PS110119

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110119-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin MLaw A. Schmoker. Urteil vom 28. Juli 2011 in Sachen A._____ AG, Beschwerdeführerin, gegen

1. C._____,

2. D._____,

3. E._____,

4. F._____, Beschwerdegegner, Nr. 1 bis 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Festsetzung des Zugehörs (Beschwerde über das Betreibungsamt N._____) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 6. Juni 2011 (CB110008)

- 2 - Erwägungen:

1. Beschwerdeführerin vor der Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist die A._____ AG. Sie ist Eigentüme- rin der Liegenschaft, Kat. Nr. …, L._____, GB K-Bl. …, Lb. … (Wohn-/Gasthaus) [vgl. act. 10/2].

2. Die Beschwerdeführerin ist Schuldnerin einer gekündigten und fälligen For- derung aus einem Namens- und drei Inhaberschuldbriefen, welche auf der oben erwähnten Liegenschaft L._____ lasten, und qua Universalsukzession auf die heutigen Beschwerdegegner übergingen. Am … 2008 stellte das Betreibungsamt M._____ den Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Verwertung eines Grund- pfandes in der Betreibung Nr. … (infolge Zusammenlegung der Betreibungsämter entspricht dies heute Betreibung Nr. …) aus (act. 2/5). Am 26. Februar 2010 stell- ten die Gläubiger und heutigen Beschwerdegegner das Verwertungsbegehren (act. 2/6). Die Liegenschaft L._____, auf welcher die Grundpfänder lasten, ist an die B._____ AG vermietet, gegen welche ihrerseits ein Betreibungsverfahren hängig ist. Im Rahmen dieses Betreibungsverfahrens wurden diverse Gegenstände aus der Liegenschaft (Buffet, Regenerierhaube, Kühltische, Parkplatzbewirtschaftung, Umluft- Tiefkühlschrank, Teller-Hordengestellwagen, Steamer, Geschirrwasch- maschine, Gas-Heissluftdämpfer, Konsole, Herdanlage, Tiefkühlzellen, vgl. act. 2/4, act. 2/11, act. 10/5, act. 10/18, act. 10/9, act. 10/12) im Gesamtwert von Fr. 220'800.– gepfändet. Mit Verfügung vom 19. Januar 2011 in der Betreibung Nr. … hielt das Be- treibungsamt N._____ fest, die obgenannten Gegenstände seien nicht als Zuge- hör zur Liegenschaft L._____ Kat. Nr. … zu betrachten, weshalb sie zugunsten der Pfändungsgläubiger der B._____ AG gepfändet blieben (act. 10/1). Gegen diese Verfügung betreffend betreibungsamtliche Festsetzung des Zugehörs reich- ten die heutigen Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Hinwil als untere kanto- nale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein (act. 1). Diese begründeten sie damit, dass den gepfändeten Vermögenswerten

- 3 - Zugehörcharakter zu der ihnen verpfändeten Liegenschaft zukomme. Beim Ent- scheid, ob bestimmte Gegenstände Zugehör im Sinne von Art. 805 Abs. 1 und Art. 644 Abs. 2 ZGB bilden, handle es sich um eine rein materiellrechtliche Frage, welche nur der Richter entscheiden könne. Mit Erlass der Verfügung betreffend betreibungsamtliche Festsetzung des Zugehörs habe das Betreibungsamt seine sachliche Zuständigkeit überschritten, weshalb die Verfügung nichtig sei. Even- tualiter sei die Verfügung aufzuheben, da die in der Betreibung der B._____ AG gepfändeten Gegenstände Zugehör der Liegenschaft bilden würden (act. 1). Im Urteil vom 6. Juni 2011 stellte das Bezirksgericht Hinwil als untere kanto- nale Aufsichtsbehörde fest, wenn die Zugehörseigenschaft bestritten sei, sei dar- über in einem Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG zu befinden. Der vom Betreibungsamt vorliegend eingeschlagene Weg, die Zugehör hoheitlich festzulegen, lasse sich nicht mit den vorgesehenen Bestimmungen des Grund- pfandverwertungsverfahrens in Einklang bringen, da dem Amt diesbezüglich kei- ne materielle Prüfungsbefugnis zustehe. Die Verfügung betreffend betreibungs- amtliche Festsetzung des Zugehörs erweise sich somit als nicht gesetzeskonform im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG, weshalb sie aufzuheben sei (act. 14). Gegen diesen Entscheid erhob die A._____ AG als Beschwerdeführerin die heute zu beurteilende Aufsichtsbeschwerde.

3. Vorab ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Verfügung betreffend betrei- bungsamtliche Festsetzung des Zugehörs vom 19. Januar 2011 nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist. 3.1 Gemäss Art. 22 SchKG sind Verfügungen nichtig, wenn sie gegen Vorschrif- ten verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind. Unabhängig davon, ob Be- schwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit der Verfügung fest. Verfügungen, die nicht gegen Vorschriften verstos- sen, die im öffentlichen Interesse oder in demjenigen eines unbestimmten Kreises unbeteiligter Dritter aufgestellt wurden, sind demgegenüber allenfalls anfechtbar (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Aufl., 2010, Art. 22 N 7).

- 4 - Nichtigkeit, d.h. die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, ist somit grundsätzlich eine Ausnahme. Eine Verfügung wird jedoch immer dann als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet ist (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, a.a.O., Art. 22 N 8). Materi- ellrechtliche Mängel führen nur in seltenen Fällen zur Nichtigkeit eines Entschei- des; demgegenüber sind schwerwiegende Verfahrensfehler sowie die qualifizierte Unzuständigkeit der verfügenden Behörde typische Nichtigkeitsgründe (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, a.a.O., Art. 22 N 9). Der Nichtigkeit kommt in Schuldbe- treibungs- und Konkursrecht im Vergleich mit anderen Rechtsgebieten eine grös- sere Bedeutung zu und die Nichtigkeitsfälle sind relativ häufig. Nichtig sind ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beispielsweise Verfügungen, mit wel- chen ein Zwangsvollstreckungsorgan seine sachliche Zuständigkeit offensichtlich überschreitet (BGE 122 I 99 E. 3a, BGE 113 III 45 E. 2). 3.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil das Verwertungsverfahren gemäss Art. 151 ff. SchKG unter Hinweis auf die Bestimmungen der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) ausführlich dargestellt (act. 17 S. 5 f.). Auf die richtigen und umfassenden Ausführungen kann verwiesen wer- den. Ergänzend ist zu bemerken, dass bei Grundpfändern die Pfandhaft alle Be- standteile und die Zugehör umfasst (Art. 805 Abs. 1 ZGB). Die Vollstreckungsbe- hörden haben sie im Lastenverzeichnis als von der Pfandhaft mitumfasst aufzu- führen (BSK SchKG I-Känzig/Bernheim, 2. Aufl., 2010, Art. 151 N 55). Die Ent- scheidung, was als Zugehör zu qualifizieren und im Lastenverzeichnis aufzufüh- ren ist, wird allenfalls dadurch erleichtert, dass Zugehör teilweise im Grundbuch angemerkt ist (Art. 805 Abs. 2 ZGB). In der Pfändungsurkunde wird nur die Zuge- hör, die im Grundbuch eingetragen ist, oder deren Eigenschaft als Zugehör zu Zweifel Anlass geben könnte, einzeln aufgeführt und geschätzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 VZG). Streitigkeiten über die Bestandteils- oder Zugehöreigenschaft wer- den im Lastenbereinigungsverfahren ausgetragen (Art. 11 Abs. 4 VZG i.V.m. Art. 102 und Art. 33 ff. VZG). Ist ein Gläubiger mit dem Entscheid der Vollstreckungs- behörden über die Benennung der Zugehör im Lastenverzeichnis nicht einver- standen und möchte er diesen anfechten, hat er innert der vom Betreibungsamt

- 5 - auf seine Beschwerde hin angesetzten Frist eine Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG [resp. im Verfahren um Betreibung auf Pfandverwertung ein Wider- spruchsverfahren gemäss Art. 106 ff. SchKG] anzuheben (vgl. Art. 38 VZG i.V.m. 102 VZG; BSK SchKG I-Känzig/Bernheim, 2. Aufl., 2010, Art. 151 N 34). Vorliegend hat das Betreibungsamt in seiner Verfügung vom 19. Januar 2011 hoheitlich entschieden, einzelne sich in der Liegenschaft L._____ befindli- che Gegenstände nicht als Zugehör des Grundpfandes zu qualifizieren. Der Ent- scheid stellt die Eigentümerschaft der einzelnen Gegenstände fest und regelt da- mit eine offene materielle Frage, nämlich, ob ein Drittanspruch vorliegt. Das Be- treibungsamt kann diese Frage jedoch nicht prüfen und abschliessend entschei- den. Das Betreibungsamt kann sich - wie dies bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte - höchstens vor Erstellung des Lastenverzeichnisses vorab kundig ma- chen, ob bezüglich der Zugehörseigenschaft einer Sache unterschiedliche An- sichten bestehen. Ist dies der Fall, ist das gesetzlich vorgesehene Widerspruchs- verfahren durchzuführen. Die Feststellung der Eigentümereigenschaft fällt dann auch grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden, sondern ist

- wie oben ausgeführt - zum Gegenstand eines Widerspruchsprozesses zu ma- chen (vgl. BSK SchKG I-Känzig/Bernheim, a.a.O., Art. 153 N 9a; Gasser, in ZBJV 2002 S. 271 zu BGE 127 III 115). 3.3 Das Betreibungsamt hat mit dem Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2011 betreffend betreibungsamtliche Festsetzung des Zugehörs seine sachliche Zu- ständigkeit offensichtlich überschritten, mithin ist die Verfügung im Sinne von Art. 22 SchKG nichtig. 4.1 Der Entscheid über die Feststellung der Nichtigkeit hat nur deklaratorische Bedeutung. Auch ohne ausdrückliche Feststellung entfaltet eine nichtige Verfü- gung keine Wirkungen, was sowohl die Betreibungsorgane im späteren Verfahren als auch andere Behörden zu berücksichtigen haben (BSK SchKG I- Cometta/Möckli, 2. Aufl., 2010, Art. 22 N 16). Dass das Bezirksgericht die Verfü- gung "aufgehoben" und nicht ihre Nichtigkeit festgestellt hat, bleibt daher ohne Auswirkungen. Die übrigen Begehren der Beschwerdeführerin sind als gegen- standslos abzuschreiben. Die betreibungsamtliche Verfügung vom 19. Januar

- 6 - 2011 ist auch betreffend der Festsetzung des übrigen Zugehörs gemäss Zugehör- liste vom 11. November 1959 nichtig, da auch die Frage, ob die übrigen Gegen- stände resp. deren Ersatzanschaffungen zum Grundpfand gezogen werden, nicht hoheitlich vom Betreibungsamt entschieden werden kann. 4.2 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter eine Rückweisung an die Vo- rinstanz mit der Begründung, sie habe die Aushändigung von Akten beantragt und diese hätte ihr vor Fällung eines Entscheides zur Vernehmlassung zugestellt wer- den müssen. Da die Nichtigkeit der betreibungsamtlichen Verfügung als Anfech- tungsobjekt des vorliegenden Aufsichtsverfahren von Amtes wegen festgestellt wird, besteht an einer Rückweisung kein Interesse. Betreffend der Aushändigung der Akten ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass ihr nach Art. 8a Abs. 1 SchKG grundsätzlich ein jederzeitiges Einsichtsrecht in die Akten zusteht.

5. Mit dem sofortigen Entscheid über die Beschwerde erübrigt sich die Prüfung des Gesuches um aufschiebende Wirkung.

6. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) und es dürfen keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit sie die Zuständigkeit des Betreibungsamtes zum Erlass der Verfügung vom 19. Ja- nuar 2011 betrifft.

2. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird im Übrigen nicht einge- treten.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil sowie an das Betreibungsamt N._____, je gegen Empfangsschein.

- 7 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw A. Schmoker versandt am: