PQ220038, Kindesschutzmassnahmen (Wiederherstellung aufschiebende...

Erwägungen (20 Absätze)

E. 1.1 C._____, geboren tt.mm.2016, und D._____, geboren tt.mm.2017, sind die Kinder der nicht verheirateten Eltern B._____ (Beschwerdegegnerin) und A._____ (Beschwerdeführer), welche die elterliche Sorge gemeinsam ausüben. Die Eltern haben sich Ende 2017 getrennt. Die Beschwerdegegnerin zog per 31. Januar 2022 mit den Kindern von E._____ nach F._____ (Österreich). Bis zum Wegzug wurden die Kinder von den Parteien alternierend zu gleichen Teilen be- treut.

E. 1.2 Im April 2021 bat die Beschwerdegegnerin die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Bezirk Dietikon (KESB) um Unterstützung beim Abschluss ei- ner Elternvereinbarung (KESB act 1 f.). Eine solche kam in der Folge nicht zu- stande. Am 19. November 2021 ersuchte die Beschwerdegegnerin die KESB, es sei ihr die Zustimmung zu erteilen, den Aufenthaltsort der Kinder von E._____ nach F._____ zu wechseln (KESB act. 55). Der Beschwerdeführer beantragte demgegenüber im erstinstanzlichen Verfahren, die Zustimmung sei zu verwei- gern, die elterliche Sorge sei bei beiden Elternteilen zu belassen und die alternie- rende Obhut sei beizubehalten (KESB act. 103). Mit Entscheid vom 31. Januar 2022 stimmte die KESB dem Wohnortswechsel der Kinder nach Österreich zu, beliess die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien, teilte die Obhut der Beschwerdegegnerin zu und regelte das Besuchsrecht des Be- schwerdeführers. Einer Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (KESB act. 111). Der Entscheid wurde zunächst unbegründet (KESB act. 108) zugestellt.

E. 1.3 Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 2. März 2022 Beschwerde beim Bezirksrat Dietikon (BR act. 1). Er verlangte die Aufhebung des Entscheids und Rückweisung der Sache an die KESB, andernfalls sei ihm die alleinige elterli- che Sorge sowie die alleinige Obhut zu übertragen. Auch sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen. Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2022 wies der Bezirksratspräsident den Antrag des Beschwerdeführers auf su-

- 3 - perprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab (BR act. 8), welchen Entscheid der Bezirksrat mit Beschluss vom 25. Mai 2022 bestätigte (BR act. 25 = act. 7).

E. 1.4 Daraufhin gelangte der Beschwerdeführer am 9. Juni 2022 mit Be- schwerde an das Obergericht. Er beantragt, es sei seiner Beschwerde an den Bezirksrat die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen, eventualiter sei das Ver- fahren zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 2). Die Akten des Bezirksrats (act. 8/1-32, zitiert als BR act.) sowie der KESB (act. 8/5/1-119, zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen beigezo- gen. Auf Weiterungen kann verzichtet werden. Die Sache erweist sich als spruch- reif.

E. 2 Der Beschwerdeführer ist als Vater und unterlegene Partei im vo- rinstanzlichen Verfahren zur Beschwerde nach Art. 450 ZGB legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1-3 ZGB). Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert 10 Tagen bei der zuständigen Kammer des Obergerichts erhoben (vgl. BR act. 25A; Art. 445 Abs. 3 ZGB) und enthält konkrete Anträge sowie die Begründung derselben. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind somit erfüllt.

E. 3 Vor Bezirksrat war die Frage der örtlichen Zuständigkeit der schweize- rischen innerstaatlichen Gerichte zur Überprüfung des Entscheids der KESB be- treffend aufschiebende Wirkung strittig. Mit dem Wegzug der Beschwerdegegne- rin mit den Kindern nach Österreich, welches wie die Schweiz das Haager Kin- desschutzübereinkommen ratifiziert hat, wurde sogleich ein gewöhnlicher Aufent- halt der Kinder in Österreich begründet. Damit entfiel grundsätzlich die internatio- nale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte (Art. 5 Abs. 2 Haager Kindes- schutzübereinkommens, HKsÜ; u.a. BGE 143 III 193 E. 2 und BGE 142 III 1 E. 2.1; BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1 m.w.H.). Wie der Bezirksrat richtig erwog, würde durch den unmittelbaren Zuständigkeitswechsel verhindert, dass der von der KESB als Verwaltungsbehörde erlassene Entscheid über den Wegzug und den Entzug der aufschiebenden Wirkung gerichtlich nicht mehr überprüft werden könnte (act. 7 S. 8 und BR act. 8 S. 7 ff.). Damit würde das

E. 4.1 Zu beurteilen ist die Frage der aufschiebenden Wirkung. Gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, sofern die Kindesschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt. Der Suspensiveffekt der Beschwerde ist nur ausnahmsweise im Einzelfall bei Gefahr im Verzug bzw. bei besonderer Dringlichkeit zu entziehen, wenn nicht zugewartet werden kann, bis der Endentscheid in der Sache rechts- kräftig ist (BSK Erw.Schutz-THOMAS GEISER, Art. 450c N 7, ESR Komm-STECK, 2. Auflage, Art. 540c ZGB N 4 f.). Es ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehen- den Interessen vorzunehmen, bei welcher stets auch die Hauptsachenprognose eine Rolle spielt (BGE 143 III 197 E. 4). Üben die Eltern die elterliche Sorge ge- meinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf es der Zustimmung des andern Elternteils, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Der Entscheid ist danach zu fällen, ob das Wohl der Kinder besser gewahrt ist, wenn sie mit dem auswanderungswil- ligen Elternteil wegziehen oder wenn sie sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhalten. Bei der alternierenden Obhut kommt der unverzüglichen Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes zwangsläufig eine stark präjudizierende Wirkung für den Rechtsmittelentscheid zu. Die aufschiebende Wirkung ist hier mit grosser Zurückhaltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu entziehen, denn bei dieser Ausgangslage tritt das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund, demgemäss das Kind bis zum Rechtsmittelentscheid in der angestammten Umgebung bleibt (BGE 144 III 469 E. 4.2.1). Dem Ausnahmecharakter kommt bei transnationalen Woh- nortswechseln besondere Bedeutung zu, weil mit dem Wegzug die gerichtliche

- 5 - Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen auf die Behörden am neuen Aufent- haltsort der Kinder übergeht (Art. 5 Abs. 2 HKsÜ).

E. 4.2 Der Entzug der aufschiebenden Wirkung gilt als vorsorgliche Mass- nahme (BSK Erw.Schutz-AUER/MARTI, Art. 445 N 1 und 25). Es gelangt das sum- marische Verfahren zur Anwendung (§ 40 Abs. 3 EG KESR i.V.m. Art. 261 ff. ZPO). Die Voraussetzungen des Entzugs müssen folglich glaubhaft sein.

E. 5 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in formeller Hinsicht vor, wiederholt seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben. Auf seine Vorbringen ist nur soweit einzugehen, als diese für den Entscheid der aufschie- benden Wirkung von Bedeutung sind.

E. 5.1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Bezirksrat habe das rechtli- che Gehör verletzt, indem er ihm die Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin (BR act. 23) sowie der KESB (BR act. 16) zum Antrag betreffend aufschiebende Wirkung erst mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt habe und ihm dadurch die Möglichkeit des freigestellten Replikrechts verwehrt habe. Dies wiege umso schwerer, weil er sich deshalb zu neuen Behauptungen der Beschwerdegegnerin, wie die neue Schulsituation der Kinder in F._____, nicht habe äussern können, auf welche sich die Vorinstanz bei der Entscheidung abgestützt habe (act. 2 S. 6 f.).

E. 5.1.2 Der Beschwerdeführer hat die rechtlichen Umstände des unbedingten Replikrechts grundsätzlich korrekt, allerdings nicht vollständig dargestellt (act. 2 S. 6). Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung unge- achtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Be- schwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, wenn eine Heilung in oberer Instanz ausser Betracht fällt (zu den Voraussetzungen: BGE 142 II 218 E. 2.8.1). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Gehörsanspruch formeller Natur ist, darf indes nicht darüber hinwegtäuschen,

E. 5.1.3 Dem Beschwerdeführer ist zwar insoweit Recht zu geben, dass der Bezirksrat seinen Anspruch auf rechtliches Gehör missachtete, indem er ihm vor dem Entscheid keine Möglichkeit einräumte, sich zu den Stellungnahmen der Be- schwerdegegnerin und der KESB zu äussern. Der Beschwerdeführer legt im Wei- tern aber nicht konkret dar, welche Behauptungen er vor Bezirksrat hätte vorbrin- gen wollen und inwiefern diese an dessen Entscheid etwas geändert hätten. Er rügt bloss pauschal, er habe sich zu neuen Vorbringen zur Schulsituation der Kin- der in F._____ nicht vernehmen können und verweist auf die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin (act. 2 S. 7). An der verwiesenen Stelle behauptet die Be- schwerdegegnerin, die Kinder hätten sich im Kindergarten in F._____ hervorra- gend eingelebt, der Umzug habe deren Wohl massiv gefördert und C._____ sei an einer der besten Schulen in F._____, der G._____ Akademie, aufgenommen worden (BR act. 23 Rz 16). Was der Beschwerdegegner darauf hätte erwidern wollen, lässt er offen. Folglich fehlen Darlegungen, wie seine Behauptungen den Entscheid des Bezirksrats beeinflusst hätten. Eine rechtserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung des Verfahrens an den Bezirksrat führt, ist damit nicht ge- geben.

E. 5.2 - 7 -

E. 5.2.1 Der Beschwerdeführer ortet eine Verletzung der Begründungspflicht, weil der Bezirksrat in seiner Begründung die Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht behandelt habe und auf die Ausführungen des Be- schwerdeführers zur fehlenden Dringlichkeit und positiven Hauptsachenprognose nicht eingegangen sei. Es fehle eine Einzelfallprüfung mit Abwägung der konkre- ten Interessen. Der Bezirksrat habe insbesondere die mit dem Umzug einherge- hende Gefährdung der Kinder unbeachtet gelassen und falsch gewürdigt, dass die Rückkehr der Kinder nach Zürich keinen Wechsel im sozialen Umfeld zur Fol- ge hätte (act. 2 S. 8 ff.).

E. 5.2.2 Der Bezirksrat begründete den abweisenden Entscheid im Wesentli- chen damit, bei einer Gutheissung der Beschwerde würde die Zustimmung der KESB zum Wohnortswechsel wegfallen und die Kinder müssten wieder in die Schweiz zurückkehren. Dies würde eine erneute Änderung des sozialen Umfelds der Kinder bewirken, was mit Blick auf deren Wohl zu vermeiden sei (act. 25 . 9).

E. 5.2.3 Der verfassungsmässige Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be- troffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1). Allerdings braucht sich die Behörde nicht zu allen Punkten einlässlich zu äussern, noch muss sie jedes einzelne Vorbringen widerlegen (BGE 135 III 670 E. 3.3.1). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Per- son über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Ob diese Anforde- rungen erfüllt sind, beurteilt sich anhand des Ergebnisses des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der be- troffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen (zum Ganzen BGE 146 II 335 E. 5.1; 145 III 324 E. 6.1; 143 III 65 E. 5.2; BGer 5A_603/2021 vom 24. Februar 2022 E. 2.3.1).

E. 5.2.4 Zwar ist zutreffend, dass der Bezirksrat die Abweisung der Beschwerde nur mit dem Interesse der Kinder an der Kontinuität der aktuellen Verhältnisse begründete und auf die Argumente des Beschwerdegegners, es fehle an der

E. 5.3 Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz sei ihrerseits auf seine Rüge der Gehörsverletzung durch die KESB nicht eingegangen (act. 2 S. 13 f). Er habe vor Vorinstanz geltend gemacht, er habe bei der KESB zum Vorwurf des Waffenbesitzes nicht gebührend Stellung nehmen können. Es ist unklar, was der Beschwerdeführer aus dieser Rüge im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung zu seinen Gunsten folgern möchte. Dass sich ein Versäumnis auf die Entscheidung des Bezirksrats ausgewirkt hätte, ist jeden- falls nicht ersichtlich. Es kann im Übrigen auf die vorstehenden Erwägungen unter Ziff. 5.1.2 verwiesen werden. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, beim Be- zirksrat dargelegt zu haben, welche Vorbringen er bezüglich des Waffenbesitzes vor der KESB hätte einbringen wollen und welche Auswirkungen diese auf den Entscheid der KESB zur aufschiebenden Wirkung gehabt hätten. Soweit ersicht- lich spielt in der Begründung des Entscheids der KESB der Waffenbesitz des Be- schwerdeführers keine Rolle. Die Kritik ist unbehelflich.

E. 5.4 Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sich mit seinem Einwand, die KESB habe ihren Entscheid mangelhaft eröffnet, nicht auseinander- gesetzt zu haben. Die KESB habe den Entscheid zunächst im Dispositiv und erst später in begründeter Fassung zugestellt, weshalb er während einiger Zeit kein Rechtsmittel habe ergreifen können (act. 2 S. 14 f.).

- 9 - Es ist zutreffend, dass sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit der Frage, ob die KESB den Entscheid korrekt eröffnete, nicht befasste. Der Beschwerdeführer behauptet anderseits aber nicht, dass sich dieses Versäumnis auf den Entscheid des Bezirksrats betreffend aufschiebende Wirkung negativ ausgewirkt hätte. Insbesondere lässt sich aus seiner Argumentation nicht ablei- ten, dass der Wegzug der Kinder hätte verhindert werden können und sich die tatsächlichen Verhältnisse anders entwickelt hätten, wenn sich der Bezirksrat mit der Frage der Entscheideröffnung beschäftigt hätte. Zudem wäre ein allfälliger Mangel bei der Eröffnung mit der nachträglichen Zustellung des begründeten Ent- scheids geheilt worden. 6. 6.1. In materieller Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, er habe den Entscheid der KESB beim Bezirksrat umfassend kritisiert. Der Bezirksrat habe seine Einwände nicht gehört und bei der Interessenabwägung unberücksichtigt gelassen. So habe er vorgebracht, die KESB habe den Entzug der aufschieben- den Wirkung widersprüchlich begründet. Einerseits habe sie diesen mit dem mas- siven elterlichen Konflikt erklärt, anderseits habe sie die gemeinsame elterliche Sorge den Eltern belassen, ohne geeignete Kindesschutzmassnahmen, nament- lich eine Beistandschaft für die Kinder, anzuordnen. Das eigenmächtige Handeln der Beschwerdegegnerin, beispielsweise im Zusammenhang mit der Beschulung von C._____, zeige, dass sie nicht kooperationsfähig sei. Die KESB werfe ihm fälschlicherweise vor, kindswohlgefährdend die notwendige Unterstützung für C._____ verhindert zu haben. Sie habe aber seine Lösungsvorschläge und Eigen- initiativen gar nicht berücksichtigt. Es sei vielmehr die Beschwerdegegnerin, wel- che mit dem Wegzug das Wohl der Kinder gefährde. Die Kinder hätten ihr familiä- res und soziales Umfeld in der Schweiz aufgeben müssen, was nicht gewichtet worden sei. Es fehle schliesslich die Dringlichkeit. Die Verhaltensauffälligkeiten von C._____ und D._____ hätten sich schon Monate vor dem Wegzug akzentu- iert, als dieser noch nicht im Raum gestanden habe. Auch der Konflikt der Partei- en habe sich vor dem Wegzug nicht zugespitzt. Schliesslich habe die KESB das Interesse an der vorgängigen rechtsstaatlichen Überprüfung des Wegzugs zu

- 10 - wenig gewürdigt. Der Bezirksrat habe sich mit all diesen Behauptungen nicht auseinandergesetzt (act. 2 S. 15 ff.). 6.2. Richtig ist, dass sich der Bezirksrat mit den geschilderten Vorbringen, die bei Entscheiden über den Wegzug von Kindern entscheidrelevant sein können (vgl. E. 4.2), nicht befasste. Wie der Beschwerdeführer festhält, stellte der Be- zirksrat bei seiner Begründung ausschliesslich auf die veränderten neuen Ver- hältnisse der Kinder ab. Dies ist nicht zu beanstanden. Auch vor den Beschwer- deinstanzen gilt die umfassende Untersuchungsmaxime und sind die neuen Tat- sachen bis zum Beginn der Beratungsphase zu berücksichtigen (Art. 446 ZGB und § 65 EG KESR; BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019 E. 3.2). Der Bezirksrat durfte sich daher den neuen Umständen nicht verschliessen, sondern musste die- se seiner Entscheidung zugrunde legen. Im zweitinstanzlichen Beschwerdever- fahren bildet im Übrigen einzig der Entscheid des Bezirksrats, nicht aber derjenige der KESB Verfahrensgegenstand. Es kann hier deshalb nicht geprüft werden, ob die KESB unter den damaligen Sachumständen richtig entschied. Diese Beurtei- lung bleibt dem Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache vorbehalten. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, an seinen Behauptun- gen vor Vorinstanz, die sich auf die Verhältnisse vor dem Wegzug beziehen, fest- zuhalten. Er geht damit auf die Argumentation des Bezirksrats nicht ein und legt nicht dar, welche Erwägungen falsch sind. Der Bezirksrat gewichtete das Kriteri- um der Kontinuität der (aktuellen) Verhältnisse der Kinder als entscheidend. Dies ist sachgerecht und entspricht in solchen Fällen der Praxis (vgl. E. 4.1). Eine Aus- nahme wäre gerechtfertigt, wenn das Wohl der Kinder in F._____ gefährdet und eine sofortige Rückkehr zu ihrem Schutz notwendig wäre. Gefährdende Umstän- de in F._____ sind aber weder aus den Akten ersichtlich, noch gelingt es dem Beschwerdeführer, solche glaubhaft zu machen. C._____ und D._____ sind mit sechs und knapp fünf Jahren noch klein und in diesem Alter naturgemäss perso- nenbezogen. Sie sind mit ihrer Mutter, einer engen Bezugsperson, Ende Januar 2022 nach F._____ gezogen (BR act. 10/3 f). Sie befinden sich seit bald fünf Mo- naten dort und scheinen sich soweit ersichtlich gut einzuleben. Sie besuchen den Kindergarten (vgl. BR act. 27/4 f.) und der bevorstehende Schuleintritt von

- 11 - C._____ ist glaubhaft vorbereitet. Die Beschwerdegegnerin verfügt in F._____ über eine geeignete Wohnung (BR act. 27/6) sowie eine Arbeitsstelle. Das Be- suchsrecht des Beschwerdeführers ist geregelt und zufolge des Entzugs der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde durchsetzbar (KESB act. 111, Dispositiv- Ziff. 5 und 10). Es ist zu verhindern, dass die Kinder erneut aus ihrer Umgebung, an die sie sich gerade gewöhnt haben, herausgerissen und verunsichert werden. Der Entscheid der Vorinstanz trägt diesem gewichtigen Interesse der Kinder an möglichst hoher Kontinuität Rechnung, auch wenn dies aus Sicht des Beschwer- deführers als unbefriedigend empfunden werden mag. Der Gefahr, dass durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Entscheid in der Hauptsache stark präjudiziert wird, ist durch eine sorgfältige Abklärung der Verhältnisse hier und in F._____ sowie einer eingehenden Abwägung der Kindesinteressen im Hauptver- fahren zu begegnen. 7.

E. 10 f.).

Dispositiv

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die Ge- richtsgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren ist gemäss §§ 5 Abs. 1, 8 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG zu bemessen und aufgrund des Zeitauf- wands, der eher geringen Schwierigkeit und dem Streitinteresse auf CHF 800.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; dem Beschwerdefüh- rer nicht, weil er unterliegt und der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwände entstanden sind. Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksrats vom
Mai 2022 wird bestätigt.
Die Entscheidgebühr wird auf CHF 800.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt. - 12 -
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage der Beschwerde samt Beilagen (act. 2 und 4/1-8). die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirks Dietikon sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Dietikon, je gegen Empfangs- schein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. M. Tanner versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ220038-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Urteil vom 30. Juni 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen B._____, Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Kindesschutzmassnahmen (Wiederherstellung aufschiebende Wirkung) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 25. Mai 2022, i.S. C._____, geb. tt.mm.2016 und D._____, geb. tt.mm.2017; VO.2022.4 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dietikon)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. C._____, geboren tt.mm.2016, und D._____, geboren tt.mm.2017, sind die Kinder der nicht verheirateten Eltern B._____ (Beschwerdegegnerin) und A._____ (Beschwerdeführer), welche die elterliche Sorge gemeinsam ausüben. Die Eltern haben sich Ende 2017 getrennt. Die Beschwerdegegnerin zog per 31. Januar 2022 mit den Kindern von E._____ nach F._____ (Österreich). Bis zum Wegzug wurden die Kinder von den Parteien alternierend zu gleichen Teilen be- treut. 1.2. Im April 2021 bat die Beschwerdegegnerin die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Bezirk Dietikon (KESB) um Unterstützung beim Abschluss ei- ner Elternvereinbarung (KESB act 1 f.). Eine solche kam in der Folge nicht zu- stande. Am 19. November 2021 ersuchte die Beschwerdegegnerin die KESB, es sei ihr die Zustimmung zu erteilen, den Aufenthaltsort der Kinder von E._____ nach F._____ zu wechseln (KESB act. 55). Der Beschwerdeführer beantragte demgegenüber im erstinstanzlichen Verfahren, die Zustimmung sei zu verwei- gern, die elterliche Sorge sei bei beiden Elternteilen zu belassen und die alternie- rende Obhut sei beizubehalten (KESB act. 103). Mit Entscheid vom 31. Januar 2022 stimmte die KESB dem Wohnortswechsel der Kinder nach Österreich zu, beliess die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien, teilte die Obhut der Beschwerdegegnerin zu und regelte das Besuchsrecht des Be- schwerdeführers. Einer Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (KESB act. 111). Der Entscheid wurde zunächst unbegründet (KESB act. 108) zugestellt. 1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 2. März 2022 Beschwerde beim Bezirksrat Dietikon (BR act. 1). Er verlangte die Aufhebung des Entscheids und Rückweisung der Sache an die KESB, andernfalls sei ihm die alleinige elterli- che Sorge sowie die alleinige Obhut zu übertragen. Auch sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen. Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2022 wies der Bezirksratspräsident den Antrag des Beschwerdeführers auf su-

- 3 - perprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab (BR act. 8), welchen Entscheid der Bezirksrat mit Beschluss vom 25. Mai 2022 bestätigte (BR act. 25 = act. 7). 1.4. Daraufhin gelangte der Beschwerdeführer am 9. Juni 2022 mit Be- schwerde an das Obergericht. Er beantragt, es sei seiner Beschwerde an den Bezirksrat die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen, eventualiter sei das Ver- fahren zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 2). Die Akten des Bezirksrats (act. 8/1-32, zitiert als BR act.) sowie der KESB (act. 8/5/1-119, zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen beigezo- gen. Auf Weiterungen kann verzichtet werden. Die Sache erweist sich als spruch- reif.

2. Der Beschwerdeführer ist als Vater und unterlegene Partei im vo- rinstanzlichen Verfahren zur Beschwerde nach Art. 450 ZGB legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1-3 ZGB). Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert 10 Tagen bei der zuständigen Kammer des Obergerichts erhoben (vgl. BR act. 25A; Art. 445 Abs. 3 ZGB) und enthält konkrete Anträge sowie die Begründung derselben. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind somit erfüllt.

3. Vor Bezirksrat war die Frage der örtlichen Zuständigkeit der schweize- rischen innerstaatlichen Gerichte zur Überprüfung des Entscheids der KESB be- treffend aufschiebende Wirkung strittig. Mit dem Wegzug der Beschwerdegegne- rin mit den Kindern nach Österreich, welches wie die Schweiz das Haager Kin- desschutzübereinkommen ratifiziert hat, wurde sogleich ein gewöhnlicher Aufent- halt der Kinder in Österreich begründet. Damit entfiel grundsätzlich die internatio- nale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte (Art. 5 Abs. 2 Haager Kindes- schutzübereinkommens, HKsÜ; u.a. BGE 143 III 193 E. 2 und BGE 142 III 1 E. 2.1; BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1 m.w.H.). Wie der Bezirksrat richtig erwog, würde durch den unmittelbaren Zuständigkeitswechsel verhindert, dass der von der KESB als Verwaltungsbehörde erlassene Entscheid über den Wegzug und den Entzug der aufschiebenden Wirkung gerichtlich nicht mehr überprüft werden könnte (act. 7 S. 8 und BR act. 8 S. 7 ff.). Damit würde das

- 4 - Recht des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie der verfassungsmässige Anspruch auf ein gerichtliches Verfahren gemäss Art. 30 BV verletzt (vgl. EGMR Antrag Nr. 69444/67 E. 54 ff.). Es ist dem Bezirksrat zu folgen, dass die Zuständigkeit zur Überprüfung des Entscheids be- treffend Wegzug, einschliesslich Entzug der aufschiebenden Wirkung, trotz erfolg- tem Umzug der Kinder bei den schweizerischen Beschwerdeinstanzen verbleibt. 4. 4.1. Zu beurteilen ist die Frage der aufschiebenden Wirkung. Gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, sofern die Kindesschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt. Der Suspensiveffekt der Beschwerde ist nur ausnahmsweise im Einzelfall bei Gefahr im Verzug bzw. bei besonderer Dringlichkeit zu entziehen, wenn nicht zugewartet werden kann, bis der Endentscheid in der Sache rechts- kräftig ist (BSK Erw.Schutz-THOMAS GEISER, Art. 450c N 7, ESR Komm-STECK, 2. Auflage, Art. 540c ZGB N 4 f.). Es ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehen- den Interessen vorzunehmen, bei welcher stets auch die Hauptsachenprognose eine Rolle spielt (BGE 143 III 197 E. 4). Üben die Eltern die elterliche Sorge ge- meinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf es der Zustimmung des andern Elternteils, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Der Entscheid ist danach zu fällen, ob das Wohl der Kinder besser gewahrt ist, wenn sie mit dem auswanderungswil- ligen Elternteil wegziehen oder wenn sie sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhalten. Bei der alternierenden Obhut kommt der unverzüglichen Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes zwangsläufig eine stark präjudizierende Wirkung für den Rechtsmittelentscheid zu. Die aufschiebende Wirkung ist hier mit grosser Zurückhaltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu entziehen, denn bei dieser Ausgangslage tritt das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund, demgemäss das Kind bis zum Rechtsmittelentscheid in der angestammten Umgebung bleibt (BGE 144 III 469 E. 4.2.1). Dem Ausnahmecharakter kommt bei transnationalen Woh- nortswechseln besondere Bedeutung zu, weil mit dem Wegzug die gerichtliche

- 5 - Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen auf die Behörden am neuen Aufent- haltsort der Kinder übergeht (Art. 5 Abs. 2 HKsÜ). 4.2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung gilt als vorsorgliche Mass- nahme (BSK Erw.Schutz-AUER/MARTI, Art. 445 N 1 und 25). Es gelangt das sum- marische Verfahren zur Anwendung (§ 40 Abs. 3 EG KESR i.V.m. Art. 261 ff. ZPO). Die Voraussetzungen des Entzugs müssen folglich glaubhaft sein.

5. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in formeller Hinsicht vor, wiederholt seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben. Auf seine Vorbringen ist nur soweit einzugehen, als diese für den Entscheid der aufschie- benden Wirkung von Bedeutung sind. 5.1. 5.1.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Bezirksrat habe das rechtli- che Gehör verletzt, indem er ihm die Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin (BR act. 23) sowie der KESB (BR act. 16) zum Antrag betreffend aufschiebende Wirkung erst mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt habe und ihm dadurch die Möglichkeit des freigestellten Replikrechts verwehrt habe. Dies wiege umso schwerer, weil er sich deshalb zu neuen Behauptungen der Beschwerdegegnerin, wie die neue Schulsituation der Kinder in F._____, nicht habe äussern können, auf welche sich die Vorinstanz bei der Entscheidung abgestützt habe (act. 2 S. 6 f.). 5.1.2. Der Beschwerdeführer hat die rechtlichen Umstände des unbedingten Replikrechts grundsätzlich korrekt, allerdings nicht vollständig dargestellt (act. 2 S. 6). Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung unge- achtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Be- schwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, wenn eine Heilung in oberer Instanz ausser Betracht fällt (zu den Voraussetzungen: BGE 142 II 218 E. 2.8.1). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Gehörsanspruch formeller Natur ist, darf indes nicht darüber hinwegtäuschen,

- 6 - dass auch die Wahrung des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt. Wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Einfluss auf das Verfahren haben könnte, besteht kein Interesse an der Aufhe- bung des Entscheids. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu ei- nem Leerlauf und einer unnötigen Verzögerung führt. Es wird deshalb für eine er- folgreiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich voraus- gesetzt, dass die beschwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmit- tels angibt, welche Vorbringen sie im vorinstanzlichen Verfahren bei Gewährung des rechtlichen Gehörs eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können (vgl. u.a. BGer 4A_438/2019 vom 23. Oktober 2019 E. 3.2). 5.1.3. Dem Beschwerdeführer ist zwar insoweit Recht zu geben, dass der Bezirksrat seinen Anspruch auf rechtliches Gehör missachtete, indem er ihm vor dem Entscheid keine Möglichkeit einräumte, sich zu den Stellungnahmen der Be- schwerdegegnerin und der KESB zu äussern. Der Beschwerdeführer legt im Wei- tern aber nicht konkret dar, welche Behauptungen er vor Bezirksrat hätte vorbrin- gen wollen und inwiefern diese an dessen Entscheid etwas geändert hätten. Er rügt bloss pauschal, er habe sich zu neuen Vorbringen zur Schulsituation der Kin- der in F._____ nicht vernehmen können und verweist auf die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin (act. 2 S. 7). An der verwiesenen Stelle behauptet die Be- schwerdegegnerin, die Kinder hätten sich im Kindergarten in F._____ hervorra- gend eingelebt, der Umzug habe deren Wohl massiv gefördert und C._____ sei an einer der besten Schulen in F._____, der G._____ Akademie, aufgenommen worden (BR act. 23 Rz 16). Was der Beschwerdegegner darauf hätte erwidern wollen, lässt er offen. Folglich fehlen Darlegungen, wie seine Behauptungen den Entscheid des Bezirksrats beeinflusst hätten. Eine rechtserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung des Verfahrens an den Bezirksrat führt, ist damit nicht ge- geben. 5.2.

- 7 - 5.2.1. Der Beschwerdeführer ortet eine Verletzung der Begründungspflicht, weil der Bezirksrat in seiner Begründung die Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht behandelt habe und auf die Ausführungen des Be- schwerdeführers zur fehlenden Dringlichkeit und positiven Hauptsachenprognose nicht eingegangen sei. Es fehle eine Einzelfallprüfung mit Abwägung der konkre- ten Interessen. Der Bezirksrat habe insbesondere die mit dem Umzug einherge- hende Gefährdung der Kinder unbeachtet gelassen und falsch gewürdigt, dass die Rückkehr der Kinder nach Zürich keinen Wechsel im sozialen Umfeld zur Fol- ge hätte (act. 2 S. 8 ff.). 5.2.2. Der Bezirksrat begründete den abweisenden Entscheid im Wesentli- chen damit, bei einer Gutheissung der Beschwerde würde die Zustimmung der KESB zum Wohnortswechsel wegfallen und die Kinder müssten wieder in die Schweiz zurückkehren. Dies würde eine erneute Änderung des sozialen Umfelds der Kinder bewirken, was mit Blick auf deren Wohl zu vermeiden sei (act. 25 . 9). 5.2.3. Der verfassungsmässige Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be- troffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1). Allerdings braucht sich die Behörde nicht zu allen Punkten einlässlich zu äussern, noch muss sie jedes einzelne Vorbringen widerlegen (BGE 135 III 670 E. 3.3.1). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Per- son über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Ob diese Anforde- rungen erfüllt sind, beurteilt sich anhand des Ergebnisses des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der be- troffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen (zum Ganzen BGE 146 II 335 E. 5.1; 145 III 324 E. 6.1; 143 III 65 E. 5.2; BGer 5A_603/2021 vom 24. Februar 2022 E. 2.3.1). 5.2.4. Zwar ist zutreffend, dass der Bezirksrat die Abweisung der Beschwerde nur mit dem Interesse der Kinder an der Kontinuität der aktuellen Verhältnisse begründete und auf die Argumente des Beschwerdegegners, es fehle an der

- 8 - Dringlichkeit des Wegzugs und die Hauptsachenprognose falle nicht notwendi- gerweise positiv aus, nicht einging. Dennoch lassen sich aus der kurzen Begrün- dung die wesentlichen Argumente für die Entscheidung deutlich erkennen, so dass der Beschwerdeführer in der Lage war, ein Rechtsmittel dagegen zu ergrei- fen. Ob die Begründung des Bezirksrats inhaltlich zulässig, stichhaltig und zu schützen ist, ist keine Frage, welche im Rahmen der Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern in der späteren Sachprüfung zu beurteilen ist. Da die Entschei- dung aufgrund der Begründung nachvollziehbar ist, kann dem Bezirksrat nicht vorgeworfen werden, er habe zusätzliche Aspekte nicht geprüft (vgl. act. 2 S. 10 f.). 5.3. Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz sei ihrerseits auf seine Rüge der Gehörsverletzung durch die KESB nicht eingegangen (act. 2 S. 13 f). Er habe vor Vorinstanz geltend gemacht, er habe bei der KESB zum Vorwurf des Waffenbesitzes nicht gebührend Stellung nehmen können. Es ist unklar, was der Beschwerdeführer aus dieser Rüge im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung zu seinen Gunsten folgern möchte. Dass sich ein Versäumnis auf die Entscheidung des Bezirksrats ausgewirkt hätte, ist jeden- falls nicht ersichtlich. Es kann im Übrigen auf die vorstehenden Erwägungen unter Ziff. 5.1.2 verwiesen werden. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, beim Be- zirksrat dargelegt zu haben, welche Vorbringen er bezüglich des Waffenbesitzes vor der KESB hätte einbringen wollen und welche Auswirkungen diese auf den Entscheid der KESB zur aufschiebenden Wirkung gehabt hätten. Soweit ersicht- lich spielt in der Begründung des Entscheids der KESB der Waffenbesitz des Be- schwerdeführers keine Rolle. Die Kritik ist unbehelflich. 5.4. Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sich mit seinem Einwand, die KESB habe ihren Entscheid mangelhaft eröffnet, nicht auseinander- gesetzt zu haben. Die KESB habe den Entscheid zunächst im Dispositiv und erst später in begründeter Fassung zugestellt, weshalb er während einiger Zeit kein Rechtsmittel habe ergreifen können (act. 2 S. 14 f.).

7. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen und der Be- schluss des Bezirksrats vom 25. Mai 2022 zu bestätigen.

8. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die Ge- richtsgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren ist gemäss §§ 5 Abs. 1, 8 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG zu bemessen und aufgrund des Zeitauf- wands, der eher geringen Schwierigkeit und dem Streitinteresse auf CHF 800.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; dem Beschwerdefüh- rer nicht, weil er unterliegt und der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwände entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksrats vom

25. Mai 2022 wird bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 800.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.

- 12 -

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage der Beschwerde samt Beilagen (act. 2 und 4/1-8). die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirks Dietikon sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Dietikon, je gegen Empfangs- schein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. M. Tanner versandt am: