PS110114

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110114-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin MLaw A. Schmoker. Urteil vom 28. Juli 2011 in Sachen A._____, Beschwerdeführer, gegen B._____, Beschwerdegegnerin, betreffend Pfändungsankündigung (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juni 2011 (CB110084)

- 2 - Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 30. Mai 2011 beim Betrei- bungsamt C._____ "Einspruch gegen die Pfändungsankündigung vom 27. 4. 2011 - Betreibung Nr. …" erhoben (act. 1). Das Betreibungsamt überwies die Ein- gabe zur Behandlung als Beschwerde an das Bezirksgericht Zürich (act. 3). Mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Juni 2011 wies die 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter die Be- schwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Die Vorinstanz befand, die Beschwerde erweise sich sofort als verspätet bzw. unbegründet. Sie führte dazu aus, Grundla- ge für die Fortsetzung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ bilde die dem Fortsetzungsbegehren beigelegte Verfügung des Friedensrichteramtes D._____ vom 8. Dezember 2010. Ihr zufolge habe der Beschwerdeführer die be- triebene und eingeklagte Forderung anlässlich der Sühnverhandlung anerkannt und den Rechtsvorschlag vollumfänglich zurückgezogen. Allfällige Einwendungen gegen die Verfügung des Friedensrichters wären mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bezirksgericht Zürich, eventuell mit einem Revisionsgesuch beim zuständi- gen Friedensrichter geltend zu machen gewesen, könnten hingegen im Be- schwerdeverfahren nicht mehr angeführt werden (act. 7 = act. 10 = act. 12).

2. Eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG muss binnen 10 Tagen seit dem Tag, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhal- ten hat, angebracht werden. Als Prozessvoraussetzung ist die Einhaltung der Frist von Amtes wegen zu prüfen; auf eine verspätete Beschwerde tritt die Aufsichts- behörde nicht ein (BSK SchKG I-Commetta/Möckli, 2. Aufl., Art. 17 N 49 f.). Die Pfändungsankündigung, gegen welche der Beschwerdeführer "Ein- spruch" erhob, datierte vom 27. April 2011. Mit Eingabe beim Betreibungsamt C._____ vom 30. Mai 2011, eingegangen beim Betreibungsamt am 31. Mai 2011 [act. 3] - und damit mehr als einen Monat später -, erhob der Beschwerdeführer "Einspruch". Aus der Beschwerdeschrift geht hervor, dass der Beschwerdeführer sich, wie in der Pfändungsankündigung aufgefordert, bereits am 5. Mai 2011 in dieser Angelegenheit beim Betreibungsamt C._____ einfand (act. 1, act. 13/1,

- 3 - act. 13/9). Es ist deshalb - ohne dass dafür weitere Abklärungen erforderlich wä- ren - davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer spätestens zu diesem Zeit- punkt Kenntnis von der Pfändungsankündigung hatte. Die Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde erfolgte damit nicht rechtzeitig, weshalb die Vorinstanz zu recht nicht auf diese eintrat.

3. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass eine Betreibung dann fortgesetzt werden kann, wenn das Einleitungsverfahren abgeschlossen ist, d.h. ein rechts- kräftiger Zahlungsbefehl vorliegt, die gesetzlichen Fristen eingehalten sind und die Betreibung nicht nach Art. 77 Abs. 3 SchKG vorläufig oder nach Art. 85 SchKG definitiv eingestellt wurde. Ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl liegt vor, wenn weder innert 10 Tagen Rechtsvorschlag erhoben (Art. 74 SchKG), oder ein nachträglicher Rechtsvorschlag bewilligt wurde (Art. 77 SchKG), oder der Rechts- vorschlag in der Folge vorbehaltlos zurückgezogen oder rechtskräftig und definitiv beseitigt wurde (Art. 79 ff SchKG). Ein Verstoss gegen diese Vorschriften kann mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG geltend gemacht werden. 3.1 Vorliegend hat der Beschwerdeführer unmittelbar bei der Zustellung des Zahlungsbefehls am 28. Oktober 2011 in der Betreibung Nr. … Rechtsvorschlag erhoben (act. 13/6). Daraufhin hat die Gläubigerin beim Friedensrichteramt D._____ den Zivilprozess angestrebt. In dessen Rahmen wurde der Schuldner am 6. Dezember 2010 zur Sühnverhandlung vorgeladen. Gemäss Verfügung des Friedensrichteramtes D._____ haben die Parteien anlässlich der Sühnverhand- lung vom 6. Dezember 2010 eine Vereinbarung getroffen. Darin wurde festgehal- ten, dass der Schuldner die Forderung anerkennt und den von ihm am 28. Okto- ber 2010 erhobenen Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs- amtes C._____, Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2010, zurückzieht. In der Folge schrieb der Friedensrichter in Anwendung von § 98 Abs. 1 ZPO/ZH das Verfahren als durch Vergleich erledigt ab, wobei im Dispositiv festgehalten wurde, dass der Rechtsvorschlag vom 28. Oktober 2011 in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes C._____ vom 22. Oktober 2009 (recte: 2010) vollumfänglich zurück- gezogen worden sei (act. 13/8).

- 4 - Der Beschwerdeführer hat gegen diese Verfügung kein Rechtsmittel ergrif- fen, weshalb der Entscheid in Rechtskraft erwuchs (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, ZPO/ZH, § 98 N 1). 3.2 In seiner Beschwerde vom 19. Juni 2011 (act. 11) gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, führt der Beschwerdeführer nun zwar - wie er dies auch bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hat - aus, anlässlich der Sühnverhandlung vor dem Friedensrichter sei mündlich etwas anderes vereinbart worden, als unter Punkt 3 in der Verfügung vom 8. Dezember 2010 festgehalten worden sei. Weshalb der Schuldner, welcher eigenen Angaben gemäss die frie- densrichterliche Verfügung am 8. Dezember 2010 erhalten hat, kein Rechtsmittel dagegen erhoben hat, führte er jedoch weder vor Vorinstanz noch in der an das Obergericht eingereichten Beschwerdeschrift aus. Der Beschwerdeführer erklärt einzig, er sei "über die Formulierung dieser Darstellung (gemeint wohl: diejenige Formulierung in der friedensrichterlichen Verfügung vom 8. Dezember 2010) ge- schockt" gewesen, da er vom Friedensrichter über diese Konsequenzen in der geschriebenen Form nicht orientiert gewesen sei, ansonsten er seine Zustimmung für die Aufhebung seiner Einsprache nie erteilt hätte (act. 11 S. 2 Punkt 6). Je- doch vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass er ein Rechtmittel gegen die Verfügung ergriffen hätte. Vielmehr macht er geltend, er habe die friedensrich- terlichen Kosten bezahlt, "damit es keine weiteren Unruhen" gäbe. Wie oben aus- geführt, ist die Verfügung des Friedensrichters somit in Rechtskraft erwachsen, und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ vom 22. Oktober 2010 ausdrücklich beseitigt worden. Die Gläubigerin war somit ohne Weiteres befugt, innert Frist ein Fortsetzungsbegehren zu stellen, worauf das Betreibungsamt C._____ zu recht dem Beschwerdeführer die Pfändungsan- drohung zustellte. 3.3 Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann im Beschwerdeverfah- ren gegen die Pfändungsankündigung nicht mehr geprüft werden, ob die rechts- kräftige Verfügung des Friedensrichters auf falschen Annahmen beruhte. Wäre der Schuldner der Meinung gewesen, die friedensrichterliche Verfügung beruhe

- 5 - auf falschen Annahmen oder leide anderweitig an einem Mangel, hätte er gegen diese innert Frist ein Rechtsmittel ergreifen müssen.

4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe im Zirkulationsbeschluss vom 7. Juni 2011 einen "absolut subjektiven Standpunkt" eingenommen. Eine Beurteilung könne erst dann vorgenommen werden, wenn beide Seiten angehört worden seien, was auf keinen Fall erfolgt sei (act. 11). Sinngemäss macht der Beschwerdeführer damit eine Verletzung seines Rechtli- chen Gehörs geltend. 4.1 Im Rahmen der Beschwerde hat die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Das heisst, sie ist für die Beschaffung des Prozess- stoffes - also das die Entscheidungsgrundlage bildende Tatsachenmaterial - zu- ständig. Wo zur Feststellung des Sachverhaltes eine Beweiserhebung unumgäng- lich ist, sollen auch die Aufsichtsbehörden zu den üblichen Beweismitteln (insbe- sondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige) greifen; ihre Erhebungen ha- ben sich aber in vernünftigem Rahmen zu bewegen und zu berücksichtigen, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren (in welchem materiellrechtliche Fragen nicht mehr zur Diskussion stehen) speditiv abzuwickeln ist. Im Übrigen umfasst die Ab- klärungspflicht der Behörden nicht unbesehen alles, was von einer Partei behaup- tet oder verlangt wird; vielmehr bezieht sie sich nur auf den rechtserheblichen Sachverhalt (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, Art. 20a N 6 f.). 4.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vor Vorinstanz betrafen allesamt materiellrechtliche Fragen, welche im Vollstreckungsverfahren nicht geprüft wer- den können. Unter diesen Umständen musste der Beschwerdeführer auch nicht zusätzlich angehört werden. Wurde der Rechtsvorschlag - wie vorliegend - rechtskräftig beseitigt, steht es dem Gläubiger zu, das Fortsetzungsbegehren zu stellen und das Vollstreckungsverfahren so fortzusetzen. Daraufhin war das Be- treibungsamt verpflichtet, dem Schuldner unverzüglich die Pfändung anzukünden (Art. 89 f. SchKG).

- 6 -

5. Obiges erhellt, dass die Vorinstanz die Beschwerde zu recht abgewiesen hat, soweit sie darauf überhaupt eintrat. Die vorliegende Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss der 3. Abteilung des Bezirkes Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter ist somit abzuweisen.

6. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei- entschädigungen dürfen nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 11, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abeilung, als untere kantonale Auf- sichtsbehörde über die Betreibungsämter sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw A. Schmoker versandt am: