PS110169

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110169-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Urteil vom 8. November 2011 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner, betreffend Arrest Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirkes Zürich vom 2. September 2011 (EQ110172)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Beschwerdeführerin gelangte am 2. September 2011 an das Ein- zelgericht des Bezirkes Zürich mit dem Begehren, es sei gegen den Beschwerde- gegner ein Arrestbefehl gemäss Art. 271 ff. SchKG zu erlassen und es sei auf die Lohnforderung des Beschwerdegegners für ihre Forderung in Höhe von Fr. 489.34 bei der Firma C._____ AG Arrest zu legen (act. 1). Mit Urteil vom

2. September 2011 wies das Einzelgericht dieses Begehren ab (act. 3a = act. 6).

2. Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Septem- ber 2011 (Datum Poststempel: 23. September 2011) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Bewilligung des vor Vorinstanz gestellten Arrestbegehrens (act. 7).

3. Mit Verfügung der Kammer vom 10. Oktober 2011 wurde der Be- schwerdeführerin eine Frist zur Leistung des Kostenvorschusses für das Be- schwerdeverfahren angesetzt (act. 12). Dieser Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 14). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Die Beschwerdeführerin begründete ihr Arrestbegehren vor Vorinstanz damit, dass der Beschwerdegegner ihr Fr. 489.34 schulde, im Ausland wohne und eine Lohnforderung gegenüber einem Schweizer Arbeitgeber, der C._____ AG in D._____, habe (act. 1 S. 2). Sie stützte das Begehren sodann auf den Arrest- grund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG sowie einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts E._____ (Stadt in Deutschland) vom 15. März 2011 über eine Summe von EUR 302.19 (act. 1-2, act. 11) und reichte dazu eine Aufstellung über die Forderung ("Forderungskonto"; act. 1-2, act. 9/2) und einen Beleg über die Währungsumrechnung (act. 1-2, act. 9/3) ein.

2. Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid damit, dass es für ein Arrestbegehren nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ("Ausländerarrest")

- 3 - an einer Schuldanerkennung mangle, allein das Vorhandensein von Lohnansprü- chen gegenüber einem hiesigen Arbeitgeber keinen genügenden Bezug zur Schweiz begründe und keine Belege eingereicht oder sonstige Anhaltspunkte für das Bestehen der behaupteten Lohnforderung dargetan worden seien, weshalb weder der Arrestgrund noch ein Arrestgegenstand glaubhaft gemacht worden sei- en (act. 6 S. 2). Überdies sei gestützt auf die eingereichten Unterlagen und man- gels weiterer Ausführungen die Höhe der Arrestforderung von EUR 414.66 (Fr. 489.34) nicht nachvollziehbar, zumal aus dem eingereichten Vollstreckungs- bescheid lediglich ein Forderungsbetrag von EUR 302.19 ersichtlich sei. Im Wei- teren erwog sie, es fehle an der Einreichung des notwendigen Zeugnisses ge- mäss Art. 40 Ziff. 3 LugÜ, weshalb auch der Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG nicht glaubhaft gemacht worden sei (act. 6 S. 2 f.).

3. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde im We- sentlichen ein, die Vorinstanz habe es versäumt für die Arrestlegung gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG eine Bescheinigung der für die Beweiskraft erforder- lichen Voraussetzungen gemäss Art. 53 ff. LugÜ zu verlangen (act. 7 S. 2). Diese Bescheinigung reichte die Beschwerdeführerin am 30. September 2011 nach (act. 10-11). Ferner macht sie unter Beilage weiterer Unterlagen geltend, die Ar- restforderung sei mit dem beigelegten Forderungskonto beziffert worden und set- ze sich aus dem aus dem Vollstreckungsbescheid ersichtlichen Betrag zuzüglich Zinsen und den Kosten der Zwangsvollstreckung zusammen und betrage EUR 414.66 bzw. Fr. 489.34 (act. 7 S. 3, act. 9/4-9). Der Beschwerdegegner habe in der eidesstattlichen Versicherung vom 18. März 2011 zudem angegeben, dass er in der Schweiz beschäftigt sei und einen Nettoverdienst von Fr. 3'711.-- erziele (act. 7 S. 3, act. 9/10). III.

1. Am 1. Januar 2011 traten für die Schweiz nebst der schweizerischen ZPO vom 19. Dezember 2008 auch das revidierte Lugano-Übereinkommen vom

30. Oktober 2007 und die Änderungen des SchKG in Kraft. Sowohl das vorinstanzliche Verfahren als auch das Rechtsmittelverfahren wurden nach In- krafttreten der schweizerischen ZPO anhängig gemacht, weshalb sie sich nach

- 4 - diesem Gesetz richten (Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Vollstreckungsbescheid des Amtsgerich- tes E._____ wurde am 15. März 2011 erlassen, also in einem Zeitpunkt, als das revidierte LugÜ in Deutschland und in der Schweiz in Kraft getreten war (Art. 69 Abs. 4 und 5 LugÜ), weshalb auf das vorliegende Verfahren auch die revidierte Fassung des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 als Überein- kommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ) anwendbar ist (Art. 63 Abs. 1 LugÜ). Dementsprechend sind auch die mit der Einführung der schweizerischen ZPO und der LugÜ-Revision zusammenhängenden Änderungen des SchKG, insbe- sondere Art. 271 f., zu berücksichtigen.

2. Der Arrest setzt das Glaubhaftmachen von Arrestgegenständen, eines Arrestgrundes und einer Arrestforderung voraus (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Glaub- haftmachen bedeutet weniger als Beweisen, hingegen mehr als blosses Behaup- ten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn das Gericht sie aufgrund der ihm vorgelegten Elemente für wahrscheinlich hält, d.h. wenn es den Eindruck gewinnt, dass der behauptete Sachverhalt wirklich vorliegt, ohne ausschliessen zu müs- sen, dass es sich auch anders verhalten könnte. Vorausgesetzt ist damit zum ei- nen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen, dass die Tatsachendarlegun- gen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis dürfen nicht zu hoch angesetzt werden, doch eine Beweisführung mindestens in den Grundzügen ist erforderlich. Blosse Behaup- tungen des Arrestgläubigers genügen also nicht, auch wenn sie schlüssig sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen (BSK SchKG II-STOFFEL,

2. Aufl. 2010, Art. 272 N 4 ff.; KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHMID, 3. Aufl. 2007, Art. 8 N 20 f.). Im Grundsatz sind an die Glaubhaft- machung des Arrestgegenstandes aber weniger strenge Anforderungen als an die Glaubhaftmachung der Arrestforderung und des Arrestgrundes zu stellen. Im An- wendungsbereich des LugÜ genügt es jedenfalls, wenn der Arrestgläubiger im Ar- restbegehren die Vermögensgegenstände des Arrestschuldners substanziiert be- zeichnet (BBl 2009 1777, 1822 f.)

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3. Art. 271 Abs. 1 SchKG zählt in Ziff. 1-6 abschliessend die möglichen Arrestgründe auf. Gemäss Ziff. 6 kann Arrest gelegt werden, wenn ein Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Stützt sich ein Gläubiger hierfür auf einen ausländischen Entscheid, der nach dem revLugÜ zu vollstrecken ist, so hat das Gericht im Arrestverfahren auch über dessen Voll- streckbarkeit zu entscheiden (Art. 271 Abs. 3 SchKG). Das SchKG setzt somit das Recht auf eine Sicherungsmassnahme gemäss Art. 47 Abs. 2 LugÜ um. Nach der überwiegenden Meinung verlangt die Sicherung gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG ein formelles Exequatur dieses ausländischen Entscheides entsprechend den Art. 38 ff. LugÜ; eine inzidente Überprüfung der Vollstreckbar- keit steht auf Grund der Gleichstellung der inländischen Urteile mit den ausländi- schen Titeln hingegen nicht zur Verfügung (vgl. STAEHELIN, Neues Arrestrecht ab 2011, Jusletter, 11. Oktober 2010, N 39 ff.; RODRIGUEZ, Sicherung und Vollstre- ckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, AJP 2009, S. 1550 ff., 1557; REISER/JENT-SØRENSEN, Exequatur und Arrest im Zusammenhang mit dem revi- dierten Lugano-Übereinkommen, SJZ 107/2011, S. 453 ff., 454; SCHWANDER, Ar- restrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano- Übereinkommens, ZBJV 146/2010, S. 641 ff., 656). Die Vollstreckbarerklärung ei- nes Entscheides erfolgt gemäss Art. 38 Abs. 1 LugÜ auf entsprechenden Antrag des Berechtigten hin. Trotzdem geht die Botschaft aber davon aus und vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, dass bei Fehlen eines selbständigen Begehrens um Vollstreckbarerklärung vom Gericht dennoch, von Amtes wegen, ein Exequa- turentscheid zu fällen ist (BBl 2009 1777, 1821; MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis ab

1. Januar 2011, AJP 2010, S. 1211 ff., N 34; RODRIGUEZ, Sicherung und Vollstre- ckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, AJP 2009, S. 1550 ff., 1558; ROTH, Vorläufige Vollstreckbarkeit und Vollstreckung – Ab wann und unter wel- chen Voraussetzungen sind Vollstreckungsmassnahmen in das Vermögen des Schuldners möglich?, AJP 2011 S. 771 ff., 781; SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, ZBJV 146/2010, S. 641 ff., 654 f.). Demgegenüber folgern REISER/JENT-SØRENSEN aus Art. 38 Abs. 1 LugÜ, dass auch für die Arrestlegung gestützt auf einen Ent- scheid, der nach LugÜ zu vollstrecken ist, der Gläubiger einen entsprechenden

- 6 - Antrag auf Vollstreckbarerklärung zu stellen hat, dies auch deshalb, weil Exequa- turentscheidungen in materielle Rechtskraft erwachsen. Fehlt es an einem sol- chen Antrag, so ist auf das Exequaturbegehren nicht einzutreten (vgl. REI- SER/JENT-SØRENSEN, Exequatur und Arrest im Zusammenhang mit dem revidier- ten Lugano-Übereinkommen, SJZ 107/2011 S. 453 ff., 454 f.; gl. M. STAEHELIN, Neues Arrestrecht ab 2011, Jusletter, 11. Oktober 2010, N 4) und dem Arrestbe- gehren gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG kann keine Folge gegeben wer- den.

4. Die Beschwerdeführerin stellte weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Voll- streckungsbescheids des Amtsgerichts E._____. Allerdings beantragte die Be- schwerdeführerin vorinstanzlich aber auch keinen Arrest gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG sondern einen solchen gestützt auf Ziff. 4 (act. 1 S. 2), so dass hier ohnehin nicht weiter auf die Voraussetzungen von Ziff. 6 einzugehen ist. Dementsprechend erweisen sich die diesbezüglichen Ausführungen der Vo- rinstanz als obsolet und die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Be- schwerdeschrift zu den Vollstreckungsvoraussetzungen und den notwendigen Un- terlagen zielen ins Leere. Von der Vorinstanz zu prüfen waren und hier zu über- prüfen bleiben lediglich die Voraussetzungen des Ausländerarrestes gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG.

5. Die Beschwerdeführerin stützt sich für den Arrestgrund auf den aus- ländischen Wohnsitz des Beschwerdegegners und einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichtes E._____ vom 15. März 2011. Die Vorinstanz beschränkte ihre diesbezügliche Prüfung auf die Frage des Vorliegens einer Schuldanerkennung und den genügenden Bezug der Forderung zur Schweiz und verneinte beides (zu Recht). Das ficht die Beschwerdeführerin auch nicht an. Fraglich ist aber, ob sich die Beschwerdeführerin nach der Revision des SchKG mit dem Vollstreckungsbe- scheid des Amtsgerichtes E._____ als gerichtliches Urteil dennoch erfolgreich auf den Arrestgrund von Ziff. 4 stützen kann.

6. Nach dem geltenden Gesetzestext von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG kann ein Gläubiger Vermögensgegenstände des Schuldners mit Arrest belegen

- 7 - lassen, wenn dieser nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gege- ben ist und die Forderung einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung beruht. Im Gegensatz zu der Fassung, die vor der Gesetzesrevision in Kraft war, wird hier nebst der Schuldanerkennung und eines genügenden Bezuges der Forderung zur Schweiz die Möglichkeit des vollstreck- baren gerichtlichen Urteils nicht mehr explizit erwähnt. Ob es sich dabei um ein gesetzgeberisches Versehen handelt oder ob vom Gesetzgeber diese Möglichkeit bewusst weggelassen worden ist, ist in der Lehre umstritten. Während der eine Teil der Lehre davon ausgeht, dass der Passus "vollstreckbares gerichtliches Ur- teil" in Ziff. 4 bloss ungeschickt redaktionell gestrichen wurde bzw. in Anbetracht, dass eine Schuldanerkennung genügt, ein gerichtliches Urteil nach wie vor umso mehr unter Ziff. 4 zu fallen hat (REISER/JENT-SØRENSEN, Exequatur und Arrest im Zusammenhang mit dem revidierten Lugano-Übereinkommen, SJZ 107/2011 S. 453 ff., 455; STAEHELIN, Neues Arrestrecht ab 2011, Jusletter, 11. Okto- ber 2010, N 43; ROTH, Vorläufige Vollstreckbarkeit und Vollstreckung – Ab wann und unter welchen Voraussetzungen sind Vollstreckungsmassnahmen in das Vermögen des Schuldners möglich?, AJP 2011, S. 771 ff., 784), stellt sich der andere Teil der Lehre auf den Standpunkt, die Arrestlegung gestützt auf ein voll- streckbares gerichtliches Urteil falle infolge der Einführung des neuen Arrestgrun- des ausschliesslich unter Ziff. 6 (BBl 2009 1777, 1821; SOGO, Kleine Arrestrevisi- on, grosse Auswirkungen – zur geplanten Anpassung des Arrestrechts im Rah- men der Revision des Lugano-Übereinkommens, SZZP 2009, S. 75, S. 85; SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidier- ten Lugano-Übereinkommens, ZBJV 146/2010, S. 641 ff., 649; MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis ab 1. Januar 2011, AJP 2010, S. 1211 ff., N 33; BSK SchKG II- STOFFEL, 2. Aufl., Art. 271 N 85, 87). Eine Auseinandersetzung mit diesem Lehr- meinungsstreit und mithin die Klärung der Frage nach dem Umfang von Ziff. 4 kann an dieser Stelle jedoch unterbleiben, ist das Arrestbegehren – wie nachfol- gend zu zeigen sein wird – doch bereits mangels der übrigen glaubhaft zu ma- chenden Voraussetzungen, der Arrestforderung und dem Arrestgegenstand, ab- zuweisen.

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7. Mit der Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Feststellungen in Bezug auf den Arrestgegenstand nicht explizit. Bezüglich der Arrestforderung macht sie geltend, die Forderung könne anhand des Forderungs- kontos nachvollzogen werden. In der Beschwerdeschrift macht sie sodann zusätz- liche Ausführungen zur Zusammensetzung der Arrestforderung, verweist für den Arrestgegenstand neu auf eine eidesstattliche Erklärung des Beschwerdegegners (act. 7 S. 3) und reicht als Belege im Beschwerdeverfahren weitere Unterlagen ein, namentlich die Kostenrechnung des Obergerichtsvollziehers vom

26. April 2011, den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts F._____ (Stadt in Deutschland) vom 13. April 2011, ein Schreiben des Amtsge- richts F._____ vom 8. April 2011, einen Verrechnungscheck an das Amtsgericht F._____ vom 7. April 2011, die Kostenrechnung des Obergerichtsvollziehers von G._____ (Gemeinde in Deutschland) vom 4. April 2011, den Zwangsvollstre- ckungsauftrag vom 25. März 2011 und ein Vermögensverzeichnis des Beschwer- degegners mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 18. März 2011 (act. 9/4- 10).

8. In Bezug auf diese neu vorgebrachten Tatsachen und eingereichten Unterlagen im Beschwerdeverfahren ist indes auf Art. 326 ZPO hinzuweisen. Da- nach sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Zwar bleiben besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten (Abs. 2). So können in einer Be- schwerde gegen den Arresteinspracheentscheid gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG neue Tatsachen geltend gemacht werden (allerdings grundsätzlich nur echte No- ven; vgl. BSK SchKG II-REISER, 2. Aufl. 2010, Art. 278 N 46 ff.). Für die Be- schwerde des Gläubigers gegen die Nichtgewährung des Arrestes gibt es jedoch keine Ausnahmeregelung (vgl. OGer PS110148 vom 5. Oktober 2011 E. 3). Das erscheint insbesondere deshalb nicht stossend, weil der Gläubiger ein abgewie- senes Arrestbegehren mit ergänzter Sachverhaltsdarstellung jederzeit neu stellen kann (KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, Art. 272 N 20).

9. Die von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren neu geltend gemachten Tatsachen in Bezug auf die Arrestforderung und den Arrestgegen-

- 9 - stand sind demnach nicht zu berücksichtigen, und es ist auf die Gegebenheiten vor Vorinstanz abzustellen. Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrem Arrestbe- gehren weder Unterlagen ein noch substantiierte sie ihre Behauptungen zum Ar- restgegenstand auch nur ansatzweise, weshalb dieser nicht glaubhaft gemacht wurde. Ferner ist auch die über demjenigen Betrag, der im Vollstreckungsbe- scheid des Amtsgerichts E._____ ausgewiesen wird (EUR 302.19), liegende Ar- restforderung (EUR 414.66 bzw. Fr. 489.34) alleine gestützt auf das Forderungs- konto nicht glaubhaft gemacht, denn das Forderungskonto enthält verschiedene Posten, die nicht nachvollziehbar einer Schuld zugeordnet werden können, und es ist überdies nicht ersichtlich, inwiefern daraus die Summe von EUR 414.66 re- sultiert. Das hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt. Demnach verweigerte die Vorinstanz die beantragte Arrestlegung zu Recht. Die Beschwerde ist daher ab- zuweisen.

10. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr be- stimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom

8. September 2010 (Art. 96 i.V.m. Art. 1 lit. c ZPO, § 199 Abs. 1 GOG; ZR 110/2011 Nr. 35) und ist unter Berücksichtigung des Streitwerts in Höhe von Fr. 489.34 auf Fr. 150.-- festzusetzen (§§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.-- festgesetzt.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirkes Zürich, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 489.34. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: