort fort- gesetzt wurde. 3.2 Das Einzelunternehmen F._____, welches im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und dessen Inhaber der Schuldner war, ist infolge Geschäftsaufgabe erloschen. Die Streichung wurde durch das Schweizerische Handelsamtsblatt am 3. Februar 2011 publiziert (act. 4/7). Die Frist gemäss Art. 40 Abs. 2 SchKG ist vorliegend gewahrt (vgl. act. 2/2). 4.1 Die Zustellung eines Dokumentes besteht aus dessen Übergabe an den Empfänger in einer vorgeschriebenen Form, welche den Nachweis der Über- gabe erlaubt. Wo Prozessdokumente im Ausland zugestellt werden, wird grund- sätzlich verlangt, dass der zwischenstaatliche Rechthilfeweg bestritten wird, wes- halb primär auf der Grundlage internationaler Abkommen zu prüfen ist, ob die Zu- stellung ordnungsgemäss erfolgt ist (Schnyder/Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz 432; Walter, Inter-

- 5 - nationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2007, S. 403). Zwischen der Schweiz und D._____ gilt das Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (SR 0.274.131; vgl. www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rhf/index/laenderindex/D._____.html). Unter den Begriff „Zivil- und Handelssache“ fällt auch das Konkursrecht (vgl. Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Die Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Aufl., Bern 2003 [Stand Juli 2005], S. 8 f.; Walter, a.a.O., S. 334 f.). Sowohl die Schweiz als auch D._____ (vorliegend Bestimmungsstaat) haben gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. a HUe65 ausdrücklich erklärt, dass sie sich der in Art. 10 lit. a HUe65 vorge- sehenen unmittelbaren postalischen Zustellung von gerichtlichen Schriftstücken an im Ausland befindliche Personen widersetzen. 4.2 Bei richterlichen Fristen bestimmt das Gericht die Dauer der Frist mit- tels prozessleitender Verfügung. Diese Fristen können aus zureichenden Grün- den erstreckt werden (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Demgegenüber sind Termine Ver- handlungen, welche nach Ort, Tag und Stunde festgesetzt werden. Termine wer- den nicht erstreckt, sondern nach Art. 135 ZPO verschoben (Marbacher, Stämpflis Handkommentar, ZPO, N 2 f. zu Art. 144 ZPO). 4.3 Die Vorinstanz hat nach Eingang des Konkurseröffnungsbegehrens der Gläubigerin am 15. August 2011 (act. 6/1) die Parteien am Folgetag zur mündli- chen Verhandlung auf den 15. September 2011 vorgeladen (act. 6/4). Weitere Prozesshandlungen seitens des Gerichts ergingen nicht, weshalb die „Fristerstre- ckung bis 29. September 2011 um 10 Uhr“ verwirrlich erscheint. Es kann sich in- des nur um eine Verschiebung der Verhandlung bzw. eine Neuterminierung ge- handelt haben. So hat die Vorinstanz offensichtlich den ersten Verhandlungster- min aufgehoben bzw. auf die Durchführung der auf den 15. September 2011 an- gesetzten Konkurseröffnungsverhandlung verzichtet, was einer Verschiebung gleichgestellt ist (KUKO ZPO-Weber, N 1 zu Art. 135 ZPO). In diesem Sinne wur- de denn auch mit Schreiben vom 15. September 2011 ein neuer Termin (Datum und Uhrzeit) festgesetzt (act. 6/7). Überdies haben die Parteien, auch wenn ihnen das Erscheinen an der Konkurseröffnungsverhandlung gemäss Hinweis auf der

- 6 - Vorladung vom 16. August 2011 freigestellt war (act. 6/4 Blatt 3), grundsätzlich das Recht auf Teilnahme und kann ein Schuldner die Konkurseröffnung abwen- den, indem er spätestens in der Konkurseröffnungsverhandlung durch Urkunden beweist, dass er die Schuld samt Zins und Kosten getilgt hat (act. 6/4 Blatt 3). Aufgrund dieser Umstände und der Tatsache, dass es nicht im Ermessen des Gerichts liegt, dem Schuldner eine Fristerstreckung ausschliesslich zur Be- gleichung der Konkursforderung zu gewähren, kann das gerichtliche Schreiben vom 15. September 2011 nicht anders verstanden werden, als dass es sich um eine Neuterminierung der Konkurseröffnungsverhandlung gehandelt hat. Die Vo- rinstanz hätte daher bei der vorliegend positiven Beurteilung des schuldnerischen Gesuches statt eine Erstreckung der Frist vielmehr die Verschiebung der Ver- handlung gewähren und folglich an die Parteien eine neue Vorladung verschicken sollen - an den Schuldner auf dem Rechtshilfeweg -, welche die Anforderungen von Art. 133 ff. ZPO erfüllt (Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 135 ZPO). So oder anders stellt das beanstandete vorinstanzliche Schreiben vom 15. September 2011 ein gericht- liches Schriftstück dar (vgl. Schnyder/Liatowitsch, a.a.O., Rz 432 ff.) und wäre daher dem Schuldner auf dem Rechtshilfeweg zu übermitteln gewesen. Direkte postalische Zustellungen von gerichtlichen Schriftstücken nach dem Ausland, die in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen werden, sind nich- tig (vgl. BGE 131 III 448 E. 2.2.3).

5. Die regelwidrige Zustellung der Neuterminierung der Konkurseröff- nungsverhandlung hatte sodann zur Folge, dass der Schuldner an der Teilnahme am Konkurseröffnungsverfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehin- dert war. Indem der Vorderrichter dennoch den Konkurs über den Beklagten er- öffnete, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. An sich wäre die Sache zu erneuter Vorladung zur Konkursverhandlung und zur neuen Entschei- dung an den Konkursrichter zurückzuweisen. Davon kann indes abgesehen wer- den, weil der Schuldner - wie eingangs erwähnt - die der Konkurseröffnung zu- grundeliegende Forderung samt Zinsen und Kosten zuhanden der Gläubigerin hinterlegt hat (act. 6) und auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursge- richtes mit einem Barvorschuss sichergestellt hat (act. 4/10). Mit der Auszahlung

- 7 - an die Gläubigerin besteht nunmehr (sinngemäss) der Konkurshinderungsgrund der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG. Bei dieser Sachlage ist so zu verfahren, wie wenn der Schuldner die dem Konkursbegehren zu Grunde liegende Schuld bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte. Ausgangsgemäss er- übrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.

6. Die erstinstanzlichen Kosten sind dem Schuldner aufzuerlegen, da sei- ne Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfeh- lers ausser Ansatz. Für die Zusprechung einer Prozessentschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren an den Schuldner aus der Gerichtskasse fehlt es an der gesetzlichen Grundlage. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Zürich vom 29. September 2011, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu- bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Schuldner auferlegt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 957.55 der Gläubigerin auszuzahlen.

4. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.-- (Fr. 1'500.-- Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 8 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich und das Konkursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt E._____ sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic versandt am: