PQ250034, Beschwerde gegen den Beschluss-Nr. 2024-A1-1131 der KESB...

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1 Mit Entscheid vom 27. August 2024 erklärte die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde des Bezirks Horgen (nachfolgend KESB) den Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Februar 2023 für ungültig. Der Vorsorgeauftrag von B._____ vom 17. Juni 2019 wurde nicht validiert, da der dort als Vorsorgebeauftragter ein- gesetzte Rechtsanwalt C._____ das Amt als Vorsorgebeauftragter nicht anneh- men wollte. Für B._____ wurde eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögens- verwaltung errichtet, D._____, E._____, zur Beistandsperson ernannt und deren Aufgaben umschrieben. Ferner wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschie- bende Wirkung entzogen und vorgemerkt, die Gebühren und Kosten würden nach Abnahme des Inventars erhoben (KESB act. 56 = BR act. 3, Disp. Ziff. 1-5 und 7- 10).

E. 2 Gegen diesen Entscheid erhob der im Vorsorgeauftrag vom 22. Februar 2023 als Vorsorgebeauftragter eingesetzte A._____ (nachfolgend Beschwerde- führer) mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 Beschwerde beim Bezirksrat Horgen (nachfolgend Vorinstanz) mit den Anträgen, die Disp.-Ziffern 1-5 und 7-10 des an- gefochtenen KESB-Entscheids aufzuheben und den Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Februar 2023 zu validieren. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Februar 2023 gültig errichtet worden sei, subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu- weisen. Der Beschwerde sei sodann die aufschiebende Wirkung (wieder) zu ertei- len (BR act. 1 S. 2). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2023 wurde der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen, nachdem hierzu Stellungnahmen von der KESB sowie der Beiständin von B._____ (nachfolgend Verfahrensbeteiligte) eingegangen waren (BR act. 14). Die Beiständin liess sich daraufhin auf die Vernehmlassung der KESB vernehmen (BR act. 15). Nachdem mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2024 sowohl dem Beschwerdeführer als auch der Verfahrensbeteiligten Frist zur freigestellten Stellungnahme auf die Stellungnahme der Beiständin angesetzt worden war (BR act. 19), liessen sich die Verfahrensbeteiligte am 6. Dezember 2024 und der Be-

- 3 - schwerdeführer am 9. Januar 2025 vernehmen (BR act. 20 f., je mit Beilagen). Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2025 wurde dem Beschwerdeführer Frist zur freigestellten Stellungnahme zur Stellungnahme der Verfahrensbeteiligten ge- setzt, und die Stellungnahme des Beschwerdeführers der KESB, der Beiständin sowie der Verfahrensbeteiligten zugestellt (BR act. 23). Die Beiständin liess sich am 12. Februar 2025 vernehmen (BR act. 24 mit Beilagen), der Beschwerdefüh- rer nahm daraufhin mit Eingabe vom 18. März 2025 ein weiteres Mal Stellung (BR act. 26). Weitere Stellungnahmen erfolgten nicht. Mit Urteil vom 8. Mai 2025 wies die Vorinstanz die Beschwerde des Beschwerdeführers ab, unter Auflage der Ver- fahrenskosten (BR act. 29 = act. 4/2 = act. 8 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 8).

E. 3 Das angerufene Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be- zirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Der Beschwer- deführer ist vom Entscheid betroffen und insofern zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde wurde schriftlich innert Frist erhoben (Art. 450 Abs. 3 ZGB; BR act. 29/1 und act. 2). Sie enthält Anträge und eine Begründung (act. 2). Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen. III.

1. Gemäss Art. 16 ZGB ist jede Person urteilsfähig, der nicht wegen ihres Kin- desalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnli- cher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Befindet sich aber eine Person ihrer allgemeinen Verfassung nach zum Zeitpunkt der streitigen Handlung nachweislich in einem dauernden Schwächezustand gemäss Art. 16 ZGB, der nach allgemeiner Lebenserfahrung im Normalfall vernunftgemässes Handeln ausschliesst, dann wird vermutet, dass sie mit Bezug auf die streitige Handlung unfähig war, vernunftgemäss zu handeln. Diese tatsächliche Vermu- tung betrifft namentlich Personen, die sich zur Zeit der Handlung in einem dauern- den Zustand alters- und krankheitsbedingten geistigen Abbaus befinden (BGer 5A_272/2017 vom 7. November 2017, E. 5.3.). Darauf hat die Vorinstanz zutref- fend verwiesen (act. 8 E. 4.4). Die Partei, die aus der Urteilsfähigkeit der handeln- den Person Ansprüche ableitet, kann die aus dem allgemeinen Zustand geistigen Abbaus folgende tatsächliche Vermutung der Unfähigkeit, auch im konkreten Fall vernunftgemäss zu handeln, entkräften, indem sie ein lucidum intervallum für die streitige Handlung darlegt. Sodann kann sie aufzeigen, dass die Person trotz ih- res Allgemeinzustands in Bezug auf die streitige Handlung in der Lage war, ver- nunftgemäss zu handeln (BGE 144 III 264, 272 E. 6.1.3 m.w.H.). Eine tatsächliche Vermutung ändert nichts an der Beweislastverteilung, sie erleichtert der beweisbelasteten Partei indes den Beweis dadurch, dass – abge-

- 6 - sehen von der Möglichkeit, die rechtserheblichen Tatsachen direkt nachzuweisen

– vom Vorliegen bestimmter anderer Tatsachen (der Vermutungsbasis) auf die rechtserheblichen Tatsachen bzw. die Rechtsfolge selbst geschlossen wird (Ver- mutungsfolge). Konkret heisst dies im vorliegenden Fall, dass die Ungültigkeit des Vorsorgeauftrags nicht nur dann angenommen werden kann, wenn sowohl der Schwächezustand als auch die Urteilsunfähigkeit in Bezug auf das fragliche Ge- schäft (den Vorsorgeauftrag) nachgewiesen sind. Es reicht vielmehr das Festste- hen der Vermutungsbasis, das heisst des im Folgenden noch näher zu untersu- chenden dauernden Zustands alters- und krankheitsbedingten geistigen Abbaus. Wie indes zu zeigen sein wird, ist vorliegend darüber hinaus aus dem Arztbericht von Dr. F._____ in Verbindungen mit den weiteren Zeugnissen und Umständen auch vom Feststehen der Vermutungsfolge, d.h. der Urteilsunfähigkeit der Verfah- rensbeteiligten in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags, auszugehen.

2. Die Vorinstanz ist hauptsächlich gestützt auf fünf Umstände resp. Beweis- mittel zum Schluss gekommen, dass bei der Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags am 22. Februar 2023 ein Schwächezustand im Sinne von Art. 16 ZGB bestanden habe. Da der Beschwerdeführer sämtliche dieser Umstände resp. Beweismittel bestreitet resp. dafürhält, diesen käme keine oder nur sehr geringe Beweiskraft zu, ist im Folgenden einzeln auf die vorinstanz- lichen Erwägungen und die in der Beschwerde vorgebrachte Kritik daran einzuge- hen. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Schluss auf ein Telefonat vom 10. Fe- bruar 2023 mit der Verfahrensbeteiligten (nachfolgend E. 3.), den Arztbericht des langjährigen Hausarztes Dr. F._____ vom 1. Februar 2023 (nachfolgend E. 4.), den Austrittsbericht des Seespitals Horgen vom 21. Januar 2022 (nachfolgend E. 5.), einen Telefonanruf der involvierten Spitex vom 3. Februar 2023 (nachfolgend E. 6.) sowie eine Aktennotiz zum Telefonat der Beiständin mit dem langjährigen Vermögensverwalter der Verfahrensbeteiligten und ihres Ehemannes vom 2. De- zember 2024 (nachfolgend E. 7.). Schon an dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Vorinstanz (zulässiger- weise) aus dem Zusammenspiel dieser Zeugnisse auf den Schwächezustand der Verfahrensbeteiligten schloss. Entgegen dem Beschwerdeführer ist keineswegs

E. 3.1 Als Erstes hat die Vorinstanz darauf verwiesen, es ergebe sich aus dem an- gefochtenen Beschluss der KESB vom 27. August 2024, dass die Verfahrensbe- teiligte sich anlässlich eines Telefonats vom 10. Februar 2023 durch die KESB nicht mehr an den durch diese durchgeführten Hausbesuch vom 14. Dezember 2022 sowie auch nicht an das hängige KESB-Verfahren erinnern konnte, wobei der Vorsorgeauftrag durch die Verfahrensbeteiligte am 22. Februar 2023 unter- zeichnet worden sei (act. 8 E. 4.3 S. 15).

E. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, das Telefongespräch vom 10. Fe- bruar 2023 habe gar nicht mit der Verfahrensbeteiligten stattgefunden, sondern mit deren Ehemann (act. 2 Rz. 22 ff., Rz. 55). In der Tat ergibt sich aus den KESB-Akten, dass der Vorinstanz hier ein Fehler unterlaufen ist: Die Vorinstanz verwies wie gesehen auf den KESB-Beschluss vom 27. August 2024, wo unter Verweis auf den KESB-Beschluss vom 28. März 2023 festgehalten wird, die Ehe- gatten hätten sich anlässlich eines Telefonats vom 10. Februar 2023 nicht mehr an den Hausbesuch sowie das hängige KESB-Verfahren erinnern können (KESB act. 56 E. 2). Der KESB-Beschluss vom 28. März 2023 hält fest, G._____ – der Ehemann der Verfahrensbeteiligten, Anmerkung hinzugefügt – habe anlässlich des Telefonats vom 10. Februar 2023 erklärt, sich nicht an das hängige KESB- Verfahren betreffend ihn und seine Ehefrau resp. den Hausbesuch zu erinnern (KESB act. 23 E. 10). Dass das fragliche Telefongespräch offenbar nicht mit bei- den Ehegatten, sondern mit Herrn G._____ geführt worden war, ergibt sich auch aus der entsprechenden Telefonnotiz (KESB act. 20). Insofern taugt dieses Tele- fongespräch tatsächlich nicht dazu, den Schwächezustand der Verfahrensbeteilig- ten zu belegen.

- 8 - Bemerkenswert ist dabei allerdings, dass mit dem Beschluss vom 28. März 2023 auf die Anordnung einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme für die Verfahrensbeteiligte verzichtet wurde mit dem Argument, einer solchen bedürfe es nicht, da der bei der Verfahrensbeteiligten bestehende Unterstützungsbedarf auf der subsidiären Ebene dank der Unterstützung im Alltag durch ihren Ehemann aufgefangen werden könne (KESB act. 23 E. 13). Auch der Arztbericht von Dr. F._____, des langjährigen Hausarztes des Ehepaars, vom 1. Februar 2023 hielt fest, die Verfahrensbeteiligte könne dank der Unterstützung des Ehemannes und der Spitex (zweimal täglich Hausbesuch zum Richten der Medikamente) noch zu Hause wohnen, was ohne diese Unterstützung nicht mehr möglich wäre (KESB act. 19 S. 1 Ziff. 3 und 6; zu diesem Arztbericht ausführlich nachfolgend E. 4.). Wenn selbst der Ehemann der Verfahrensbeteiligten, der offenbar in deutlich besserer Verfassung war als sie und ihr die nötige Unterstützung leisten konnte, sich weder an das hängige KESB-Verfahren noch den (mit Sicherheit als unge- wöhnlich empfundenen) Hausbesuch durch KESB-Mitarbeitende erinnern konnte, so müssen die Defizite bei der Verfahrensbeteiligten erheblich gewesen sein – ansonsten nicht ihr Ehemann sie, sondern sie ihren Ehemann unterstützt hätte. Dieser Schluss wird denn auch durch mehrere Umstände bestätigt, wie die fol- genden Erwägungen zeigen. 4.1. Die Vorinstanz hat zum Arztbericht von Dr. F._____ vom 1. Februar 2023 festgehalten, Dr. F._____ sei seit dem Jahr 2004 der betreuende Hausarzt der Verfahrensbeteiligten. Aus seinem Bericht gehe hervor, dass er die Verfahrensbe- teiligte jeweils acht Mal pro Jahr sehe und meist Hausbesuche mache, weil die Verfahrensbeteiligte deutlich in ihrer Mobilität eingeschränkt sei. Die Ehefrau von Dr. F._____ habe die Verfahrensbeteiligte auch schon in einem zeitlich, örtlich und auch situativ desorientieren Zustand angetroffen. Es liege aus medizinischer Sicht mindestens ein MCI (mild cognitive impairment, Anmerkung hinzugefügt) resp. eine beginnende demenzielle Entwicklung vor. Gemäss den Einschätzun- gen des Hausarztes sei die Verfahrensbeteiligte in den Themen Finanzen, Admi- nistratives, Wohnen, Rechtliches sowie Ausstellung einer Vollmacht, eines Vor- sorgeauftrags, einer Patientenverfügung und sachgerechte Überwachung der be- auftragten Person als urteilsunfähig zu erachten (act. 8 E. 4.3 S. 15 f.).

- 9 - 4.2.1. Der Beschwerdeführer moniert, es handle sich beim Bericht nicht um eine medizinisch gesicherte Diagnose von einem Spezialarzt (act. 2 Rz. 27 lit. a). Das ist zwar grundsätzlich richtig, doch stellt das Gesetz, wie der Beschwerdeführer selbst zu Recht einräumt (act. 2 Rz. 26), keine besonderen Anforderungen an die Methode, wie und durch wen die Urteilsfähigkeit abzuklären ist. Auch nach bun- desgerichtlicher Rechtsprechung ist keineswegs erforderlich, dass dies durch ei- nen Psychiater zu geschehen hätte. Dr. F._____ kannte das Ehepaar Urban seit langem und begleitete dieses sehr engmaschig. Er war daher bestens geeignet, Fragen zur Entwicklung des Gesundheitszustands wie etwa auch die Frage, seit wann die genannten Diagnosen beständen ("über mehrere Jahre schleichend ent- wickelt", KESB act. 19 S. 1 Ziff. 4 i.V.m. S. 4 Ziff. 4), zu beantworten. 4.2.2. Wie schon vor Vorinstanz macht der Beschwerdeführer geltend, es habe sich bei Dr. F._____ damals nicht mehr um den behandelnden Hausarzt gehan- delt (act. 2 Rz. 27 lit. e unter Verweis auf BR act. 1 Rz. 8). Vor Vorinstanz hatte er (a.a.O.) geltend gemacht, die Verfahrensbeteiligte sei gemäss (nicht nachvollzieh- bar bezeichneten) KESB-Akten seit Dezember 2022 nicht mehr bei Dr. F._____, sondern bei Dr. H._____ in Behandlung (gemeint vermutlich KESB act. 35 S. 1). Was der Beschwerdeführer daraus ableiten will, erschliesst sich nicht. Selbst wenn Dr. F._____ "nur" bis Dezember 2022 der Hausarzt der Verfahrensbeteilig- ten gewesen wäre – wobei seine Ausführungen im Bericht vom 1. Februar 2023 jedenfalls nicht darauf schliessen lassen, dass er von einem abgeschlossenen Hausarztmandat ausging, und auch die Verfahrensbeteiligte sowie ihr Ehemann betrachteten jedenfalls Dr. F._____ noch am 14. Dezember 2022 als deren Haus- arzt (KESB act. 6 S. 3) –, so wäre er auch einen Monat nach Beendigung des Mandates nach achtzehn Jahren der teils sehr intensiven Betreuung noch bes- tens geeignet gewesen, die ihm gestellten Fragen zum Gesundheitszustand der Verfahrensbeteiligten zu beantworten. 4.2.3. Nicht stichhaltig ist sodann der weitere Einwand des Beschwerdeführers, die Beurteilung (gemeint wohl: der Urteilsfähigkeit) habe stets in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft zu erfolgen und beim vorliegenden Vorsorgeauftrag seien an die Urteilsfähigkeit nur geringe Anforderungen zu stellen (act. 2 Rz. 27

E. 7 i.V.m. S. 5 f. Ziff. 7). Anders als vom Beschwerdeführer gerügt hat Dr. F._____ denn die Verfahrensbeteiligte nicht in sämtlichen Lebensbereichen für urteilsunfä- hig erklärt (so act. 2 Rz. 27 lit. f), sondern insbesondere in den Bereichen Ge- sundheit und soziales Wohl die Urteilsfähigkeit als gegeben erachtet (KESB act. 19 a.a.O.). Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Kritik den konkreten, vorlie- genden Vorsorgeauftrag meinen sollte, so wäre er damit ebenfalls nicht zu hören: Dem beurteilenden Arzt konnte dieser Vorsorgeauftrag, der drei Wochen nach der erfolgten Beurteilung erst abgeschlossen wurde, nicht vorliegen, doch kommt es darauf nicht an. Er hat sich zum Abschluss eines Vorsorgeauftrags als solchen geäussert, was in keiner Art und Weise zu beanstanden ist. Nicht ersichtlich wäre sodann, weshalb beim vorliegenden Vorsorgeauftrag an die Urteilsfähigkeit nur geringe Anforderungen zu stellen wären. Es handelt sich entgegen dem Be- schwerdeführer (vgl. act. 2 Rz. 52) um ein komplexes, mehrseitiges Dokument, mit welchem ein ausgeklügeltes Regelungsgeflecht geschaffen wurde. Alleine der Aufgabenbereich des Vorsorgebeauftragten umfasst in nicht abschliessender Auf- zählung neun im Einzelnen genannte Teilbereiche resp. Rechte und Pflichten (KESB act. 32 S. 1 f. Ziff. 2 lit. 1-i). Am Ende dieses Katalogs wird für den Vorsor- gebeauftragten (d.h. für den Beschwerdeführer) nebst dem Ersatz seiner Ausla- gen und Spesen eine Honorierung von Fr. 350.– pro Stunde, indexiert nach dem Landesindex der Konsumentenpreise (Basis 01/2023 = 105.0), publiziert vom Bundesamt für Statistik, festgelegt (KESB act. 32 S. 2 Ziff. 2 lit. i; darauf wird zu- rückzukommen sein, vgl. unten, E. 8.2.). Inwiefern an den Abschluss solcher Re- gelungen an die Urteilsfähigkeit nur geringe Anforderungen zu stellen sein sollten, ist nicht nachvollziehbar. Dr. F._____ beantwortet in seinem Bericht die Frage nach dem Vorliegen ei- nes Schwächezustands, namentlich einer geistigen Behinderung, einer psychi- schen Störung oder eines ähnlichen in der Person der Verfahrensbeteiligten lie- genden Schwächezustands mit ja, und führt als Begründung aus, es liege "sicher mindestens ein MCI (mild cognitive impairment) respektive eine beginnende de-

- 11 - mentielle Entwicklung vor" (KESB act. 19 S. 1 Ziff. 3 i.V.m. S. 4 Ziff. 3). Dem Be- schwerdeführer ist zuzugestehen, dass diese Umschreibung alleine nicht reichen würde, um von Urteilsunfähigkeit in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauf- trags auszugehen (vgl. act. 2 Rz. 27 lit. b). Allerdings hat die Vorinstanz keines- wegs nur gestützt darauf die Urteilsunfähigkeit der Verfahrensbeteiligten im Hin- blick auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags verneint, wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird. In Bezug auf die damals laufende Prüfung der Notwendigkeit von erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen (KESB act. 12 S. 1) stellte Dr. F._____ fest, dass die in den von ihm genannten Bereichen bestehende Urteils- unfähigkeit nicht vorübergehender Natur sei (KESB act. 19 S. 1 Ziff. 7 f. i.V.m. S. 5 f. Ziff. 7 f.). Auf die Frage, ob er die Verfahrensbeteiligte als nicht geistig hinrei- chend klar und willens erachte, den Sinn, Nutzen und die Tragweite einer be- stimmten Handlung zu erkennen und zu würdigen oder andererseits als nicht fä- hig beurteile, gemäss dieser Einsicht vernünftig und aus freiem Willen zu handeln, antwortete Dr. F._____, es handle sich um einen Grenzfall, die Verfahrensbetei- ligte funktioniere mit der Unterstützung des Ehemannes im sehr eingeschränkten Rahmen in den eigenen vier Wänden noch gut, wäre aber allein sicher überfordert durch die alltäglichen Herausforderungen und die Administration (KESB act. 19 S. 1 Ziff. 6 f. i.V.m. S. 5 Ziff. 6). Aus diesem Kontext erschliesst sich, dass Dr. F._____ infolge der Unterstützung durch den Ehemann eine erwachsenenschutz- rechtliche Massnahme als gerade noch nicht erforderlich betrachtete, da die vor- handene Unterstützung zur Bewältigung der alltäglichen Herausforderungen und der Administration ausreichend sei. Anders als der Beschwerdeführer es darstellt, hat der Arztbericht damit nicht allgemein festgehalten, dass es sich bei der Ver- fahrensbeteiligten in Bezug auf die Urteilsfähigkeit (generell) um einen Grenzfall handle (so act. 2 Rz. 27 lit. e), und es liegt entgegen dem Beschwerdeführer auch kein Widerspruch vor, wenn Dr. F._____ anschliessend die Urteilsfähigkeit der Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags ver- neint. 4.2.4. Schliesslich moniert der Beschwerdeführer, die KESB habe den Arztbericht von Dr. F._____ schon in ihrem Verfahren betreffend Prüfung einer Erwachsenen- schutzmassnahme gekannt. Mit Entscheid vom 28. März 2023 sei auf die Errich-

- 12 - tung einer Erwachsenenschutzmassnahme verzichtet worden. Da damals auch der bestehende Vorsorgeauftrag vom 17. Juni 2019 (KESB act. 18/1) nicht vali- diert worden sei, sei die KESB damals nicht zuletzt gestützt auf den Arztbericht von Dr. F._____ zum Schluss gekommen, dass bei der Verfahrensbeteiligten keine Urteilsunfähigkeit vorliege (act. 2 Rz. 28 f., Rz. 47). Der Beschwerdeführer blendet dabei aus, dass es im damaligen Verfahren, ausgelöst durch eine Gefähr- dungsmeldung vom 1. Dezember 2022 (KESB act. 1), eben um die Prüfung einer Erwachsenenschutzmassnahme ging. Die KESB kam zum Schluss, dass insbe- sondere angesichts der Unterstützung durch den Ehemann sowie der Spitex keine Massnahme erforderlich sei (KESB act. 23 E. 13). Zu beurteilen war damals die Frage, ob es einer Massnahme bedürfe, was in grundsätzlich korrekter Beach- tung des Subsidiaritätsprinzips verneint wurde. Aus der Nichtvalidierung des da- mals bestehenden, der KESB bekannten Vorsorgeauftrags vom 17. Juni 2019 ist entgegen dem Beschwerdeführer nicht zu schliessen, dass die KESB die Verfah- rensbeteiligte in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags für urteilsfähig gehalten habe. Zutreffend wäre wenn schon der Schluss, dass die KESB die Ver- fahrensbeteiligte damals nicht für umfassend urteilsunfähig gehalten hat, wären doch sonst in der Tat die weiteren Voraussetzungen für die Validierung des Vor- sorgeauftrags vom 17. Juni 2019 zu prüfen gewesen. Allein, dass die Verfahrens- beteiligte umfassend urteilsunfähig gewesen wäre, ergibt sich wie dargelegt auch nicht aus dem nuancierten Bericht von Dr. F._____, im Gegenteil. Daraus, dass die KESB mit Entscheid vom 28. März 2023 auf die Errichtung einer erwachse- nenschutzrechtlichen Massnahme verzichtet hat und auch nicht die Validierung des Vorsorgeauftrags vom 17. Juni 2019 in die Wege leitete, kann der Beschwer- deführer nichts ableiten zur Frage, ob die Verfahrensbeteiligte am 22. Februar 2023 in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags urteilsfähig war. 4.2.5. Der Beschwerdeführer vermag demnach mit seiner Kritik am Arztbericht von Dr. F._____ vom 1. Februar 2023 nicht durchzudringen. Aus dem Bericht geht nachvollziehbar hervor, dass es der Verfahrensbeteiligten an der Urteilsfä- higkeit in Bezug auf die Errichtung des streitgegenständlichen Vorsorgeauftrags fehlte.

- 13 - 5.1. Die Vorinstanz verweist in der Aufzählung der Umstände, die vorliegend ge- gen die Vermutung der Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Errichtung eines Vorsor- geauftrags sprechen würden, als Nächstes auf den Austrittsbericht des Seespitals Horgen vom 21. Januar 2022. Dieser sei deutlicher als der Arztbericht von Dr. F._____, indem bereits im Jahr 2022, also ein Jahr vor dem Unterschreiben des Vorsorgeauftrags, ärztlich festgestellt worden sei, dass gemäss dem MMS- Demenztest die Verfahrensbeteiligte 17 von möglichen 30 Punkten erreicht habe. Werte zwischen 10 und 20 Punkten würden eine mittelschwere kognitive Beein- trächtigung bedeuten (act. 8 E. 4.3 S. 16 unter Verweis auf Mini-Mental-Status Test [MMST]: Ablauf & Auswertung | Alzheimer Forschung Initiative e.V. [AFI]: www.alzheimer-forschung.de/demenz/diagnose/pschometrische-tests/mmst/, zu- letzt besucht am 6. August 2025). 5.2.1. Der Beschwerdeführer moniert vorab, seine mit Stellungnahme vom

18. März 2025 vorgebrachten Einwände gegen den Austrittsbericht des Seespi- tals Horgen seien nicht gehört worden, was sein rechtliches Gehör in gröbster Weise verletze (act. 2 Rz. 32). Vorab ist daran zu erinnern, dass es keine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs darstellt, wenn die Gerichte nicht auf sämtliche Vorbringen der Parteien ein- gehen. Es ist allerdings in den Entscheiden auf die (entscheid-)erheblichen Partei- vorbringen einzugehen. Inwieweit die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Be- schwerdeführers verletzt hat, indem sie auf seine Ausführungen in einer Randzif- fer seiner zweiten Stellungnahme nicht eingegangen ist (BR act. 26 Rz. 9), kann vorliegend letztlich offen bleiben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bildet eine formelle Verfahrensgarantie, womit seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, wenn eine Heilung in oberer Instanz ausser Betracht fällt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Heilung von Gehörsverletzungen geht dahin, dass eine nicht besonders schwer- wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten kann, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen

- 14 - kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzuse- hen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und da- mit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betrof- fenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (anstelle vieler vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.). Vorliegend wäre dem- nach von der Heilung der Gehörsverletzung auszugehen, verfügt doch die Be- schwerdeinstanz in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über eine uneinge- schränkte Kognition, und der Beschwerdeführer äussert sich vor der Kammer ausführlich (act. 2 Rz. 31-36) – sehr viel ausführlicher als vor Vorinstanz (BR act. 26 Rz. 9) – zur Sache. 5.2.2. Zur inhaltlichen Kritik des Beschwerdeführers am Austrittsberichts des Seespitals Horgen vom 21. Januar 2022 ist vorab Folgendes festzuhalten: Entge- gen dem Beschwerdeführer ist keineswegs erforderlich, dass sich alleine aus dem Austrittsbericht zweifelsfrei eine offensichtliche und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten der Verfahrensbeteiligten beweismässig erstellen liesse (act. 2 Rz. 36). Wie bereits ausgeführt durfte die Vorinstanz indes aus der Ge- samtheit der verschiedenen Zeugnisse und Umstände auf den erforderlichen Schwächezustand schliessen (oben, E. 2.). Der Beschwerdeführer machte vor Vorinstanz geltend, der Austrittsbericht mit dem MMS-Test könne wegen fehlender zeitlicher Nähe zum Beurkundungs- zeitpunkt (gemeint: des Vorsorgeauftrags) die Urteilsunfähigkeit der Verfahrens- beteiligten in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags von vornherein nicht beweisen (BR act. 26 Rz. 9). Dies geht fehl, weil es wie bereits mehrfach ausgeführt nicht darum geht, dass aus diesem Bericht alleine der Beweis der Ur- teilsunfähigkeit in Bezug auf die Errichtung des Vorsorgeauftrags folgen würde. Das Testergebnis stützt indes die Aussage des behandelnden Hausarztes Dr. F._____, dass der geistige Abbau bei der Verfahrensbeteiligten schon seit Jahren zu beobachten sei. Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde die vorinstanzliche Feststellung, wonach grundsätzlich ein Testergebnis zwischen 10

- 15 - und 20 Punkten auf eine mittelschwere kognitive Beeinträchtigung hindeute, nicht in Abrede. Richtig ist allerdings, dass es problematisch wäre, bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests zu legen, da sol- che Tests bezogen auf die infrage stehende Rechtshandlung in die juristische Be- trachtungsweise der Urteilsfähigkeit "übersetzt" werden müssten, wie der Be- schwerdeführer unter Zitierung einer Lehrmeinung (BK-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 16 ZGB N 173 ff.) festhält. Weder hat die Vorinstanz indes für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ausschliesslich einen kognitiven Ansatz gewählt (vgl. act. 2 Rz. 33), noch wurde primär gestützt auf dieses Testergebnis auf die Urteilsunfä- higkeit geschlossen, noch ging die Relativität der Urteilsfähigkeit (nämlich immer in Bezug auf die konkret in Frage stehende Rechtshandlung) vergessen. Aller- dings durfte und musste die Vorinstanz durchaus berücksichtigen, dass bereits ein Jahr vor den beurkundeten Rechtsgeschäften vom 22. Februar 2023 (dem Ehe- und Erbvertrag sowie dem streitgegenständlichen Vorsorgeauftrag) die im Arztbericht näher umschriebenen kognitiven Defizite festgehalten worden waren. Auch dass es sich bei der im Bericht nebst dem MMS-Test festgehaltenen fehlen- den Orientiertheit der Verfahrensbeteiligten um eine nicht näher untersuchte Mo- mentaufnahme handelt, ist zutreffend, ebenso wie bei der im Arztbericht von Dr. F._____ erwähnten Desorientiertheit (vgl. act. 2 Rz. 56 f.). Indes erlauben mehrere solche Momentaufnahmen doch wieder Schlüsse, die über die Momen- taufnahme hinausgehen: Wird jemand wiederholt als desorientiert beschrieben, so handelt es sich nicht mehr um einen einmaligen Zustand, sondern um einen wiederkehrenden oder einen dauerhaften Zustand. In beiden Fällen stände es der Partei, welche sich auf die Urteilsfähigkeit beruft, offen, ein lucidum intervallum darzulegen und so die Vermutung der aus dem Schwächezustand gemäss Art. 16 ZGB folgenden Unfähigkeit vernunftgemässen Handelns zu entkräften (vgl. oben, E. 1.). Der Beschwerdeführer legt ein lucidum intervallum indes nicht dar. Zusammenfassend hat die Vorinstanz entgegen dem Beschwerdeführer aus dem Austrittsbericht des Seespitals Horgen vom 21. Januar 2022 nicht einfach auf eine mittelschwere Demenz bei der Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt der Vorsorgeauftragserrichtung und damit auf die Vermutung der diesbezüglichen Ur- teilsunfähigkeit geschlossen. Die vorgebrachten Rügen gehen damit fehl.

- 16 - 6.1. Die Vorinstanz verweist sodann auf einen Telefonanruf vom 3. Februar 2023 bei der KESB, mit welchem die KESB von der involvierten Spitex informiert wor- den sei, verschiedene Spitex-Mitarbeiter hätten rückgemeldet, dass die Eheleute oft Besuch hätten, auf Nachfragen aber jeweils nicht erklären könnten, in welcher Beziehung sie zu den Besuchern ständen (act. 8 E. 4.3 S. 16 unter Verweis auf KESB act. 16). 6.2. Entgegen dem Beschwerdeführer handelt es sich bei dieser Telefonnotiz nicht um eine Zeugenaussage mit eingeschränkter Beweiskraft (so act. 2 Rz. 37 f.), sondern um eine Rückmeldung an die KESB seitens der zweimal täglich in- volvierten Spitex, welche in Umsetzung des Austrittsberichts des Seespitals Hor- gen vom 21. Januar 2022 infolge der kognitiven Defizite installiert worden war (BR act. 24/2 S. 2). Es brauchte zu dieser Rückmeldung entgegen dem Beschwerde- führer keine Abklärung der Expertise der Mitarbeitenden, die diese Beobachtung rückgemeldet hatten (act. 2 Rz. 40). Auskünfte von Drittpersonen, welche von der KESB in einer Aktennotiz festgehalten werden, sind in kindes- und erwachsenen- schutzrechtlichen Verfahren zulässig und verbreitet. Sie vermögen zwar nicht an- dere Beweismittel zu ersetzen, indes dienen solche Drittauskünfte der Vervoll- ständigung des Bildes, welches sich die Behörde aufgrund der Untersuchungsma- xime bei vertretbarem Aufwand in umfassender Weise machen soll. Einmal mehr vermischt der Beschwerdeführer sodann das damals laufende KESB-Verfahren auf Prüfung der Errichtung einer Erwachsenenschutzmassnahme mit dem vorlie- genden Verfahren, wenn er geltend macht, trotz dieses Anrufes sei damals auf die Errichtung einer Massnahme verzichtet worden (act. 2 Rz. 39): Wie bereits dargelegt kann aus dem Umstand, dass damals davon ausgegangen wurde, die kognitive Beeinträchtigung der Verfahrensbeteiligten könne jedenfalls im be- schränkten Rahmen der alltäglichen Herausforderungen in den eigenen vier Wän- den von der Hilfe des Ehemannes aufgefangen werden, weshalb eine Mass- nahme nicht erforderlich sei, kein relevanter Rückschluss auf die Urteilsfähigkeit der Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Errichtung eines Vorsorgeauftrags ge- zogen werden (vgl. oben, E. 4.2.3. f.).

- 17 -

E. 7.1 Schliesslich führte die Vorinstanz an, aus der Aussage des langjährigen Ver- mögensverwalters des Ehepaars gehe hervor, dass dieser bereits im Jahre 2022 festgestellt habe, dass das Ehepaar ihn anlässlich seines Besuches im Mai 2022 weder erkannt noch gewusst hätte, was er für sie mache, obwohl er das Ehepaar seit dem Jahr 2000 betreut habe (act. 8 E. 4.3 S. 16 unter Verweis auf BR act. 24).

E. 7.2 Der Beschwerdeführer bringt dazu erneut vor, es handle sich um eine Zeu- genaussage mit tiefer Beweiskraft, die lediglich in einer Telefonnotiz festgehalten worden sei (act. 2 Rz. 42). Hierzu kann auf das soeben Ausgeführte verwiesen werden (E. 6.2. hiervor). Richtig ist, dass die Vorinstanz nicht ihrerseits den Ver- mögensverwalter direkt befragte, doch ist solches im Regelfall auch nicht erfor- derlich. Dass die Beiständin darauf hinwies, es handle sich dabei um telefonische Auskünfte ihr gegenüber, welche die Vorinstanz bei Bedarf direkt beim Vermö- gensverwalter verifizieren könne (BR act. 24 S. 2), ändert daran nichts: Die Vorin- stanz sah nachvollziehbar keinen entsprechenden Bedarf.

E. 8 Die Vorinstanz hat aus den vorstehend aufgeführten Umständen auf den nach Art. 16 ZGB erforderlichen Schwächezustand geschlossen. Dieser nicht zu beanstandende Schluss der Vorinstanz wird noch verstärkt durch mehrere weitere Indizien:

E. 8.1 Nicht nur der Vermögensverwalter (oben, E. 7.) sowie die Spitex-Mitarbei- tenden (oben, E. 6.) hatten beobachtet, dass die Verfahrensbeteiligte und ihr Mann bereits vor dem Februar 2023 altbekannte Gesichter nicht mehr erkannten. Der ältere Bruder der Verfahrensbeteiligten, I._____, schrieb im Januar 2025, ihm und seiner Gattin sei bei einem Besuch bei seiner Schwester vor etwa zwei Jah- ren deutlich geworden, dass sowohl die Verfahrensbeteiligte als auch ihr Ehe- mann offenbar unter massivem Gedächtnisschwund litten, ohne dies selbst zu re- alisieren. Bei einem Besuch in der ersten Hälfte 2023 seien sie mit den Worten "kennen wir uns?" begrüsst worden (BR act. 24 S. 2). Das Nichterkennen von so nahen Verwandten wie des eigenen Bruders (resp. Schwagers) ist ein weiteres deutliches Zeichen eines erfahrungsgemäss irreversiblen alters- oder krankheits- bedingten geistigen Abbaus. Festzuhalten ist überdies Folgendes: Wie bereits ge-

E. 8.2 Schliesslich lässt auch der Inhalt des Vorsorgeauftrags vom 22. Februar 2023 mit Fug daran zweifeln, dass der Verfahrensbeteiligten als ehemaliger Ge- schäftsfrau bewusst war, was sie unterzeichnete. Wie bereits gesehen (oben, E. 4.2.3.) wurde im Vorsorgeauftrag für den Beschwerdeführer ein (indexiertes) Honorar von Fr. 350.– pro Stunde festgesetzt. Der Beschwerdeführer hatte sich nach eigenen Angaben seit ca. 2021 mit einem monatlichen Aufwand von min- destens 50 bis 60 Stunden um das Ehepaar gekümmert, die Einkäufe erledigt, die laufenden Rechnungen bezahlt und die beiden mindestens zweimal täglich be- sucht (BR act. 1 Rz. 6). Nach Angaben des Beschwerdeführers der KESB gegen- über war sein realer Zeitaufwand bis anhin sogar sehr viel mehr als 50 bis 60 Stunden pro Monat (KESB act. 42 S. 1). Bei einem Stundensatz von Fr. 350.– würden aus einem Aufwand von 50 bis 60 Stunden bei Validierung des Vorsorge- auftrags monatliche Kosten von Fr. 17'500.– bis Fr. 21'000.– entstehen, dies unter der sehr zurückhaltenden Annahme, dass der Aufwand trotz schlechterer Verfas- sung der Auftraggebenden nicht grösser und auch nicht dem realen Zeitaufwand entsprechend verrechnet würde. Der (allerdings in jenem Zeitpunkt wie gesehen teils verwirrte) Ehemann der Verfahrensbeteiligten hatte im gleichentags abge- schlossenen Ehe- und Erbvertrag im Falle des Vorversterbens der Verfahrensbe- teiligten zugunsten des Beschwerdeführers auf seinen Erbanspruch verzichtet. Da

- 19 - die Immobilie sowie der grösste Teil des Vermögens der Verfahrensbeteiligten ge- hört, hätte dies zur Folge, dass das selbst bewohnte Haus diesfalls dem Be- schwerdeführer übertragen würde (act. 8 E. 3.2. unter Verweis auf BR act. 15 S. 1). Dies wäre mit der Aussage der Verfahrensbeteiligten und ihres Ehemannes, dass ihnen ihre Wohnung sehr am Herzen liege und sie beide bis zum Lebens- ende dort würden wohnen wollen (BR act. 15 S. 1), schlecht vereinbar. Auch im Falle des gleichentags unterzeichneten Ehe- und Erbvertrags war den Ehegatten B._____ G._____ offenbar nicht bewusst, was sie unterzeichneten. Doch selbst falls es der fehlerfrei gebildete Willen des Ehepaars gewesen sein sollte, den Be- schwerdeführer möglichst weitgehend zu begünstigen, so ist schlechterdings nicht anzunehmen, dass sie bei gegebener Urteilsfähigkeit nebst den ebengenannten Regelungen im Ehe- und Erbvertrag mit dem Vorsorgeauftrag zusätzlich eine mo- natlich wiederkehrende Belastung von mindestens Fr. 20'000.– zugunsten des Beschwerdeführers hätten eingehen wollen. Nicht eingerechnet der Umstand, dass es bereits in der Vergangenheit Verrechnungen von diversen Leistungen für Haushalthilfe inkl. Mahlzeitenservice auf den Namen der Firma des Beschwerde- führers in der Höhe von bis zu Fr. 8'645.– pro Monat gegeben hatte, nebst finanzi- eller Entschädigung für Aufträge als Hauswart im Auftrag der Stockwerkeigentü- mergesellschaft (act. 8 E. 3.3. S. 11).

E. 9 Aus all den geschilderten Umständen durfte die Vorinstanz rechtsfehlerfrei schliessen, dass sich die Verfahrensbeteiligte im Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags vom 22. Februar 2023 in einem dauernden Schwächezustand gemäss Art. 16 ZGB befand, der nach allgemeiner Lebenserfahrung im Normalfall vernunftgemässes Handeln ausschliesst. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann, in Verbindungen mit den Ausführungen unter E. 3. – 8. hiervor, auf die ent- sprechende Erwägung der Vorinstanz hierzu (act. 8 E. 4.4 S. 18 ff.) verwiesen werden.

E. 10 Der Beschwerdeführer wendet dagegen wie schon vor Vorinstanz ein, dem beurkundenden Notar wie auch den anwesenden Zeugen sei die angebliche Ur- teilsunfähigkeit nicht aufgefallen, vielmehr hätten diese die Verfahrensbeteiligte als urteilsfähig in Bezug auf die Errichtung des Vorsorgeauftrags eingeschätzt

- 20 - (act. 2 Rz. 46 ff.). Er stellt dabei die vorinstanzliche Feststellung nicht in Frage, wonach gemäss Rechtsprechung der Akt der öffentlichen Beurkundung zwar ein Indiz, aber kein (Gegen-)Beweis für das Vorliegen der Urteilsfähigkeit darstellt. Er hält allerdings dafür, die Vorinstanz hätte angesichts der Sachlage zwingend den beurkundenden Notar wie angeboten als Zeugen einvernehmen müssen. Dem ist indes nicht so. Die Sachlage war entgegen dem Beschwerdeführer keineswegs so unklar, wie er es darstellt (vgl. act. 2 Rz. 49 und dazu oben E. 3.2. – 8.2.). Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass sich der beurkundende Notar im fraglichen Vorsorgeauftrag selbst als Ersatzvorsorgebeauftragter einsetzen liess (KESB act. 32 S. 1). Dies ist schon per se nicht ganz unproblematisch (vgl. hierzu im Kanton Zürich § 164d Abs. 3 der Notariatsverordnung). Hat die Urkundsperson an der Gültigkeit der Urkunde ein eigenes finanzielles Interesse, so wäre dies dar- über hinaus bei der Beweiswürdigung einer allfälligen Zeugenaussage zur Frage der Urteilsfähigkeit zu beachten. Angesichts der konkreten Umstände durfte die Vorinstanz auf die Befragung des beurkundenden Notars verzichten, und es be- steht auch für die Kammer keinerlei Anlass, die erneut beantragte Befragung durchzuführen. Es gelingt dem Beschwerdeführer folglich weder, ein rechtsfehler- haftes Handeln der Vorinstanz aufzuzeigen, noch vermag er mit seinem Einwand die im vorliegenden Fall aufgrund des festgestellten Schwächezustands herr- schende Vermutung der Urteilsunfähigkeit der Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Errichtung des Vorsorgeauftrags vom 22. Februar 2023 umzustossen.

E. 11 Zusammenfassend ist die Beschwerde damit abzuweisen. IV. Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren unterliegt, sind ihm die Ge- richtskosten aufzuerlegen (§ 60 Abs. 5 EG KESR i.V.m. Art. 106 ZPO). Der Ge- bührenrahmen für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten der vorliegenden Art liegt bei Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 40 EG KESR i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). In Anbetracht des tatsächlichen Streitinteresses so-

- 21 - wie des Zeitaufwands des Gerichts (§ 5 Abs. 1 GebV OG) ist die Gebühr vorlie- gend auf Fr. 3'000.– festzulegen. Eine Parteientschädigung kommt bei diesem Verfahrensausgang nicht in Frage. Es wird erkannt:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.
Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die Verfahrensbeteiligte und die Beiständin je unter Beilage einer Kopie von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer - 22 - versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ250034-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei- berin MLaw C. Widmer Urteil vom 6. August 2025 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ sowie B._____, Verfahrensbeteiligte betreffend Beschwerde gegen den Beschluss-Nr. 2024-A1-1131 der KESB Bezirk Horgen vom 27. August 2024 Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 8. Mai 2025; VO.2024.42 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Entscheid vom 27. August 2024 erklärte die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde des Bezirks Horgen (nachfolgend KESB) den Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Februar 2023 für ungültig. Der Vorsorgeauftrag von B._____ vom 17. Juni 2019 wurde nicht validiert, da der dort als Vorsorgebeauftragter ein- gesetzte Rechtsanwalt C._____ das Amt als Vorsorgebeauftragter nicht anneh- men wollte. Für B._____ wurde eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögens- verwaltung errichtet, D._____, E._____, zur Beistandsperson ernannt und deren Aufgaben umschrieben. Ferner wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschie- bende Wirkung entzogen und vorgemerkt, die Gebühren und Kosten würden nach Abnahme des Inventars erhoben (KESB act. 56 = BR act. 3, Disp. Ziff. 1-5 und 7- 10).

2. Gegen diesen Entscheid erhob der im Vorsorgeauftrag vom 22. Februar 2023 als Vorsorgebeauftragter eingesetzte A._____ (nachfolgend Beschwerde- führer) mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 Beschwerde beim Bezirksrat Horgen (nachfolgend Vorinstanz) mit den Anträgen, die Disp.-Ziffern 1-5 und 7-10 des an- gefochtenen KESB-Entscheids aufzuheben und den Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Februar 2023 zu validieren. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Februar 2023 gültig errichtet worden sei, subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu- weisen. Der Beschwerde sei sodann die aufschiebende Wirkung (wieder) zu ertei- len (BR act. 1 S. 2). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2023 wurde der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen, nachdem hierzu Stellungnahmen von der KESB sowie der Beiständin von B._____ (nachfolgend Verfahrensbeteiligte) eingegangen waren (BR act. 14). Die Beiständin liess sich daraufhin auf die Vernehmlassung der KESB vernehmen (BR act. 15). Nachdem mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2024 sowohl dem Beschwerdeführer als auch der Verfahrensbeteiligten Frist zur freigestellten Stellungnahme auf die Stellungnahme der Beiständin angesetzt worden war (BR act. 19), liessen sich die Verfahrensbeteiligte am 6. Dezember 2024 und der Be-

3. Mit Eingabe vom 16. Juni 2025 (Datum Postaufgabe) erhob der Beschwer- deführer gegen das Urteil der Vorinstanz die vorliegend zu beurteilende Be- schwerde mit folgenden Rechtsbegehren (act. 2 S. 2 f.): Anträge: "1. In Gutheissung der Beschwerde sei die Ziffer I des Urteils des Be- zirksrats Horgen vom 8. Mai 2025 sowie die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 und 10 des Beschlusses-Nr. 2024-A1-1131 vom 27. August 2024 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen aufzuheben und der Vorsorgeauftrag von B._____ vom 22. Fe- bruar 2023 zu validieren.

2. Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Ziffer I des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 8. Mai 2025 sowie die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 und 10 des Beschlusses-Nr. 2024-A1-1131 vom 27. August 2024 der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Bezirk Horgen aufzuheben und das Verfahren zur Validie- rung des Vorsorgeauftrags von B._____ vom 22. Februar 2023 an die KESB Horgen zurückzuweisen.

3. In Gutheissung der Beschwerde sei die Ziffer II des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 8. Mai 2025 aufzuheben und die Kosten für das Beschwerdeverfahren sowie das Verfahren vor der Vorin- stanz der Staatskasse aufzuerlegen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung (zzgl. MWST) zuzusprechen." Die Akten der Vorinstanz (act. 9/1-29 zitiert als "BR act.") sowie der KESB (act. 13/1-61, zitiert als "KESB act.") wurden von Amtes wegen beigezogen. Auf weitere Verfahrensschritte kann verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich als

- 4 - spruchreif. Der Verfahrensbeteiligten sowie der Beiständin ist mit dem vorliegen- den Entscheid je ein Doppel von act. 2 zuzustellen. II.

1. Das Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (EG KESR und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]). Im Übrigen sind die Bestim- mungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB und § 40 EG KESR). Der Kanton Zürich kennt zwei gerichtliche Beschwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens kön- nen nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB.

2. Der Begriff der Beschwerde bezeichnet in den Art. 450 - 450c ZGB grund- sätzlich alle Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB. Gemeint sind mit ihm aber im Wesentlichen nur Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB in der Sache, die angefochten werden können wegen Rechtsverletzung, unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (vgl. Art. 450a ZGB). Der Be- griff der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR entspricht dem des ZGB. Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächli- cher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (BSK ZGB I-DROESE, 7. Aufl. 2022, Art. 450a N 4 und 11). Im Verfahren vor der KESB und in den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (§ 40 Abs. 1 und § 65 EG KESR), und die KESB ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und aufzuzei- gen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch ange- wendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im

- 5 - Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).

3. Das angerufene Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be- zirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Der Beschwer- deführer ist vom Entscheid betroffen und insofern zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde wurde schriftlich innert Frist erhoben (Art. 450 Abs. 3 ZGB; BR act. 29/1 und act. 2). Sie enthält Anträge und eine Begründung (act. 2). Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen. III.

- 6 - sehen von der Möglichkeit, die rechtserheblichen Tatsachen direkt nachzuweisen

- 7 - erforderlich, dass jeder dieser Umstände für sich allein zweifelsfrei eine offen- sichtliche und dauernde Beeinträchtigung der Verfahrensbeteiligten erstellt (vgl. act. 2 Rz. 27, Rz. 30, Rz. 36, Rz. 40, Rz. 45). Entgegen dem Beschwerdeführer ist die Vorinstanz denn auch nicht etwa davon ausgegangen, dass dem so wäre. Wie zu zeigen sein wird, durfte die Vorinstanz indes aus der Gesamtheit dieser Umstände auf den erforderlichen Schwächezustand schliessen, wobei dieser Schluss noch durch weitere Indizien gestärkt wird (dazu nachfolgend E. 8.). 3.1. Als Erstes hat die Vorinstanz darauf verwiesen, es ergebe sich aus dem an- gefochtenen Beschluss der KESB vom 27. August 2024, dass die Verfahrensbe- teiligte sich anlässlich eines Telefonats vom 10. Februar 2023 durch die KESB nicht mehr an den durch diese durchgeführten Hausbesuch vom 14. Dezember 2022 sowie auch nicht an das hängige KESB-Verfahren erinnern konnte, wobei der Vorsorgeauftrag durch die Verfahrensbeteiligte am 22. Februar 2023 unter- zeichnet worden sei (act. 8 E. 4.3 S. 15). 3.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, das Telefongespräch vom 10. Fe- bruar 2023 habe gar nicht mit der Verfahrensbeteiligten stattgefunden, sondern mit deren Ehemann (act. 2 Rz. 22 ff., Rz. 55). In der Tat ergibt sich aus den KESB-Akten, dass der Vorinstanz hier ein Fehler unterlaufen ist: Die Vorinstanz verwies wie gesehen auf den KESB-Beschluss vom 27. August 2024, wo unter Verweis auf den KESB-Beschluss vom 28. März 2023 festgehalten wird, die Ehe- gatten hätten sich anlässlich eines Telefonats vom 10. Februar 2023 nicht mehr an den Hausbesuch sowie das hängige KESB-Verfahren erinnern können (KESB act. 56 E. 2). Der KESB-Beschluss vom 28. März 2023 hält fest, G._____ – der Ehemann der Verfahrensbeteiligten, Anmerkung hinzugefügt – habe anlässlich des Telefonats vom 10. Februar 2023 erklärt, sich nicht an das hängige KESB- Verfahren betreffend ihn und seine Ehefrau resp. den Hausbesuch zu erinnern (KESB act. 23 E. 10). Dass das fragliche Telefongespräch offenbar nicht mit bei- den Ehegatten, sondern mit Herrn G._____ geführt worden war, ergibt sich auch aus der entsprechenden Telefonnotiz (KESB act. 20). Insofern taugt dieses Tele- fongespräch tatsächlich nicht dazu, den Schwächezustand der Verfahrensbeteilig- ten zu belegen.

- 10 - lit. c). Der beurteilende Arzt wurde ausdrücklich nach seiner Einschätzung der Ur- teilsfähigkeit in Bezug auf die Ausstellung eines Vorsorgeauftrags gefragt, und Dr. F._____ hat diesbezüglich die Urteilsfähigkeit verneint (KESB act. 19 S. 1 Ziff. 7 i.V.m. S. 5 f. Ziff. 7). Anders als vom Beschwerdeführer gerügt hat Dr. F._____ denn die Verfahrensbeteiligte nicht in sämtlichen Lebensbereichen für urteilsunfä- hig erklärt (so act. 2 Rz. 27 lit. f), sondern insbesondere in den Bereichen Ge- sundheit und soziales Wohl die Urteilsfähigkeit als gegeben erachtet (KESB act. 19 a.a.O.). Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Kritik den konkreten, vorlie- genden Vorsorgeauftrag meinen sollte, so wäre er damit ebenfalls nicht zu hören: Dem beurteilenden Arzt konnte dieser Vorsorgeauftrag, der drei Wochen nach der erfolgten Beurteilung erst abgeschlossen wurde, nicht vorliegen, doch kommt es darauf nicht an. Er hat sich zum Abschluss eines Vorsorgeauftrags als solchen geäussert, was in keiner Art und Weise zu beanstanden ist. Nicht ersichtlich wäre sodann, weshalb beim vorliegenden Vorsorgeauftrag an die Urteilsfähigkeit nur geringe Anforderungen zu stellen wären. Es handelt sich entgegen dem Be- schwerdeführer (vgl. act. 2 Rz. 52) um ein komplexes, mehrseitiges Dokument, mit welchem ein ausgeklügeltes Regelungsgeflecht geschaffen wurde. Alleine der Aufgabenbereich des Vorsorgebeauftragten umfasst in nicht abschliessender Auf- zählung neun im Einzelnen genannte Teilbereiche resp. Rechte und Pflichten (KESB act. 32 S. 1 f. Ziff. 2 lit. 1-i). Am Ende dieses Katalogs wird für den Vorsor- gebeauftragten (d.h. für den Beschwerdeführer) nebst dem Ersatz seiner Ausla- gen und Spesen eine Honorierung von Fr. 350.– pro Stunde, indexiert nach dem Landesindex der Konsumentenpreise (Basis 01/2023 = 105.0), publiziert vom Bundesamt für Statistik, festgelegt (KESB act. 32 S. 2 Ziff. 2 lit. i; darauf wird zu- rückzukommen sein, vgl. unten, E. 8.2.). Inwiefern an den Abschluss solcher Re- gelungen an die Urteilsfähigkeit nur geringe Anforderungen zu stellen sein sollten, ist nicht nachvollziehbar. Dr. F._____ beantwortet in seinem Bericht die Frage nach dem Vorliegen ei- nes Schwächezustands, namentlich einer geistigen Behinderung, einer psychi- schen Störung oder eines ähnlichen in der Person der Verfahrensbeteiligten lie- genden Schwächezustands mit ja, und führt als Begründung aus, es liege "sicher mindestens ein MCI (mild cognitive impairment) respektive eine beginnende de-

- 17 - 7.1. Schliesslich führte die Vorinstanz an, aus der Aussage des langjährigen Ver- mögensverwalters des Ehepaars gehe hervor, dass dieser bereits im Jahre 2022 festgestellt habe, dass das Ehepaar ihn anlässlich seines Besuches im Mai 2022 weder erkannt noch gewusst hätte, was er für sie mache, obwohl er das Ehepaar seit dem Jahr 2000 betreut habe (act. 8 E. 4.3 S. 16 unter Verweis auf BR act. 24). 7.2. Der Beschwerdeführer bringt dazu erneut vor, es handle sich um eine Zeu- genaussage mit tiefer Beweiskraft, die lediglich in einer Telefonnotiz festgehalten worden sei (act. 2 Rz. 42). Hierzu kann auf das soeben Ausgeführte verwiesen werden (E. 6.2. hiervor). Richtig ist, dass die Vorinstanz nicht ihrerseits den Ver- mögensverwalter direkt befragte, doch ist solches im Regelfall auch nicht erfor- derlich. Dass die Beiständin darauf hinwies, es handle sich dabei um telefonische Auskünfte ihr gegenüber, welche die Vorinstanz bei Bedarf direkt beim Vermö- gensverwalter verifizieren könne (BR act. 24 S. 2), ändert daran nichts: Die Vorin- stanz sah nachvollziehbar keinen entsprechenden Bedarf.

8. Die Vorinstanz hat aus den vorstehend aufgeführten Umständen auf den nach Art. 16 ZGB erforderlichen Schwächezustand geschlossen. Dieser nicht zu beanstandende Schluss der Vorinstanz wird noch verstärkt durch mehrere weitere Indizien: 8.1. Nicht nur der Vermögensverwalter (oben, E. 7.) sowie die Spitex-Mitarbei- tenden (oben, E. 6.) hatten beobachtet, dass die Verfahrensbeteiligte und ihr Mann bereits vor dem Februar 2023 altbekannte Gesichter nicht mehr erkannten. Der ältere Bruder der Verfahrensbeteiligten, I._____, schrieb im Januar 2025, ihm und seiner Gattin sei bei einem Besuch bei seiner Schwester vor etwa zwei Jah- ren deutlich geworden, dass sowohl die Verfahrensbeteiligte als auch ihr Ehe- mann offenbar unter massivem Gedächtnisschwund litten, ohne dies selbst zu re- alisieren. Bei einem Besuch in der ersten Hälfte 2023 seien sie mit den Worten "kennen wir uns?" begrüsst worden (BR act. 24 S. 2). Das Nichterkennen von so nahen Verwandten wie des eigenen Bruders (resp. Schwagers) ist ein weiteres deutliches Zeichen eines erfahrungsgemäss irreversiblen alters- oder krankheits- bedingten geistigen Abbaus. Festzuhalten ist überdies Folgendes: Wie bereits ge-

- 18 - sehen, war der Ehemann der Verfahrensbeteiligten nach der seinerzeitigen ärztli- chen Einschätzung des gemeinsamen Hausarztes Dr. F._____ wie auch der KESB in deutlich besserer Verfassung als die Verfahrensbeteiligte, konnte doch dank seiner Unterstützung damals auf die Errichtung einer Massnahme verzichtet werden. Gleichzeitig geht aus den obigen Erwägungen hervor, dass auch bei ihm schon in der massgeblichen Zeit trotz vergleichsweise guter Verfassung deutliche Zeichen von Verwirrtheit auszumachen waren. So konnte er sich anfangs Februar 2023 weder an den Hausbesuch der KESB im Dezember 2022 noch überhaupt an das laufende KESB-Verfahren erinnern (vgl. oben, E. 3.2.), wusste ebenso wie seine Ehefrau nicht mehr, wer bei ihnen zu Besuch war und fragte im Jahr 2022 teils bei den Nachbarn oder der Spitex um Hilfe, um dann, kaum war die Hilfe zur Verfügung, nichts mehr von seiner Anfrage zu wissen und dann aggressiv zu re- agieren (KESB act. 1 S. 2). 8.2. Schliesslich lässt auch der Inhalt des Vorsorgeauftrags vom 22. Februar 2023 mit Fug daran zweifeln, dass der Verfahrensbeteiligten als ehemaliger Ge- schäftsfrau bewusst war, was sie unterzeichnete. Wie bereits gesehen (oben, E. 4.2.3.) wurde im Vorsorgeauftrag für den Beschwerdeführer ein (indexiertes) Honorar von Fr. 350.– pro Stunde festgesetzt. Der Beschwerdeführer hatte sich nach eigenen Angaben seit ca. 2021 mit einem monatlichen Aufwand von min- destens 50 bis 60 Stunden um das Ehepaar gekümmert, die Einkäufe erledigt, die laufenden Rechnungen bezahlt und die beiden mindestens zweimal täglich be- sucht (BR act. 1 Rz. 6). Nach Angaben des Beschwerdeführers der KESB gegen- über war sein realer Zeitaufwand bis anhin sogar sehr viel mehr als 50 bis 60 Stunden pro Monat (KESB act. 42 S. 1). Bei einem Stundensatz von Fr. 350.– würden aus einem Aufwand von 50 bis 60 Stunden bei Validierung des Vorsorge- auftrags monatliche Kosten von Fr. 17'500.– bis Fr. 21'000.– entstehen, dies unter der sehr zurückhaltenden Annahme, dass der Aufwand trotz schlechterer Verfas- sung der Auftraggebenden nicht grösser und auch nicht dem realen Zeitaufwand entsprechend verrechnet würde. Der (allerdings in jenem Zeitpunkt wie gesehen teils verwirrte) Ehemann der Verfahrensbeteiligten hatte im gleichentags abge- schlossenen Ehe- und Erbvertrag im Falle des Vorversterbens der Verfahrensbe- teiligten zugunsten des Beschwerdeführers auf seinen Erbanspruch verzichtet. Da

9. Aus all den geschilderten Umständen durfte die Vorinstanz rechtsfehlerfrei schliessen, dass sich die Verfahrensbeteiligte im Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags vom 22. Februar 2023 in einem dauernden Schwächezustand gemäss Art. 16 ZGB befand, der nach allgemeiner Lebenserfahrung im Normalfall vernunftgemässes Handeln ausschliesst. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann, in Verbindungen mit den Ausführungen unter E. 3. – 8. hiervor, auf die ent- sprechende Erwägung der Vorinstanz hierzu (act. 8 E. 4.4 S. 18 ff.) verwiesen werden.

10. Der Beschwerdeführer wendet dagegen wie schon vor Vorinstanz ein, dem beurkundenden Notar wie auch den anwesenden Zeugen sei die angebliche Ur- teilsunfähigkeit nicht aufgefallen, vielmehr hätten diese die Verfahrensbeteiligte als urteilsfähig in Bezug auf die Errichtung des Vorsorgeauftrags eingeschätzt

11. Zusammenfassend ist die Beschwerde damit abzuweisen. IV. Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren unterliegt, sind ihm die Ge- richtskosten aufzuerlegen (§ 60 Abs. 5 EG KESR i.V.m. Art. 106 ZPO). Der Ge- bührenrahmen für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten der vorliegenden Art liegt bei Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 40 EG KESR i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). In Anbetracht des tatsächlichen Streitinteresses so-

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die Verfahrensbeteiligte und die Beiständin je unter Beilage einer Kopie von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer

- 22 - versandt am: