PQ250017, Neuregelung Persönlicher Verkehr

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind die unverheirateten, voneinander getrennt lebenden Eltern von C._____, geboren tt.mm.2019. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil (KESB) regelte im Entscheid vom 13. August 2024 den Kontakt des Vaters, B._____ (Beschwerde- gegner), mit C._____ und wies die Verantwortung für die Wegbegleitungen in or- ganisatorischer und finanzieller Hinsicht dem Vater zu (BR-act. 8/2 = KESB-act. 103). Die Anordnung der KESB sieht neben zwei Wochen Ferien pro Jahr ein vierzehntägliches Wochenendbesuchsrecht von Freitag Abend bis Sonntag Abend sowie Besuche an jedem Dienstag Abend von 17 Uhr bis 20 Uhr und jeden zweiten Donnerstag von 17 Uhr bis 20 Uhr vor. Mit Urteil vom 6. März 2025 hiess der Bezirksrat Hinwil die Beschwerde von B._____ gegen den Entscheid der KESB vom 13. August 2024 teilweise gut (BR- act. 8/13 = act. 4/1 = act. 7 [nachfolgend nur noch als act. 7 zitiert]). Der Bezirks- rat änderte den Entscheid der KESB insofern ab, als die Mutter C._____ für Besu- che beim Vater jeweils auf eigene Kosten an den Wohnort des Vaters bringt, und der Vater C._____ nach den Besuchen jeweils auf eigene Kosten an den Wohnort der Mutter zurückbringt. Im Übrigen wies der Bezirksrat die Beschwerde des Va- ters ab.

E. 2 Mit Eingabe vom 9. April 2025 gelangte die Mutter, A._____ (Beschwerde- führerin), innert Frist an das Obergericht, II. Zivilkammer. Sie beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners, es sei das Urteil des Bezirksrates Hinwil aufzuheben und die Übergaberegelung der KESB zu bestätigen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von Gerichts- kosten und der Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu bewilligen (act. 2).

- 3 - Mit Beschlüssen vom 2. Mai 2025 wies die Kammer das Gesuch der Beschwerde- führerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte dem Be- schwerdegegner Frist an, um die Beschwerde zu beantworten (§ 66 Abs. 1 Ein- führungsgesetz Zürich zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR]; act. 9). Das Obergericht zog ferner die Akten des Bezirksrates (BR-act. 8/1-14; zitiert als BR-act. ) und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (act. 8/5/1-121; zitiert als KESB-act. ) bei und delegierte den Prozess in Anwendung von Art. 124 Abs. 2 ZPO an die Referentin (act. 9).

E. 2.1 Die vorliegenden Verhältnisse rechtfertigen mit der KESB und aus nachfol- genden Gründen keine Abweichung vom Grundsatz, wonach der besuchsberech- tigte Elternteil, demnach der Beschwerdegegner, das Kind abholt und bringt und die Transportkosten zu übernehmen hat.

- 4 -

E. 2.2 Die Beschwerdeführerin ist Mutter des inzwischen bald 6-jährigen C._____ und dessen Halbbruders D._____, geboren tt.mm.2013. Sie ist alleinerziehend und alleinstehend (act. 2 S. 8; KESB-act. 113 S. 2). Die Beschwerdeführerin er- hält für D._____ und C._____ Unterhaltsbeiträge und übt mehrmals die Woche verschiedene Arbeiten aus als Reinigungsmitarbeiterin, als Nageldesignerin und (mutmasslich) als Verkäuferin von Produkten von E._____, um die Lebenshal- tungskosten von sich und den beiden Buben im Gesamtbetrag von rund Fr. 5'200.-- bestreiten zu können. Der mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom

E. 2.3 Über die Situation des Beschwerdegegners ist wenig bekannt. Die Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort liess der Beschwerdegegner unbenutzt ver- streichen, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde zur aktuellen Situation des Beschwerdegegners als grundsätzlich wahr unterstellt werden, soweit sie sich mit den übrigen Akten in Einklang bringen lassen (konkret etwa: dass der Beschwerdegegner im Besitze eines Autos ist). Der Beschwerde- gegner hat eine Partnerin und zwei weitere Söhne in Portugal (KESB-act. 53). Über Unterhaltszahlungen für die Kinder in Portugal gibt es keine Angaben. Der

E. 2.4 Im Rahmen der Gesamtwürdigung ist Folgendes festzuhalten: Beide Eltern machen knappe zeitliche Ressourcen geltend, weshalb nicht klar ist, ob der Kon- takt vor allem unter der Woche in dem Umfang nachgelebt wird, wie er von der KESB angeordnet wurde. Mit Blick auf die berufliche Belastung trifft jedenfalls zu, dass vor allem die Besuche während der Woche für den Beschwerdegegner eine Anstrengung erfordert. Diese vom Vater geforderte Anstrengung ist angesichts der Doppelbelastung der Beschwerdeführerin von Berufstätigkeit in Form von Mehrfachbeschäftigungen und Hauptverantwortung für die Kindererziehung (stark) relativiert. Organisatorisch ist die Beschwerdeführerin neben ihrer Haupt- verantwortung auch mit vorausschauendem Planen des Kinderalltages beschäf- tigt und mit Wahren von Terminen in der Schule, bei Ärzten etc., wohingegen et- was Vergleichbares beim Beschwerdegegner nicht ersichtlich ist. Die finanzielle Situation des Beschwerdegegners ist sodann berechenbarer und abgesicherter als diejenige der Beschwerdeführerin. Der Beschwerdegegner ver- fügt über ein regelmässiges Monatseinkommen, das er mit einer Hauptbeschäfti- gung bei einem bestimmten Arbeitgeber erwirtschaften kann, während die Be- schwerdeführerin auf Mehrfachbeschäftigung bei verschiedenen Arbeitgebern an- gewiesen ist und im Stundenlohn (um einiges geringer) entlöhnt ist (Fr. 1'119.-- Reinigung [Stundenlohn in Privathaushalten] + Fr. 1'200.-- Nailstudio [selbständi- ge Erwerbstätigkeit] + Fr. 710.-- [aus Vermittlung von E._____ Produkten; dieses Einkommen wird von der Beschwerdeführerin bestritten, wird ihr aber trotzdem

E. 3 Der Beschwerdegegner reichte keine Beschwerdeantwort ein (act. 10/2). Der Prozess ist spruchreif. II.

1. Es ist allein die Frage zu klären, welchem Elternteil die Verantwortung zu- kommt, C._____ bei der Mutter abzuholen und zu ihr zurückzubringen und wel- cher Elternteil die für die Wahrnehmung der Besuche anfallenden Kosten zu be- zahlen hat. Nach allgemeiner und konstanter Praxis gehört das Holen und Bringen des Kin- des grundsätzlich zu den Pflichten des Besuchsberechtigten und sind die mit dem Besuchsrecht verbundenen (gewöhnlichen) Kosten vom Besuchsberechtigten zu tragen (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 18, N 20; FamKomm Schei- dung/Büchler, Art. 273 ZGB N 31; Gloor/Umbricht Lukas in: Fachhandbuch Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht N 14.21; KOKES-Praxisanleitung Kindes- schutzrecht, N 15.34).

E. 3.1 Die vom Bezirksrat unter Verweis auf eine Literaturstelle vertretene Sicht- weise (siehe auch OGer ZH LY190054 vom 28. Februar 2020 E. 4; KOKES-Pra- xisanleitung Kindesschutzrecht, N 15.35), wonach beim Abholen bzw. (Zurück-) Bringen gerade von kleinen Kindern empfohlen werde, dass das Kind jeweils vom Elternteil, bei dem es sich gerade aufhält, zum anderen gebracht wird, weil damit signalisiert werde, das beide Eltern mit den Kontakten einverstanden seien (act. 7 S. 12), vermag das Ergebnis nicht umzustossen. Das Besuchsrecht ist ein sogenanntes Pflichtrecht. Damit ist gemeint, dass der nicht obhutsberechtigte Elternteil sowohl das Recht hat auf persönlichen Umgang mit dem Kind als auch die Pflicht, dieses Recht wahrzunehmen. Die Ausübung des Besuchsrechts misst sich am Kindswohl. Entscheidend für das Wohl des Kin- des ist die Haltung der Eltern, die dem Kind zu verstehen geben sollte, dass es durchweg in Ordnung ist, mit dem anderen Elternteil Zeit zu verbringen und eine positive Beziehung zu haben. Vermitteln die Eltern dem Kind, dass seine Bezie- hung zum anderen Elternteil wichtig ist, gibt dies dem Kind Sicherheit und fördert aktiv den Kontakt zum nicht in der Hauptverantwortung stehenden Elternteil. Es ist die Einstellung der Eltern und ihr daraus hervorgehendes Bemühen, welches für das Kind den Unterschied macht und ihm hilft, den emotionalen Transfer von einem Elternteil zum anderen zu leisten. Kann der in der Hauptverantwortung ste-

E. 3.2 Ebenso wenig rechtfertigt sich eine abweichende Verteilung der Kosten für die Ausübung der Besuche zu Lasten der Beschwerdeführerin. Eine Abweichung ist nach Bundesgericht zulässig, wenn sie namentlich im Hinblick auf die finanziel- le Lage der Eltern als billig erscheint und nicht mittelbar die Interessen des Kindes beeinträchtigt, indem die für den Unterhalt des Kindes notwendigen Mittel für die Kosten der Besuchsrechtsausübung verwendet werden (BGer 5A_288/2019 vom

16. August 2019 E. 5.5.; BGer 5A_1035/2020 vom 31. Januar 2022 E. 3.5.; BGer 5A_292/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.3.1.3.). Darauf wies der Bezirksrat bereits hin (act. 7 S. 12). Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderten beson- deren Umstände liegen nicht vor und die den referenzierten Urteilen zugrunde lie- genden Sachverhalte sind mit dem vorliegenden Fall, welcher geradezu gewöhn- lich ist, nicht vergleichbar. Am ehesten zu vergleichen ist der vorliegende Fall mit dem Entscheid BGer 5A_288/2019 vom 16. August 2019 E. 5.5 in Verbindung mit OGer ZH PQ180046 vom 28. Februar 2019 E. I./2. Dieser Entscheid betraf Eltern, die beide Sozialhilfe bezogen und Probleme finanzieller und anderer Natur hatten. Die älteren Kinder hatten zur Ausübung der Besuche bei ihrer Mutter die Schweiz zu queren und das

- 8 - dafür notwendige Bahnbillet war entsprechend teuer. Es lag ein eigentlicher Man- gelfall vor, weshalb das Gericht einen Ausgleich suchte zwischen dem Nutzen, den die Kinder aus ihrem Kontakt mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil (hier der Mutter) zogen, dem Interesse an der weitestmöglichen Deckung des Kindes- unterhalts und den Interessen der Eltern, die in prekären finanziellen Verhältnis- sen lebten. Im vorliegenden Entscheid liegt finanziell keine Mangellage vor, die örtlich zu bewältigende Distanz zwischen den beiden Wohnorten ist kleinräumig, und die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdegegners sind besser bzw. stabi- ler als diejenige der Beschwerdeführerin. Es spricht nichts für eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Kosten für die Ausübung der Besuche der besuchs- berechtigte Elternteil trägt. Die beiden nachfolgenden höchstrichterlichen Entscheide sind nicht einschlägig, zeigen aber auf, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung vom besuchsberech- tigten Elternteil persönliche Zumutungen und Verzicht fordert, um die Besuche fi- nanzieren zu können. Im referenzierten Entscheid BGer 5A_1035/2020 vom 31. Januar 2022 E. 3.5 verlangte der besuchsberechtigte, in Tschechien lebende Va- ter zur Ausübung der Besuche die Berücksichtigung eines monatlichen Betrages in seinem Bedarf von Fr. 600.-- (Bus, Flug, Zug, Hotel). Die kantonalen Gerichte akzeptierten angesichts der begrenzten finanziellen Mittel lediglich einen Betrag von Fr. 130.-- pro Kind, das heisst für zwei Kinder von Fr. 260.--; mit diesem Be- trag könne die Busreise in die Schweiz und zurück bezahlt werden und auf eine Übernachtung in einem Hotel müsse verzichtet werden. Das Bundesgericht schützte den Standpunkt des (kantonalen) Obergerichts und verneinte eine bun- desrechtswidrige Ermessensausübung. In diesem Sinn verneinte die höchstrich- terliche Rechtsprechung auch eine Ermessensüberschreitung der kantonalen In- stanzen in BGer 5A_292/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.3.1.3 und stützte das (kanto- nale) Obergericht, welches in seinem Entscheid wegen den prekären finanziellen Verhältnissen der Eltern die Unterhaltsleistung höher bewertete als den Komfort des Kindes bei der Ausübung des Besuchsrechts. Das dritte Zimmer, welches vorwiegend nicht benützt werde, sondern vor allem dem Kind für Übernachtungen während dessen Besuche beim Vater diene, sei aufzugeben, um Kosten zu spa- ren. Dem dortigen Vater wurde höchstrichterlich bestätigt, eine kleinere Wohnung

- 9 - zu suchen und für seinen Sohn jeweils eine Übernachtungsmöglichkeit im Wohn- zimmer einzurichten.

E. 4 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Voraus- setzungen für ein Abweichen vom Grundsatz, dass der besuchsberechtigte - und verpflichtete - Elternteil für das Holen und Bringen des gemeinsamen Kindes ver- antwortlich ist, sind nicht erfüllt. Damit bleibt es nach Massgabe des Entscheides Nr. 8074 der KESB Bezirk Hinwil vom 13. August 2024 dabei, dass der Beschwerdegegner als besuchsberechtigter Elternteil den kleinen C._____ am Wohnort der Mutter auf eigene Kosten abholt und ihn dorthin auf eigene Kosten zurückbringt. Die Beschwerde ist gutzuheissen. III.

1. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Das Gesetz räumt dem Gericht aber den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (BGE 139 III 33, E. 4.2, S. 35, mit Hinweis; Urteile 4A_384/2014 vom 12. November 2014, E. 7.1; 5A_195/2013 vom 9. Juli 2013, E. 3.2.1). So kann das Gericht etwa nach Art. 107 Abs. 2 ZPO Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kan- ton auferlegen. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Damit obsiegt die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung orientiert sich das Obsiegen und Unterliegen einer Partei im Prozess einzig am Rechtsbe- gehren der beschwerdeführenden Partei, wobei massgeblich ist, ob und in wel- chem Umfang das ergriffene Rechtsmittel eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheides zu bewirken vermag, und zwar ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei. Dies gilt selbst dann, wenn die Gegenpartei auf eine Stellungnahme

- 10 - verzichtet hat, verliert sie dadurch ihre Parteistellung im Prozess doch nicht und trägt deshalb auch das Prozess- und Kostenrisiko mit (OGer ZH PD190018 vom

18. März 2020 E. III./2. mit diversen weiteren Hinweisen auf höchstrichterliche Rechtsprechung; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Rz 1564 mit weiteren Hinweisen). Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich nach der konstanten bundes- gerichtlichen Rechtsprechung nur dann, wenn ein gravierender, vom Rechtsmit- telbeklagten nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler (eine sogenannte Justizpan- ne) zur Gutheissung des Rechtmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte entwe- der die Gutheissung des Rechtmittels beantragt oder gar keine Anträge gestellt hat (vgl. BGer 5A_280/2018 vom 21. September 2018, E. 7, mit Verweis auf BGer 5A_61/2012 vom 23. März 2012, E. 4 sowie BGer 5A_845/2016 vom 2. März 2018, E. 3.2). Nach den vorstehenden Erwägungen kann vorliegend von einer Justizpanne im Sinne eines gravierenden Verfahrensfehlers nicht die Rede sein. Der Beschwer- degegner verzichtete zwar auf eine Beschwerdeantwort, und es liegen demzufol- ge im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren keine Anträge von ihm vor. Der Verzicht kann vorliegend aber nicht als bewusstes Abstandnehmen vom Rechts- mittelverfahren im Sinne der Zustimmung zu den Anträgen der Beschwerdeführe- rin qualifiziert werden, zumal das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren auf seine Beschwerde hin eröffnet wurde und das vorinstanzliche Urteil des Bezirksrats auf seinen Anträgen beruht. Der Beschwerdegegner bleibt Gegenpartei mit konträrer Ansicht zum Prozessthema. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zu er- folgende Kostenüberbindung zulasten der Staatskasse gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt (vgl. auch OGer ZH LY190025 vom 4. Oktober 2019 E. 5.2.; anders im Ergebnis OGer ZH LC200010 vom 15. Juni 2020 E. 2. und 9.1., wo von qualifiziertem Verfahrensfehler ausgegangen wurde und bewusstem Ab- standnehmen der rechtsmittelbeklagten Partei). Der Beschwerdegegner ist unter- liegende Partei und damit kosten- und entschädigungspflichtig. Der Aufwand für das Gericht war nicht gross. Der Sachverhalt ist nicht komplex und der Grund für den Streit der Eltern über die Frage, wer die Wegbegleitung von C._____ zu organisieren und zu bezahlen hat, ist rasch wiedergegeben und

- 11 - leicht einzuordnen. Die Entscheidgebühr für das Verfahren vor der Kammer ist deshalb im untersten Bereich der zur Anwendung gelangenden Bandbreite auf Fr. 500.-- festzusetzen (§ 40 EG KESR i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 12 i.V.m. §§ 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 GebV OG). Aus den gleichen Gründen des wenig komplexen Verfahrens ist die Parteientschädigung tief anzusetzen (§§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 AnwGebVO). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zuzüglich 8.1% MwSt zu bezahlen.

2. Die Beschwerdeführerin verlangt im Falle ihres Obsiegens, es sei die Ent- scheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens von Fr. 800.-- dem (heutigen) Be- schwerdegegner (dem Vater) aufzuerlegen und diesen zu verpflichten, ihr (der Mutter) eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 937.-- (gerundet) zu bezah- len (act. 2 S. 2). Der Bezirksrat auferlegte die Entscheidgebühr von Fr. 800.-- den Eltern je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigung zu (act. 7 S. 16 Dispositivziffern II., III.). Zur Begründung führte der Bezirksrat an, in familienrechtlichen Verfahren, bei denen es um Themen gehe, welche das Kind unmittelbar betreffen würden, seien die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens unabhängig vom Verfahrensausgang in aller Regel den Eltern je zur Hälfte aufzuerlegen. Denn in diesen Fällen sei davon auszugehen, das Rechtsmittel sei in guten Treuen zur Wahrung der Kindesinter- essen ergriffen worden. Unter Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts, II. Zivilkammer, aus dem Jahr 2017 hielt der Bezirksrat weiter fest, auch das Obergericht des Kantons Zürich pflege seit längerer Zeit die Praxis, die Kosten ei- nes Verfahrens im Zusammenhang mit einer familienrechtlichen Streitigkeit den Parteien unabhängig vom Verfahrensausgang je hälftig aufzuerlegen (act. 7 S. 14). Dieser Auffassung ist zu entgegnen, dass es keine eigentliche Praxis der Kammer gibt, wonach in nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen als Regel die Kosten des Verfahrens den Eltern ungeachtet des Verfahrensausgangs je hälftig aufer- legt werden. Grundsatz ist, dass die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auf- erlegt werden. Das Gericht verfügt aber angesichts der Kann-Bestimmung im Ge-

- 12 - setz (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) über Ermessen bei der Prüfung der Frage, ob - und wenn ja, wie - vom Obsieger- und Unterliegerprinzip abgewichen werden soll (vgl. grundlegend OGer ZH PQ220048 vom 27. Juli 2022 E. 4.1). Der Bezirksrat geht davon aus, der Vater habe in guten Treuen zur Wahrung des Kindesinteres- sens das Rechtsmittel ergriffen (act. 7 S. 14), welcher Sichtweise die Kammer nicht folgen kann. Wenn heute die bezirksrätliche Kosten- und Entschädigungsfol- gen entgegen des Antrages der Beschwerdeführerin nicht geändert werden, dann nur deshalb, weil nicht in das Ermessen des Bezirksrates eingegriffen werden soll. In weiteren Fällen wäre die Abweichung vom Obsieger- und Unterliegerprin- zip vom Bezirksrat aber überzeugender zu begründen. Es bleibt damit bei der Kosten- und Entschädigungsregelung gemäss Dispositiv- ziffern II. und III. des angefochtenen Entscheides des Bezirksrates vom 6. März 2025. Es wird erkannt:

Dispositiv

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Dispositivziffer I. Abs. 1 des Ent- scheides des Bezirksrates Hinwil vom 6. März 2025 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "I. Der Vater holt C._____ für die Besuche jeweils auf eigene Kosten vom Wohnort der Mutter ab. Der Vater bringt C._____ nach den Besuchen jeweils auf eigene Kosten an den Wohnort der Mutter zurück."
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt und dem Beschwerde- gegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Par- teientschädigung von Fr. 600.-- zuzüglich 8.1 % MwSt. (Fr. 48.60) zu bezah- len. - 13 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Bezirk Hinwil und an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die beigezogenen Ak- ten an den Bezirksrat zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Schmidt versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ250017-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Schmidt Urteil vom 7. Juli 2025 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin X._____ gegen B._____, Beschwerdegegner sowie C._____, Verfahrensbeteiligter betreffend Neuregelung Persönlicher Verkehr Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Hinwil vom 6. März 2025; VO.2024.17 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind die unverheirateten, voneinander getrennt lebenden Eltern von C._____, geboren tt.mm.2019. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil (KESB) regelte im Entscheid vom 13. August 2024 den Kontakt des Vaters, B._____ (Beschwerde- gegner), mit C._____ und wies die Verantwortung für die Wegbegleitungen in or- ganisatorischer und finanzieller Hinsicht dem Vater zu (BR-act. 8/2 = KESB-act. 103). Die Anordnung der KESB sieht neben zwei Wochen Ferien pro Jahr ein vierzehntägliches Wochenendbesuchsrecht von Freitag Abend bis Sonntag Abend sowie Besuche an jedem Dienstag Abend von 17 Uhr bis 20 Uhr und jeden zweiten Donnerstag von 17 Uhr bis 20 Uhr vor. Mit Urteil vom 6. März 2025 hiess der Bezirksrat Hinwil die Beschwerde von B._____ gegen den Entscheid der KESB vom 13. August 2024 teilweise gut (BR- act. 8/13 = act. 4/1 = act. 7 [nachfolgend nur noch als act. 7 zitiert]). Der Bezirks- rat änderte den Entscheid der KESB insofern ab, als die Mutter C._____ für Besu- che beim Vater jeweils auf eigene Kosten an den Wohnort des Vaters bringt, und der Vater C._____ nach den Besuchen jeweils auf eigene Kosten an den Wohnort der Mutter zurückbringt. Im Übrigen wies der Bezirksrat die Beschwerde des Va- ters ab.

2. Mit Eingabe vom 9. April 2025 gelangte die Mutter, A._____ (Beschwerde- führerin), innert Frist an das Obergericht, II. Zivilkammer. Sie beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners, es sei das Urteil des Bezirksrates Hinwil aufzuheben und die Übergaberegelung der KESB zu bestätigen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von Gerichts- kosten und der Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu bewilligen (act. 2).

3. Der Beschwerdegegner reichte keine Beschwerdeantwort ein (act. 10/2). Der Prozess ist spruchreif. II.

- 4 - 2.2. Die Beschwerdeführerin ist Mutter des inzwischen bald 6-jährigen C._____ und dessen Halbbruders D._____, geboren tt.mm.2013. Sie ist alleinerziehend und alleinstehend (act. 2 S. 8; KESB-act. 113 S. 2). Die Beschwerdeführerin er- hält für D._____ und C._____ Unterhaltsbeiträge und übt mehrmals die Woche verschiedene Arbeiten aus als Reinigungsmitarbeiterin, als Nageldesignerin und (mutmasslich) als Verkäuferin von Produkten von E._____, um die Lebenshal- tungskosten von sich und den beiden Buben im Gesamtbetrag von rund Fr. 5'200.-- bestreiten zu können. Der mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom

21. August 2023 genehmigten Unterhaltsvereinbarung betreffend C._____ lag ein hypothetisches Einkommen der Mutter von Fr. 2'400.-- für ein 65% Arbeitspensum zugrunde (KESB-act. 31 S. 3 [und ein Einkommen des Beschwerdegegners von Fr. 5'200.-- bei einem 100% Arbeitspensum, act. 31 S. 4 oben]). Der Beschwerde- führerin war es möglich, das ihr im 2023 als hypothetisch angerechnete Einkom- men innerhalb relativ kurzer Zeit auch tatsächlich zu erreichen. Ihre wirtschaftliche Situation ist aber immer noch nicht komfortabel. Hinzu kommt, dass die Schule F._____ der KESB Hinwil eine Gefährdungsmeldung eingereicht hatte, welche den Sohn D._____ betrifft. Der Gefährdungsmeldung der Schule liess sich ent- nehmen, dass Konflikte in der Familie bestehen würden und sich die Schule um D._____ Sorgen machen würde. Die KESB erachtete aufgrund der komplexen fa- miliären Situation eine vertiefte Abklärung der Familie als notwendig und wollte das kjz Rüti mit einer Abklärung beauftragen (KESB-act. 113 S. 1, act. 99, act. 97). Die Situation konnte sich mittlerweile offenbar wieder beruhigen (act. 11). Je- denfalls stellt sich der Alltag für die Beschwerdeführerin nicht nur in finanzieller Hinsicht herausfordernd dar. 2.3. Über die Situation des Beschwerdegegners ist wenig bekannt. Die Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort liess der Beschwerdegegner unbenutzt ver- streichen, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde zur aktuellen Situation des Beschwerdegegners als grundsätzlich wahr unterstellt werden, soweit sie sich mit den übrigen Akten in Einklang bringen lassen (konkret etwa: dass der Beschwerdegegner im Besitze eines Autos ist). Der Beschwerde- gegner hat eine Partnerin und zwei weitere Söhne in Portugal (KESB-act. 53). Über Unterhaltszahlungen für die Kinder in Portugal gibt es keine Angaben. Der

- 5 - Beschwerdegegner arbeitet Vollzeit (KESB-act. 61), wobei nicht klar ist, in wel- cher Branche er arbeitet. In den Akten befindet sich eine Lohnabrechnung von Oktober 2022 eines Gipsergeschäftes, weshalb die Vermutung besteht, dass der Beschwerdegegner als Gipser arbeitet (act. 4/2). Unbestrittenermassen hat der Beschwerdegegner, anders als die Beschwerdeführerin, ein regelmässiges, mo- natliches Einkommen von (mindestens) Fr. 5'200.-- netto (act. 2 S. 6, act. 4/2; nach Abzug der Quellensteuerpflicht [KESB-act. 41, act. 31]). Der Beschwerde- gegner hat ein Fahrzeug zur Verfügung, weshalb er die Wegstrecke zwischen den beiden Wohnorten der Eltern, F._____ und G._____, mit dem Auto zurücklegen kann (act. 2 S. 5 f., KESB-act. 53). 2.4. Im Rahmen der Gesamtwürdigung ist Folgendes festzuhalten: Beide Eltern machen knappe zeitliche Ressourcen geltend, weshalb nicht klar ist, ob der Kon- takt vor allem unter der Woche in dem Umfang nachgelebt wird, wie er von der KESB angeordnet wurde. Mit Blick auf die berufliche Belastung trifft jedenfalls zu, dass vor allem die Besuche während der Woche für den Beschwerdegegner eine Anstrengung erfordert. Diese vom Vater geforderte Anstrengung ist angesichts der Doppelbelastung der Beschwerdeführerin von Berufstätigkeit in Form von Mehrfachbeschäftigungen und Hauptverantwortung für die Kindererziehung (stark) relativiert. Organisatorisch ist die Beschwerdeführerin neben ihrer Haupt- verantwortung auch mit vorausschauendem Planen des Kinderalltages beschäf- tigt und mit Wahren von Terminen in der Schule, bei Ärzten etc., wohingegen et- was Vergleichbares beim Beschwerdegegner nicht ersichtlich ist. Die finanzielle Situation des Beschwerdegegners ist sodann berechenbarer und abgesicherter als diejenige der Beschwerdeführerin. Der Beschwerdegegner ver- fügt über ein regelmässiges Monatseinkommen, das er mit einer Hauptbeschäfti- gung bei einem bestimmten Arbeitgeber erwirtschaften kann, während die Be- schwerdeführerin auf Mehrfachbeschäftigung bei verschiedenen Arbeitgebern an- gewiesen ist und im Stundenlohn (um einiges geringer) entlöhnt ist (Fr. 1'119.-- Reinigung [Stundenlohn in Privathaushalten] + Fr. 1'200.-- Nailstudio [selbständi- ge Erwerbstätigkeit] + Fr. 710.-- [aus Vermittlung von E._____ Produkten; dieses Einkommen wird von der Beschwerdeführerin bestritten, wird ihr aber trotzdem

- 6 - angerechnet, act. 9]). Vor diesem Hintergrund kann entgegen den Ausführungen des Bezirksrates nicht von einer übermässigen finanziellen Belastung des Be- schwerdegegners gesprochen werden, wenn er sowohl für das Bringen als auch das Holen von C._____ zuständig ist (act. 7 S. 12 unten). Die Bedarfspositionen des Beschwerdegegners sind nicht aktenkundig und die Möglichkeit der Darstel- lung seiner finanziellen Verpflichtung liess der Beschwerdegegner mit dem Ver- zicht auf die Beschwerdeantwort ungenutzt verstreichen. Es bestehen keine ernsthaften Zweifel an der Möglichkeit für den Beschwerdegegner, die (Auto-) Strecke von rund 10 Km pro Fahrt (F._____ - G._____) zu bezahlen. Die Anord- nung der KESB sieht vor, dass der Beschwerdegegner zur Wahrnehmung dieser Besuche die Strecke im Monat rund 16 Mal fährt (KESB-act. 103 S. 4 Dispositiv- ziffer 1). 3.1. Die vom Bezirksrat unter Verweis auf eine Literaturstelle vertretene Sicht- weise (siehe auch OGer ZH LY190054 vom 28. Februar 2020 E. 4; KOKES-Pra- xisanleitung Kindesschutzrecht, N 15.35), wonach beim Abholen bzw. (Zurück-) Bringen gerade von kleinen Kindern empfohlen werde, dass das Kind jeweils vom Elternteil, bei dem es sich gerade aufhält, zum anderen gebracht wird, weil damit signalisiert werde, das beide Eltern mit den Kontakten einverstanden seien (act. 7 S. 12), vermag das Ergebnis nicht umzustossen. Das Besuchsrecht ist ein sogenanntes Pflichtrecht. Damit ist gemeint, dass der nicht obhutsberechtigte Elternteil sowohl das Recht hat auf persönlichen Umgang mit dem Kind als auch die Pflicht, dieses Recht wahrzunehmen. Die Ausübung des Besuchsrechts misst sich am Kindswohl. Entscheidend für das Wohl des Kin- des ist die Haltung der Eltern, die dem Kind zu verstehen geben sollte, dass es durchweg in Ordnung ist, mit dem anderen Elternteil Zeit zu verbringen und eine positive Beziehung zu haben. Vermitteln die Eltern dem Kind, dass seine Bezie- hung zum anderen Elternteil wichtig ist, gibt dies dem Kind Sicherheit und fördert aktiv den Kontakt zum nicht in der Hauptverantwortung stehenden Elternteil. Es ist die Einstellung der Eltern und ihr daraus hervorgehendes Bemühen, welches für das Kind den Unterschied macht und ihm hilft, den emotionalen Transfer von einem Elternteil zum anderen zu leisten. Kann der in der Hauptverantwortung ste-

- 7 - hende Elternteil entspannt den verlässlich stattfindenden Besuchen des gemein- samen Kindes beim anderen Elternteil entgegenblicken, wird dem Bedürfnis des Kindes Rechnung getragen auf konfliktfreie, von beiden Eltern getragene Besu- che. Vorliegend will die Mutter, dass C._____ mit dem Vater Zeit verbringt und umge- kehrt gilt, dass der Vater C._____ bei der Mutter als aufgehoben sieht. Es liegt gerade kein Fall vor, in welchem das Kind angeregt werden müsste, den Kontakt zum anderen Elternteil zu halten oder eine Entfremdungssymptomatik im Raum stünde, der es entgegenzuwirken gölte. Selbst wenn man der Sichtweise dem- nach folgen würde, dass eine paritätische Übergabe-Regelung dem Wohle des Kindes dient, weil ihm damit gezeigt werde, dass die Eltern mit den Besuchen ein- verstanden sind, ist dies vorliegend irrelevant. Beide Eltern begrüssen ausdrück- lich den Kontakt von C._____ zum anderen Elternteil, dies auch aus Gründen der eigenen Entlastung. 3.2. Ebenso wenig rechtfertigt sich eine abweichende Verteilung der Kosten für die Ausübung der Besuche zu Lasten der Beschwerdeführerin. Eine Abweichung ist nach Bundesgericht zulässig, wenn sie namentlich im Hinblick auf die finanziel- le Lage der Eltern als billig erscheint und nicht mittelbar die Interessen des Kindes beeinträchtigt, indem die für den Unterhalt des Kindes notwendigen Mittel für die Kosten der Besuchsrechtsausübung verwendet werden (BGer 5A_288/2019 vom

- 9 - zu suchen und für seinen Sohn jeweils eine Übernachtungsmöglichkeit im Wohn- zimmer einzurichten.

4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Voraus- setzungen für ein Abweichen vom Grundsatz, dass der besuchsberechtigte - und verpflichtete - Elternteil für das Holen und Bringen des gemeinsamen Kindes ver- antwortlich ist, sind nicht erfüllt. Damit bleibt es nach Massgabe des Entscheides Nr. 8074 der KESB Bezirk Hinwil vom 13. August 2024 dabei, dass der Beschwerdegegner als besuchsberechtigter Elternteil den kleinen C._____ am Wohnort der Mutter auf eigene Kosten abholt und ihn dorthin auf eigene Kosten zurückbringt. Die Beschwerde ist gutzuheissen. III.

- 10 - verzichtet hat, verliert sie dadurch ihre Parteistellung im Prozess doch nicht und trägt deshalb auch das Prozess- und Kostenrisiko mit (OGer ZH PD190018 vom

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Dispositivziffer I. Abs. 1 des Ent- scheides des Bezirksrates Hinwil vom 6. März 2025 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "I. Der Vater holt C._____ für die Besuche jeweils auf eigene Kosten vom Wohnort der Mutter ab. Der Vater bringt C._____ nach den Besuchen jeweils auf eigene Kosten an den Wohnort der Mutter zurück."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt und dem Beschwerde- gegner auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Par- teientschädigung von Fr. 600.-- zuzüglich 8.1 % MwSt. (Fr. 48.60) zu bezah- len.

- 13 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Bezirk Hinwil und an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die beigezogenen Ak- ten an den Bezirksrat zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Schmidt versandt am: