PS110153

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110153-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. R. Maurer. Urteil vom 22. November 2011 in Sachen A._____, Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Verwertung (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 25. Juli 2011 (CB110013)

- 2 - Erwägungen:

1. a) In der Grundpfandbetreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ betrieb die Grundpfandgläubigerin bzw. Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auf Verwertung des Grundpfandes in der Gemeinde D._____, Grundbuchblatt …, Stockwerkeigentum: 155/1000 Miteigentum an Grundbuchblatt … mit Sonderrecht am Gewerberaum im Untergeschoss, "…", E._____ (Proz.Nr. PS110144, act. 17/1). F._____, …strasse …, E._____, ersuchte als Dritteigentümer des Pfandobjektes um Bewilligung des Aufschubes der Verwertung des Grundpfandes zugunsten ei- ner Ratenzahlung. Das Betreibungsamt gewährte F._____ am 10. November 2010, nach Bezahlung einer ersten Aufschubsrate von Fr. 80'000.--, einen Ver- wertungsaufschub im Sinne von Art. 123 SchKG (unter Hinweis auf BGE 101 III 72 f.) bis längstens 10. November 2011, unter der Bedingung und nur so lange, dass bzw. als er die monatlichen Aufschubsraten von Fr. 80'000.-- pünktlich leiste (act. 2/1, 2/2; Proz.Nr. PS110144, act. 17/24). Nachdem die Raten von Mai und Juni 2011 fällig und nicht bezahlt worden waren, setzte das Betreibungsamt C._____ mit Verfügung vom 7. Juni 2011 dem Schuldner bzw. Beschwerdeführer sowie F._____ (Dritteigentümer) Frist bis 20. Juni 2011 zur Bezahlung der ausstehenden Raten von Mai und Juni 2011, unter der Androhung, dass sonst die Verwertungshandlungen in Angriff genommen würden (act. 2/1).

b) Gegen diese Verfügung führte der Beschwerdeführer bei der unteren kantona- len Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter Beschwerde mit dem Antrag auf Sistierung/Aufhebung der Verfügung, bis eine neue Regelung und/oder eine Ab- lösung gefunden worden sei (act. 1). Die untere kantonale Aufsichtbehörde über die Betreibungsämter wies diese Beschwerde mit Urteil vom 25. Juli 2011 ab (act. 8).

c) Der Beschwerdeführer führt gegen diesen Entscheid der unteren kantonalen Aufsichtbehörde rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen:

- 3 - "- Das Urteil sei aufzuheben und den Anträgen in der Eingabe vom 27. Juni 2011 seien stattzugeben,

- das heisst, der Beschwerde sei wie beantragt aufschiebende Wirkung zu erteilen und

- der Sistierung/Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes sei stattzugeben bis eine neue Regelung und/oder Ablösung gefunden worden ist

- Die B._____ sei aufzufordern gemäss OR 120 Abs. 2 mit Herrn F._____ zu verrechnen" (act. 9 S. 1 i.V. mit act. 6/1)

d) Gleichzeitig wie der Beschwerdeführer hatte auch der Dritteigentümer des Pfandobjektes, F._____, Beschwerde gegen die Verfügung des Betreibungsam- tes vom 7. Juni 2011 erhoben, welche mit Urteil der unteren kantonalen Auf- sichtsbehörde vom 25. Juli 2011 ebenfalls abgewiesen wurde. Auch der Drittei- gentümer erhob gegen dieses Urteil Beschwerde (vgl. Proz.Nr. PS110144). Mit Präsidialverfügung vom 16. August 2011 wurde der Beschwerde des Dritteigen- tümers einstweilen die aufschiebende Wirkung verliehen (Proz.Nr. PS110144, act.

14) und das Betreibungsamt C._____ ersucht, der Kammer insbesondere das Be- treibungsprotokoll sowie Unterlagen über die Zustellung eines allfälligen von der Beschwerdegegnerin gestellten Verwertungsbegehrens zuzustellen (Proz.Nr. PS110144, act. 14). Dies erfolgte mit der Begründung, der Dritteigentümer lege nahe, die Verwertungsfristen gemäss Art. 154 SchKG seien nicht eingehalten worden, wobei er in seiner Eingabe an die obere Aufsichtsbehörde zudem vor- bringe, die Beschwerdegegnerin habe kein Verwertungsbegehren gestellt (Proz. Nr. PS110144, act. 14 S. 2). Im Beschwerdeverfahren des Dritteigentümers reich- te das Betreibungsamt sodann die gewünschten Dokumente ein (Proz. Nr. PS1110144, act. 17/1-33). Diese Dokumente sind im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen, falls bzw. so weit sie relevant sind (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG).

2. a) Auf den Weiterzug einer betreibungsrechtlichen Beschwerde an eine obere kantonale Aufsichtsinstanz sind seit Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO

- nebst Art. 20a Abs. 1 SchKG - gestützt auf Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V. mit § 18 EG/SchKG und §§ 83 f. GOG sinngemäss die Art. 319 ff. ZPO anwendbar. Art. 326 Abs. 1 ZPO schliesst neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue

- 4 - Beweismittel aus, auch bei Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 5A_405/2011 E. 4.5.3 mit Verweisen). Damit ist der erst im Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde gestellte Antrag, die B._____ sei aufzu- fordern, gemäss Art. 120 Abs. 2 OR mit Herrn F._____ zu verrechnen, ausge- schlossen. Auf diesen Antrag ist daher von vornherein nicht einzutreten.

b) Unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG darf die Aufsichtsbehörde nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Ein Anwen- dungsfall von Art. 22 SchKG besteht nicht, da sich die von F._____ (im Verfahren PS110144) zweitinstanzlich neu vorgebrachten Tatsachenbehauptungen als un- zutreffend erwiesen, so weit sie als Noven zulässig waren.

3. a) Der Beschwerdeführer hatte vorinstanzlich vorgebracht, die Ratenzahlung sei nicht mit ihm ausgehandelt worden, er sei nicht konsultiert, sondern von der Aufschubsbewilligung erst nachträglich informiert worden (act. 1 S. 1). Die Be- schwerdegegnerin habe Fr. 480'000.-- Zahlungen von F._____ angenommen und ihn damit faktisch als Schuldner akzeptiert. Die Beschwerdegegnerin hätte längst mit dem Eigentümer verrechnen können. Die Sachlage sei ganz und gar nicht klar, deshalb sollten das Betreibungsamt und die Beschwerdegegnerin ein Entge- genkommen zeigen, vor allem da bei einer Schätzung von Fr. 1'400'000.-- und ei- ner noch geringen Belastung von Fr. 523'900.-- das Risiko für die Gläubigerin sehr klein sei und die Möglichkeit geboten werden sollte, den ausstehenden Be- trag ohne Zeitdruck abzulösen (act. 1 S. 2). Die Vorinstanz erachtete die Beschwerde als unbegründet und widerlegte die Vorbringen des Beschwerdeführers im einzelnen, indem sie erwog, die mit dem Dritteigentümer vereinbarte Ratenzahlung habe dem Beschwerdeführer zum Vor- teil gereicht und es habe keine Pflicht des Betreibungsamtes bestanden, ihn zu konsultieren. Ferner führte die Vorinstanz aus, die Bezahlung einer Schuld durch den Dritteigentümer führe nicht zu einem Schuldnerwechsel. Die Vorinstanz er- achtete ferner die Ausführungen des Beschwerdeführers zu einer möglichen Ver- rechnung sowie zu den angeblich ungeklärten Rechtsverhältnissen zwischen Drit- teigentümer und Gläubigerin als nicht nachvollziehbar (act. 8 S. 3f). Die Vo- rinstanz hielt sodann fest, es sei nicht Aufgabe des Betreibungsamtes, dem

- 5 - Schuldner einen Aufschub der Verwertung zu offerieren, zudem habe der Be- schwerdeführer nicht geltend gemacht, er habe eine angemessene Abschlags- zahlung offeriert und um einen Aufschub ersucht (act. 8 S. 4). Die Modalitäten der ursprünglich erfolgten Bewilligung des Aufschubs seien nicht Gegenstand dieses Verfahrens (act. 8 S. 4). Schliesslich verkenne der Beschwerdeführer, nachdem unbestrittenermassen Abschlagszahlungen nicht rechtzeitig geleistet worden sei- en, dass der Verwertungsaufschub nach dem Wortlaut des Art. 123 Abs. 5 SchKG ohne weiteres dahinfalle (act. 8 S. 3f).

b) In seiner Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde bringt der Be- schwerdeführer sinngemäss vor, das Bezirksgericht habe beim Betreibungsamt keine Abklärung, Vernehmlassung oder Beschwerdeantwort eingeholt (act. 9 S. 2). Ferner wirft der Beschwerdeführer die Frage auf, wo denn die Informations- pflicht bleibe: Das Bezirksgericht habe festgestellt, dass er als Schuldner nicht in- formiert worden sei und nicht informiert werden müsse (act. 9 S. 2). Er rügt die Annahme als falsch, dass die Vereinbarung zwischen dem Betreibungsamt, Dritt- eigentümer und B._____ zu keinem Nachteil geführt habe und führt aus, die B._____ hätte schon längst verrechnen müssen. Art. 120 Abs. 2 OR werde igno- riert durch Nichtanerkennung des Drittschuldners. (act. 9 S. 2).

c) Der Beschwerdeführer vermochte seine Kritik am vorinstanzlichen Entscheid nicht zu substantiieren. Er vermochte namentlich nicht darzutun, dass ihm daraus ein Nachteil erwachsen sei, dass die Vorinstanz beim Betreibungsamt keine Ver- nehmlassung einholte. Er vermochte ebenso seine Behauptung, die Vereinbarung zwischen Betreibungsamt, Dritteigentümer und Gläubigerin habe bei ihm zu ei- nem Nachteil geführt, weder zu begründen noch zu substantiieren. Es wäre im übrigen auch unerfindlich, einen Nachteil zu erkennen. Der angefochtene Entscheid erweist sich als zutreffend. Der Beschwerdeführer brachte im zweitinstanzlichen Verfahren nichts vor, was eine andere Beurteilung nahe legen würde. Dies führt zur Abweisung seiner Beschwerde.

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4. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei- entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, sowie darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Horgen sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Maurer versandt am: