PQ220020

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ220020-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin MLaw C. Funck Beschluss vom 19. Mai 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, sowie C._____, Verfahrensbeteiligter vertreten durch Z._____, betreffend Kindesschutzmassnahmen / Wechsel Kindesvertretung

- 2 - Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 7. April 2022; VO.2021.50 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen)

- 3 - Erwägungen:

1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. A._____ und B._____ sind die Eltern von C._____. Mit Urteil des Einzelge- richts des Bezirks Horgen vom 12. Juni 2019 wurde C._____ unter die gemein- same elterliche Sorge gestellt und festgelegt, dass sich der Hauptwohnsitz bei der Mutter befindet. Im Übrigen wurde die Vereinbarung der Eltern und der Beiständin betreffend Obhut und Kinderunterhalt genehmigt (KESB act. 44). Mit Eingabe vom

15. Dezember 2020 stellte B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) das Ge- such, der Hauptwohnsitz von C._____ sei zu ihm nach D._____ [Ort] zu verlegen (KESB act. 55). In der Folge bestellte die KESB für C._____ eine Kindesvertrete- rin in der Person von Z._____ (KESB act. 75). Da sich die Eltern nicht über den Wohnsitz von C._____ einigen konnten, legte die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Bezirk Horgen (nachfolgend KESB) nach durchgeführtem Verfah- ren den zivilrechtlichen Wohnsitz von C._____ mit Beschluss vom 3. August 2021 neu beim Beschwerdegegner fest (KESB act. 111). Gegen diesen Beschluss er- hob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 2. September 2021 Be- schwerde beim Bezirksrat Horgen (BR act. 1). Während des laufenden Be- schwerdeverfahrens stellte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

2. Dezember 2021 den prozessualen Antrag, die KESB sei anzuweisen, die Kin- desvertreterin von C._____ per sofort aus ihrem Mandat zu entlassen und eine neue Kindesvertreterin zu bestellen (BR act. 22). Nachdem sowohl der Be- schwerdegegner als auch die Kindesvertreterin zu diesem Antrag hatten Stellung nehmen können, wies der Bezirksrat den Antrag der Beschwerdeführerin mit Be- schluss vom 7. April 2022 ab (BR act. 41 = act. 7, nachfolgend act. 7). 1.2. Gegen diesen Beschluss des Bezirksrats (nachfolgend Vorinstanz) erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. April 2022 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde mit den folgenden Anträgen (act. 2 S. 2): "1. Der Beschluss vom 7. April 2022 des Bezirksrats Horgen sei voll- umfänglich aufzuheben und die Kindsverfahrensvertreterin sei per sofort aus ihrem Mandat zu entlassen und es sei eine neue Kin- desvertretung zu bestellen.

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2. Eventualiter sei der Beschluss vom 7. April 2022 des Bezirksrats Horgen vollumfänglich aufzuheben und der Bezirksrat sei anzu- weisen die Kindesverfahrensvertreterin per sofort aus ihrem Man- dat zu entlassen und es sei eine neue Kindesvertretung zu bestel- len. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwert- steuer) zulasten des Beschwerdegegners." Die Akten des Bezirksrates (act. 6/1-46; zitiert als BR act.), einschliesslich derje- nigen der KESB (act. 6/6/1-118; zitiert als KESB act.), wurden beigezogen. Weite- rungen erübrigen sich.

2. Beschwerdevoraussetzungen 2.1. Angefochten ist ein Beschluss der Vorinstanz betreffend den Wechsel einer Kindesvertretung. Der Begriff der Beschwerde bezeichnet in den Art. 450 - 450c ZGB grundsätzlich alle Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB. Gemeint sind aber primär Rechtsmittel gegen Entscheide in der Sache, die angefochten werden können wegen Rechtsverletzung, unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechts- verweigerung und Rechtsverzögerung (vgl. Art. 450a ZGB). Demgegenüber kön- nen prozessleitende Entscheide grundsätzlich nach den Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO angefochten werden, mithin nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (§ 40 Abs. 3 EG KESR i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 und 2 ZPO). Das Gesetz sieht keine Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend Auswechslung einer Kindesvertre- tung vor. Entsprechend ist die Anfechtung des Beschlusses der Vorinstanz nur möglich, wenn der Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. 2.2. Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen. Die Prüfung erfolgt, wie allgemein bei der Prüfung von Prozessvorausset- zungen, nur auf Basis des dem Gericht vorgelegten Tatsachenmaterials (DIKE- Komm-ZPO-MÜLLER, 2. Aufl. 2016, Art. 60 N 1). Fehlt die Rechtsmittelvorausset- zung des drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, so ist auf die

- 5 - Beschwerde nicht einzutreten (OGer ZH PE110026 vom 6. Februar 2012 E. II./1.2 m.w.H.). 2.3. Die Beschwerdeführerin macht keine Ausführungen dazu, dass bzw. inwie- fern ihr aufgrund des angefochtenen Beschlusses ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil droht. Nach den obgenannten Grundsätzen ist deshalb bereits mangels eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.4. Darüber hinaus fehlt es der Beschwerdeführerin auch an der Beschwerde- legitimation. Im Zusammenhang mit der Errichtung einer Kindesvertretung haben die Eltern einen Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und ein Be- schwerderecht. Da die Stellung der Eltern grundsätzlich nur durch die Einsetzung, nicht aber durch die späteren Handlungen eines Kindesvertreters im Verfahren beeinträchtigt wird, haben die Eltern in Bezug auf die Handlungen eines Kindes- vertreters kein formelles Beschwerderecht. Sie haben auch kein Recht, aufgrund der Amtsführung eine Auswechslung der Kindesvertretung zu verlangen. Den El- tern muss aber die Möglichkeit zustehen, der einsetzenden Behörde einen Miss- stand zur Kenntnis zu bringen, so dass diese von Amtes wegen Massnahmen er- greifen kann, wenn dies als angezeigt erscheint. Gefährdet der Kindesvertreter mit seiner Amtsführung das Kindeswohl, muss die ernennende Behörde eingrei- fen und die notwendigen Massnahmen treffen können, wozu notfalls auch die Ab- berufung des Kindesvertreters gehört (BGer 5A_894/2015 vom 16. März 2016 E. 4.1). 2.5. Diese Rechtsprechung ist der Beschwerdeführerin bekannt. Sie ersucht die Kammer deshalb darum, nicht im Rahmen einer formellen Behandlung der Be- schwerde, sondern im Rahmen einer von Amtes wegen vorzunehmenden Über- prüfung auf ihre Rügen einzugehen (act. 2 Rz. 4). 2.6. Im Zusammenhang mit der von Amtes wegen vorzunehmenden Prüfung beruft sich die Beschwerdeführerin auf den bereits genannten Bundesgerichtsent- scheid 5A_894/2015 vom 16. März 2016. Jenem Beschwerdeverfahren vor Bun- desgericht ging ein Beschwerdeverfahren vor der Kammer voraus. Der damalige

- 6 - Beschwerdeführer hatte indessen nicht die Auswechslung der Kindesvertretung, sondern deren ersatzlose Aufhebung beantragt. Die Kammer erwog, mit der er- satzlosen Aufhebung der Kindesvertretung richte sich der Beschwerdeführer ge- gen die Kindervertretung als solche und nicht gegen die mit dieser Aufgabe be- traute Person. Entsprechend wurde die Beschwerdelegitimation des Beschwerde- führers bejaht. Der Antrag des Beschwerdeführers auf ersatzlose Aufhebung der Kindervertretung wurde in der Folge abgewiesen, da die Notwendigkeit einer Kin- dervertretung bei der gegebenen Konstellation auf der Hand lag (OGer ZH PQ150031 vom 5. Oktober 2015 E. II./1. und 2.). Anschliessend prüfte die Kam- mer im Rahmen der Offizialmaxime, ob eine Auswechslung des Kindesvertreters angezeigt sei, was ebenfalls abgelehnt wurde (a.a.O., E. III. 1.). Dieses Vorgehen wurde vom Bundesgericht im erwähnten Entscheid geschützt (a.a.O., E. 4.2). Der Entscheid kann indessen nur so verstanden werden, dass im Rahmen eines hän- gigen Verfahrens von Amtes geprüft werden kann, ob ein Wechsel des Kindesver- treters aus Gründen des Kindeswohls notwendig ist. Eine Beschwerdelegitimation der Eltern im Hinblick auf die Auswechslung eines Kindervertreters lässt sich aus dem genannten Bundesgerichtsentscheid nicht ableiten. 2.7. Das vorliegende Verfahren liegt anders. Wie schon vor Vorinstanz bean- tragt die Beschwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren die Auswechslung der Kindesvertreterin (BR act. 22; act. 2). Für einen Wechsel der Kindesvertretung fehlt es der Beschwerdeführerin indessen aufgrund des Gesagten an der Legiti- mation. Fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung, wie vorliegend an der Be- schwerdelegitimation, kann auch keine materielle Prüfung erfolgen, auch nicht im Rahmen einer Prüfung von Amtes wegen. Darin liegt gerade der Unterschied zu dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Verfahren PQ150031 bzw. dem in jenem Verfahren ergangenen Bundesgerichtsentscheid. Dort war die Beschwer- delegitimation des Vaters hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der Kindesver- tretung gegeben; die Eintretenvoraussetzungen waren erfüllt. Auch wenn der Be- schwerdeantrag auf ersatzlose Aufhebung der Kindesvertretung unbegründet war, stand einer von Amtes wegen erfolgenden Prüfung eines Wechsels der Kindes- vertretung nichts entgegen.

- 7 - 2.8. Die Beschwerdeführerin verweist im Zusammenhang mit der von ihr ange- strebten Prüfung von Amtes wegen ausserdem auf einen neueren Entscheid der Kammer (OGer ZH PC210030 vom 13. September 2021). In jenem Verfahren wurde der Beschwerdeführerin die Legitimation betreffend den Antrag, die beste- hende Kindesvertreterin sei zu ersetzen, abgesprochen und festgehalten, auf die Beschwerde werde deswegen nicht eingetreten (a.a.O. E. I. 3, insbes. 3.6 ). In der Folge wurde dennoch unter dem Titel "Prüfung von Amtes wegen" ausgeführt, dass keine erhebliche oder zumindest wiederholte Pflichtverletzung durch die Kindesvertreterin und damit keine Kindeswohlverletzung vorliege. Dabei wurde in den Erwägungen nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der von Amtes wegen vorgenommenen Prüfung um eine Alternativbegründung handelte, um die Vorwürfe gegen die Kindesvertreterin zu entkräften. Dieses Vor- gehen schien sich in jenem Verfahren im Hinblick auf das weitere Verfahren auf- zudrängen, wobei nicht explizit erwähnt wurde, dass eine solche Prüfung im Rechtsmittelverfahren im Regelfall nur dann in Frage kommt, wenn die Eintre- tensvoraussetzungen des Rechtsmittels erfüllt sind. 2.9. Im vorliegenden Verfahren ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerde- führerin nicht gegeben, weshalb auf die Beschwerde auch aus diesem Grund nicht einzutreten ist. Da es an einer Eintretensvoraussetzung fehlt und auch kein Grund für eine ausnahmsweise zu erfolgende, inhaltliche Auseinandersetzung mit der Kritik der Beschwerdeführerin an der Person der Kindesvertreterin ersichtlich ist, erübrigen sich Weiterungen.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Umständehalber fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz. Eine Parteientschädi- gung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie den Verfahrensbeteiligten, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen sowie – unter Rücksen- dung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Emp- fangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Funck versandt am: