PQ210028, Nichteintreten auf den Antrag auf Beistandswechsel

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 C._____ und B._____ sind Schwestern. Sie sind in Luxemburg aufgewachsen und haben praktisch ihr ganzes Leben in Luxemburg verbracht. Die Schwestern als Erbinnen sind vermögend. C._____ war in Luxemburg verheiratet, ist seit dem Tod ihres Ehemannes im Jahre 2012 verwitwet und hat keine Kinder. Sie verliess im Dezember 2014 im Alter von 77 Jahren Luxemburg und zog nach Zürich. Die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich (nachfolgend nur noch KESB) errichtete mit Beschluss vom 7. Juli 2015 für C._____ eine Vertretungs- beistandschaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 in Verbindung mit Art. 395 ZGB (KESB-act. 31 S. 3, Dispositivziffer 1) und ernannte Frau A._____ zur Bei- ständin (a.a.O., Dispositivziffer 2). Inzwischen lebt C._____ in der Residenz D._____ in E._____ SZ. 2.1. Grund der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen den Schwestern ist der Antrag von B._____ vom 21. März 2017 an die KESB, die Beiständin, A._____ und heutige Beschwerdeführerin, unverzüglich aus ihrem Amt zu entlas- sen, eventualiter die Ernennung eines zusätzlichen Berufsbeistands, welchem die ausschliessliche Verwaltung des Vermögens von C._____ zu übertragen sei, und die Verpflichtung der Beiständin, der KESB umfassend Rechenschaft abzulegen (KESB-act. 10/110 S. 2). B._____ begründet den Antrag auf Beistandswechel zu- sammengefasst damit, dass die Beiständin ihre Stellung als Beiständin und die Geistesschwäche bzw. Urteilsunfähigkeit von C._____ mutmasslich missbraucht habe, um das Vermögen von C._____ zu liquideren und den Erlös (teilweise über die F._____) in die in Liechtenstein errichtete Stiftung G._____ einzubringen (KESB-act. 305). 2.2. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 trat die KESB auf die Anträge von B._____ wegen fehlender Legitimation nicht ein und hielt fest, dass keine Gründe für eine Absetzung der Beiständin bestehen würden (KESB-act. 187).

- 3 -

E. 3 B._____ unterbreitete die Frage ihrer Verfahrenslegitimation der Kammer zur Beurteilung, welche diese bejahte (Prozess Nr. PQ180062 [KESB-act. 238 und act. 261, Urteil der Kammer vom 29. März 2019] und PQ190071 [BR-act. 33, Urteil vom 18. Dezember 2019]). Mit Urteil vom 16. Juni 2020 bestätigte das Bun- desgericht die Verfahrenslegitimation von B._____ und die Gewährung der vollen Akteneinsicht für B._____ in die Verfahrensakten der KESB (BR-act. 40). Es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die Erwägungen der drei soeben genannten Urteile verwiesen werden.

E. 3.1 Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Bezirksra- tes überzeugen nicht. Die Kammer pflichtet den Überlegungen des Bezirksrats bei. Die in der Beschwerde vorgetragenen Einwände der Beschwerdeführerin (act. 2) vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

- 6 -

E. 3.2 Beiständin A._____ hat gemäss Errichtungsbeschluss der KESB vom

E. 3.3 Die Beiständin argumentiert, die Transaktionen bzw. die Veräusserung des Vermögens (von C._____) beruhe auf einem privaten Auftrag bzw. privaten Auf- trägen (im Sinne von Art. 394 ff. OR; act. 2 S. 25). C._____ habe im Zeitpunkt Mit- te 2015, als deren Handlungsfähigkeit noch in keiner Weise eingeschränkt gewe-

- 7 - sen sei, ihr, Frau A._____, den Auftrag erteilt, das gesamte Vermögen in die Stif- tung G._____ einzubringen (act. 2 S. 24, S. 26, S. 27, S. 31). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist die beauftragte Person schuldig, auf Verlangen je- derzeit über ihre Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihr in- folge der Geschäftsführung aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten (Rechenschafts- und Herausgabepflicht). Frau A._____ als private Mandatsführerin trifft demnach von Anfang an und für jegliche (immer noch) laufende Aufträge gegen- über C._____ eine Rechenschafts- und Ablieferungspflicht. C._____ als (angebliche) Auftraggeberin muss in der Lage sein zu beurteilen, ob die Beauftragte den Auftrag fremdnützig und haushälterisch, das heisst auch sinnvoll und nützlich für die Auf- traggeberin, ausgeführt hat bzw. ausführt, namentlich welche (zusätzlichen) Vor- teile oder Nachteile sie aus dem Auftrag gezogen hat bzw. zieht. Der Begriff der Rechenschaft ist weit zu fassen (vgl. zum Ganzen anstatt vieler: BSK OR I- Oser/Weber, Art. 400 N 2 ff., N 7 ff.). Es steht inzwischen auch für Frau A._____ fest, dass C._____ infolge geistiger Erkrankung seit längerer Zeit nicht mehr die Bedeutung und Tragweite von Auf- tragsgeschäften im Sinne von Art. 394 OR erkennen kann (vgl. zum Geisteszu- stand von C._____ auch die Erwägungen im Urteil der Kammer vom 29. März 2019, KESB-act. 238, S. 15 ff. E. 4.3.4.-4.3.5.). So hielt denn die KESB bereits im Errichtungsbeschluss vom 7. Juli 2015 unter Hinweis auf einen ärztlichen Bericht von Frau Dr. med. L._____, … Ärztin beim Stadtspital Waid Zürich, … Clinic, vom 11./12. Mai 2015, fest, dass C._____ nicht mehr in der Lage sei, ihre Angelegen- heiten selbst zu besorgen und die Tragweite der Bevollmächtigung richtig einzu- schätzen (KESB-act. 31 S. 1 f.). Die fehlende Vollmachtsfähigkeit von C._____ war mit ein Grund, weshalb die KESB am 7. Juli 2015 für C._____ eine Beistand- schaft anordnete. Die Ernennung von Frau A._____ zur Beiständin führte dazu, dass die Beiständin (A._____) an die Stelle der privaten Auftraggeberin (C._____) getreten ist. Der Beistand bzw. die Beiständin gilt als Vertreter der verbeiständeten Person im Rechtsverkehr. Die private Mandatsführerin, Frau A._____, muss demzufolge der Beiständin von C._____, ebenfalls Frau A._____, für sämtliche laufende Aufträge

E. 3.4 Die Beständin kann den Interessenkonflikt nicht nur nicht verstehen, son- dern sie handelte mehrfach pflichtwidrig (act. 2 S. 25 ff.). Der Bezirksrat führte die von ihm erwähnten Pflichtverletzungen exemplarisch an (act. 6 S. 20-22). Es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, in erster Linie auf die dortigen zutreffenden Erwägungen des Bezirksrates verwiesen werden (act. 6 S. 20-22, E. 5.2.; E. 2. vorne). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt (act. 2 S. 26), schlägt nicht durch, soweit sie sich mit den Erwägungen der Vorinstanz über- haupt näher auseinandersetzt und nicht bloss Allgemeines vorträgt (act. 2 S. 26). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffen die ihr zur Last gelegten Pflichtverletzungen nicht eine längst vergangene Zeit. Einerseits wirken die Pflichtverletzungen nach, weil das Vermögen entäussert bleibt. Andererseits musste die KESB im Januar 2019 die Beiständin erneut darauf aufmerksam ma- chen, dass die in Art. 416 ZGB aufgelisteten Geschäfte der Zustimmung der KESB bedürfen (KESB-act. 235). Zuvor hatte die Beiständin - obwohl vorher wie- derholt durch die KESB ermahnt, wegen des Interessenkonflikts an keinen Ge- schäften mit der Stiftung mitzuwirken und für Geschäfte mit der Stiftung vorgängig die Zustimmung der KESB einzuholen (welche allerdings tatsächlich nicht bewilli- gungsfähig sind) – zwei Bilder von Max Ernst bzw. Per Kirkeby verkauft und die Verkaufserlöse in die Stiftung eingebracht (KESB-act. 217). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Genehmigung des Rechenschaftsberichtes (act. 4/36; mit- zudenken sind allerdings die im Vorfeld der Genehmigung ergangenen Ermah- nungen der KESB [vgl. etwa KESB-act. 59, act. 66, act. 81, act. 94 ]) einer Über- prüfung der Massnahme bei Weiterführung der Beistandschaft mit einem anderen Mandatsträger nicht entgegensteht.

- 9 -

E. 4 Die KESB liess mit Schreiben vom 27. Juli 2021 eine Eingabe der Be- schwerdegegnerin an die KESB übermitteln (act. 11 im Prozess PQ210027), wo- rin sie, die Beschwerdegegnerin, beantragt, es sei Frau A._____ sofort die Vertre- tungsbefugnis zu entziehen und einen professionellen Beistand einzusetzen. Die- se Eingabe samt Beilage wurde der Beschwerdeführerin am 12. August 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 11, act. 12). Der Prozess ist spruchreif. Die Ein-

- 4 - gabe blieb unerwidert. Es ist nachfolgend auf die Vorbringen (inklusive der diver- sen Beweisofferten) der Beschwerdeführerin einzugehen, soweit dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. Der Beschwerdegegnerin ist mit dem Entscheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen. II.

1. Gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde kann Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden (Art. 450 Abs. 1 ZGB). Zur Beschwerde be- fugt sind gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahestehenden Personen (Ziff. 2) und Perso- nen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Mit den am Verfahren beteiligten Per- sonen im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB sind in erster Linie die betroffenen Personen gemeint, das heisst die natürlichen Personen, die von der behördlichen Massnahme als Hilfsbedürftige oder Schutzbefohlene unmittelbar berührt sind. Dazu zählen im Kindesschutzverfahren neben dem Kind selbst in aller Regel auch die Eltern. Soweit die Handlungen oder Unterlassungen eines Beistands zum Ge- genstand des Verfahrens geworden sind, muss auch der Beistand als beteiligte Person gelten (vgl. BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 6). Die Beiständin, welche des Amtes enthoben werden soll, ist zur Beschwerde legitimiert.

2. Die KESB - darauf wies bereits der Bezirksrat hin - entlässt die Beistands- person gemäss Art. 423 Abs. 1 ZGB, wenn die Eignung für die Aufgabe nicht mehr besteht (Ziff. 1) oder ein anderer wichtiger Grund vorliegt (Ziff. 2). Verweist das Gesetz auf den wichtigen Grund, hat die Behörde ihre Entscheidung im kon- kreten Fall nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Sie verfügt über ein grosses Ermessen. Die Eignung des Beistandes beurteilt sich aber nicht abstrakt, sondern in Bezug auf die ihm übertragenen Aufgaben (BGer 5A_391/2016 vom 4. Oktober 2016). Art. 423 ZGB setzt kein Fehlverhalten des Beistandes voraus, vielmehr genügt eine (abstrakte) Gefährdung der Interessen des Verbeiständeten. Massgebend sind einzig die Interessen der Verbeiständeten (Art. 408 Abs. 1 ZGB). Es kann sich als sinnvoll erweisen, die Aufgaben der Beistandschaft auf mehrere Personen entsprechend deren Fähigkeiten aufzuteilen, wenn sich so die

- 5 - bisher fürs Ganze zuständige Person weiterhin um die Personensorge kümmern kann (Art. 402 Abs. 1 ZGB). Der Bezirksrat kam zum Schluss, dass die Beiständin A._____ nicht (mehr) als Beiständin geeignet sei, weil sie mehrfach gegen klare Anweisungen der KESB verstossen habe (act. 6 S. 22). So sei Frau A._____ nach ihrer Ernennung zur Beiständin mitgeteilt worden, dass jegliche Handlungen, die sie im Namen von C._____ mit der bekannten Stiftung (G._____) tätigen wolle, bewilligungspflichtig seien (act. 6 S. 20). Die Beiständin sei somit explizit darauf hingewiesen worden, dass sie für das Einbringen von Vermögenswerten in die Stiftung einer Bewilli- gung durch die KESB bedürfe. Gleichwohl habe die Beiständin in ihrem ersten Rechenschaftsbericht vom 22. Juni 2016 festgehalten, dass sie Fahrzeuge von C._____ im Wert von rund Fr. 200'000.-- in die Stiftung eingebracht habe. Obwohl die KESB die Beiständin (mit Schreiben vom 21. September 2016) erneut darauf hingewiesen habe, dass es nicht erlaubt sei, aus dem beiständlichen Vermögen Einlagen in die Stiftung zu tätigen, habe die Beiständin erneut Gelder, den Erlös von Bildern und auch den Erlös aus der Liquidation des umfangreichen Hausrates in die Stiftung eingebracht. Der Umstand allein, dass die Stifterin zu Lebzeiten al- leinige Begünstigte der G._____ sei, vermöge die mehrfachen Verstösse gegen klare Anweisungen der KESB nicht zu rechtfertigen. Sodann wies der Bezirksrat darauf hin, dass die Beiständin nicht habe dartun können, inwiefern die sehr ho- hen Zahlungen an eine ihrem Sohn (Dr. H._____) gehörende Gesellschaft (I._____ GmbH) gerechtfertigt und im Interesse von C._____ gewesen seien (act.

E. 4.1 Insgesamt und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ist die Be- schwerdeführerin mangels fachlicher Eignung und wiederholter Pflichtverletzun- gen bei fehlender Einsicht sofort aus ihrem Amt als Beiständin von C._____ zu entlassen. Die KESB ist entsprechend anzuweisen. Die KESB wird einen professionellen Beistand einzusetzen haben. Der von der KESB einzusetzende professionelle Beistand wird unter anderem die behauptete Basis der über die Jahre vorgenommenen Vermögensverschiebungen untersu- chen und die Bevollmächtigungen dazu abzuklären haben.

E. 4.2 Es liesse sich argumentieren, dass im heutigen Zeitpunkt für die Bereiche Unterstützung im Alltag (als Teil der Personensorge; aber ohne Öffnen und Erledi- gen der Post, ohne Verantwortung für medizinische Belange und für die soziale Be- treuung) eine Entlassung von Frau A._____ nicht angemessen erscheint. Es könnte so dem Prinzip der Kontinuität in der Alltagsbetreuung, wie von der Be- schwerdeführerin ausgeführt (act. 2 S. 4 ff.), Nachachtung geschenkt werden. Es besteht aber für eine diesbezügliche teilweise Belassung im Amt keine Veranlas- sung, weil für die Pflege und die Unterstützung von C._____ im Heim gesorgt ist. Insbesondere ist etwa auch keine neue Wohnsituation zu installieren. Frau A._____ soll zudem keine Vertretungsbefugnis für administrative oder finanzielle Belange mehr zukommen. Es gibt keine Aufgabe mehr, die Frau A._____ als Bei- ständin zu übertragen wäre. Die Beschwerdeführerin führt an, sie sei die Vertrau- ensperson von C._____, weshalb sie schon aus diesem Grund im Amt als Bei- ständin zu belassen sei (act. 2 S. 4 ff.). Es ist Frau A._____ unbenommen, wei- terhin für C._____ als Begleiterin im Alltag zugegen zu sein und mit ihr Zeit zu verbringen. Daraus folgt, dass die Beschwerde abzuweisen und Dispositiv Ziff. I des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 18. März 2021 im Sinne von Erw. 4.1 zu modifizieren ist. Damit ist Dispositivziffer 2 der Anordnungen der KESB Stadt Zürich vom

E. 6 S. 21 f.). Abschliessend hielt der Bezirksrat auch unter Hinweis auf die Zahlun- gen der Beiständin an ihren Sohn aus dem Vermögen von C._____ fest, dass Frau A._____ nicht in der Lage sei, Interessenkonflikte zu erkennen und entspre- chend zu handelnd (act. 6 S. 22), weshalb sie als Beiständin ungeeignet und aus ihrem Amt zu entlassen sei.

E. 7 Juli 2015 das Vermögen von C._____ zu verwalten. Verwaltung im Sinne von Art. 395 i.V.m. Art. 394 ZGB wird als jedes tatsächliche oder rechtliche Handeln verstanden, das nach seiner typischen Beschaffenheit dazu bestimmt ist, das verwaltete Vermögen zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entspre- chenden Verwendung zuzuführen (Botschaft, Erwachsenenschutz, 7046 f.). Vor- rang gilt dem Vermögenserhalt. In diesem Sinne wurde Frau A._____ im Be- schluss der KESB vom 7. Juli 2015 aufgetragen, in Zusammenarbeit mit der KESB ein Inventar über die zu verwaltenden Vermögenswerte aufzunehmen, das inventarisierte Vermögen bei einer dem Schweizerischen Bankengesetz unter- stellten Bank zu hinterlegen und mit dieser Bank einen Vertrag über die Aufbe- wahrung und Anlage des hinterlegten Vermögens abzuschliessen (KESB-act. 31 S. 3 f., Dispositivziffer 2). Die Beiständin hat das nicht für den Bedarf von C._____ benötigte Vermögen un- bestrittenermassen nicht im Sinne der Anweisung der KESB hinterlegt. Sie hat das Vermögen von C._____ veräussert und dieses auf eine Drittperson, auf die im März 2015 gegründete G._____ (Stiftung nach Liechtensteinischem Recht) übertragen. Die Stiftung wurde durch die J._____ Anstalt in K._____ als indirekte Stellvertreterin von C._____ (als Stifterin) errichtet. Die Beiständin selbst war bis vor kurzem Stiftungsrätin der G._____. Soweit ersichtlich ist der Sohn der Bei- ständin, Dr. H._____, immer noch Mitglied des Stiftungsrates (act . S. 4 oben). Die Beistatuten der Stiftung gab die Beiständin trotz entsprechender Aufforderung bis heute nicht heraus. Unbekannt ist daher, wer im Falles eines Versterbens von C._____ ersatzbegünstigte Person der Stiftung ist. Die Transaktionen bzw. die Vermögensentäusserungen kollidieren mit der Testierfreiheit von C._____, das heisst die Freiheit durch einseitige Verfügung von Todes wegen über das eigene Vermögen bestimmen zu können.

E. 12 Dezember 2017 (in Verbindung mit dem ursprünglichen Entscheid der KESB vom 7. Juli 2015; Errichtungsbeschluss) aufgehoben. Zur vorinstanzlichen Kos- ten- und Entschädigungsregelung (Dispositivziffern II. und III. des Urteils des Be- zirksrates Zürich vom 18. März 2021) stellt die Beschwerdeführerin weder Anträ-

- 10 - ge noch äussert sie sich dazu in der Begründung. Es bleibt damit bei der vor- instanzlichen Regelung, welche der Klarheit halber im Dispositiv zu bestätigen ist. III.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig. Die Entscheidgebühr bestimmt sich nach § 5 Abs. 1 GebVo OG und ist unter Hinweis auf den überschaubaren Aufwand, dem Synergieeffekt aus dem Parallelprozess (Prozess Nr. PQ210027) und der Tatsache, dass die Kammer be- reits mit der Sache befasst war (Prozess Nr. PQ180062 [BR- act. 1] und Nr. PQ190071 [BR-act. 33]) im unteren Rahmen der Bandbreite (von Fr. 300.-- bis Fr. 13'000.--) anzusetzen. Der Beschwerdegegnerin sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren vor der Kammer keine wesentlichen Umtriebe ent- standen; es ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.

2. Die gerichtliche Beschwerde vor den kantonalen Beschwerdeinstanzen hat aufschiebende Wirkung, sofern diese nicht entzogen wird (Art. 450c ZGB). Dem- gegenüber hat die bundesgerichtliche Beschwerde in der Regel keine aufschie- bende Wirkung (Art. 103 Abs. 1 BGG). Ein Ausnahmefall im Sinn von Art. 103 Abs. 2 BGG liegt nicht vor. Da der vorliegende Entscheid sofort vollstreckbar ist, ist der (an die KESB gerichtete und der Kammer überwiesene) Antrag von B._____ vom 22. Juli 2021, Frau A._____ die Vertretungswirkung mit sofortiger Wirkung zu entziehen und einen professionellen Beistand einzusetzen (act. 11 im Prozess Nr. PQ210027) als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Es wird beschlossen

Dispositiv

Das sinngemässe Gesuch der Beschwerdegegnerin um Anordnung vorsorg- licher Massnahmen ist gegenstandslos und wird abgeschrieben.
Rechtsmittelbelehrung und schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Ur- teil. - 11 - Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Stadt Zürich wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, A._____ als Beiständin von C._____ zu entlassen und eine neue Beistandsperson zu er- nennen. Dispositivziffer I des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 18. März 2021 wird aufgehoben.
Dispositivziffern II.-III. des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 18. März 2021 werden bestätigt.
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt und der Beschwerde- führerin auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Stadt Zürich sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 12 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ210028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 6. September 2021 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Nichteintreten auf den Antrag auf Beistandswechsel in der Bei- standschaft nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB, i.S. C._____, geb. tt.07.1937 Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom

18. März 2021; VO.2019.54 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)

- 2 - Erwägungen:

1. C._____ und B._____ sind Schwestern. Sie sind in Luxemburg aufgewachsen und haben praktisch ihr ganzes Leben in Luxemburg verbracht. Die Schwestern als Erbinnen sind vermögend. C._____ war in Luxemburg verheiratet, ist seit dem Tod ihres Ehemannes im Jahre 2012 verwitwet und hat keine Kinder. Sie verliess im Dezember 2014 im Alter von 77 Jahren Luxemburg und zog nach Zürich. Die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich (nachfolgend nur noch KESB) errichtete mit Beschluss vom 7. Juli 2015 für C._____ eine Vertretungs- beistandschaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 in Verbindung mit Art. 395 ZGB (KESB-act. 31 S. 3, Dispositivziffer 1) und ernannte Frau A._____ zur Bei- ständin (a.a.O., Dispositivziffer 2). Inzwischen lebt C._____ in der Residenz D._____ in E._____ SZ. 2.1. Grund der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen den Schwestern ist der Antrag von B._____ vom 21. März 2017 an die KESB, die Beiständin, A._____ und heutige Beschwerdeführerin, unverzüglich aus ihrem Amt zu entlas- sen, eventualiter die Ernennung eines zusätzlichen Berufsbeistands, welchem die ausschliessliche Verwaltung des Vermögens von C._____ zu übertragen sei, und die Verpflichtung der Beiständin, der KESB umfassend Rechenschaft abzulegen (KESB-act. 10/110 S. 2). B._____ begründet den Antrag auf Beistandswechel zu- sammengefasst damit, dass die Beiständin ihre Stellung als Beiständin und die Geistesschwäche bzw. Urteilsunfähigkeit von C._____ mutmasslich missbraucht habe, um das Vermögen von C._____ zu liquideren und den Erlös (teilweise über die F._____) in die in Liechtenstein errichtete Stiftung G._____ einzubringen (KESB-act. 305). 2.2. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 trat die KESB auf die Anträge von B._____ wegen fehlender Legitimation nicht ein und hielt fest, dass keine Gründe für eine Absetzung der Beiständin bestehen würden (KESB-act. 187).

- 3 -

3. B._____ unterbreitete die Frage ihrer Verfahrenslegitimation der Kammer zur Beurteilung, welche diese bejahte (Prozess Nr. PQ180062 [KESB-act. 238 und act. 261, Urteil der Kammer vom 29. März 2019] und PQ190071 [BR-act. 33, Urteil vom 18. Dezember 2019]). Mit Urteil vom 16. Juni 2020 bestätigte das Bun- desgericht die Verfahrenslegitimation von B._____ und die Gewährung der vollen Akteneinsicht für B._____ in die Verfahrensakten der KESB (BR-act. 40). Es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die Erwägungen der drei soeben genannten Urteile verwiesen werden.

4. Nach Durchführung des Verfahrens hiess der Bezirksrat Zürich mit Urteil und Beschluss vom 18. März 2021 die Beschwerde von B._____ gegen den Ent- scheid der KESB vom 12. Dezember 2017 gut und entliess A._____ aus ihrem Amt als Beiständin (BR-act. 70 [= KESB-act. 287 = act. 6] S. 24, Dispositivziffer I.; nachfolgend nur noch als act. 6 zitiert). Die Amtsenthebung wurde mit wiederhol- ter Pflichtverletzung der Beiständin begründet (act. 6 S. 22; vgl. E. II./2. nachfol- gend). Mit Eingabe vom 20. April 2021 reichte die Beiständin Beschwerde innert der ihr formell nicht eröffneten Rechtsmittelfrist von 30 Tagen bei der Kammer ein und beantragte die vollumfängliche Aufhebung des Entscheides vom 18. März 2021 (act. 2). Bei der Kammer ist auch eine Beschwerde von C._____ gegen den Ent- scheid des Bezirksrates vom 18. März 2021 hängig. Dieses Verfahren wurde un- ter der Prozess Nr. PQ210027 angelegt und auch mit Datum von heute erledigt. In dieses Verfahren (PQ210027) zog die Kammer die Akten des Bezirksrates und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bei (§§ 66 ff. EG KESR, KESB-act. 1-307, BR-act. 7/1-79). Der Verweis auf Urkunden der Vorinstanzen versteht sich damit als Verweis in die Akten des Prozesses PQ210027.

4. Die KESB liess mit Schreiben vom 27. Juli 2021 eine Eingabe der Be- schwerdegegnerin an die KESB übermitteln (act. 11 im Prozess PQ210027), wo- rin sie, die Beschwerdegegnerin, beantragt, es sei Frau A._____ sofort die Vertre- tungsbefugnis zu entziehen und einen professionellen Beistand einzusetzen. Die- se Eingabe samt Beilage wurde der Beschwerdeführerin am 12. August 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 11, act. 12). Der Prozess ist spruchreif. Die Ein-

- 6 - 3.2. Beiständin A._____ hat gemäss Errichtungsbeschluss der KESB vom

7. Juli 2015 das Vermögen von C._____ zu verwalten. Verwaltung im Sinne von Art. 395 i.V.m. Art. 394 ZGB wird als jedes tatsächliche oder rechtliche Handeln verstanden, das nach seiner typischen Beschaffenheit dazu bestimmt ist, das verwaltete Vermögen zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entspre- chenden Verwendung zuzuführen (Botschaft, Erwachsenenschutz, 7046 f.). Vor- rang gilt dem Vermögenserhalt. In diesem Sinne wurde Frau A._____ im Be- schluss der KESB vom 7. Juli 2015 aufgetragen, in Zusammenarbeit mit der KESB ein Inventar über die zu verwaltenden Vermögenswerte aufzunehmen, das inventarisierte Vermögen bei einer dem Schweizerischen Bankengesetz unter- stellten Bank zu hinterlegen und mit dieser Bank einen Vertrag über die Aufbe- wahrung und Anlage des hinterlegten Vermögens abzuschliessen (KESB-act. 31 S. 3 f., Dispositivziffer 2). Die Beiständin hat das nicht für den Bedarf von C._____ benötigte Vermögen un- bestrittenermassen nicht im Sinne der Anweisung der KESB hinterlegt. Sie hat das Vermögen von C._____ veräussert und dieses auf eine Drittperson, auf die im März 2015 gegründete G._____ (Stiftung nach Liechtensteinischem Recht) übertragen. Die Stiftung wurde durch die J._____ Anstalt in K._____ als indirekte Stellvertreterin von C._____ (als Stifterin) errichtet. Die Beiständin selbst war bis vor kurzem Stiftungsrätin der G._____. Soweit ersichtlich ist der Sohn der Bei- ständin, Dr. H._____, immer noch Mitglied des Stiftungsrates (act . S. 4 oben). Die Beistatuten der Stiftung gab die Beiständin trotz entsprechender Aufforderung bis heute nicht heraus. Unbekannt ist daher, wer im Falles eines Versterbens von C._____ ersatzbegünstigte Person der Stiftung ist. Die Transaktionen bzw. die Vermögensentäusserungen kollidieren mit der Testierfreiheit von C._____, das heisst die Freiheit durch einseitige Verfügung von Todes wegen über das eigene Vermögen bestimmen zu können. 3.3. Die Beiständin argumentiert, die Transaktionen bzw. die Veräusserung des Vermögens (von C._____) beruhe auf einem privaten Auftrag bzw. privaten Auf- trägen (im Sinne von Art. 394 ff. OR; act. 2 S. 25). C._____ habe im Zeitpunkt Mit- te 2015, als deren Handlungsfähigkeit noch in keiner Weise eingeschränkt gewe-

- 8 - und Geschäfte (vgl. E. 3.3. vorne) Rechenschaft ablegen. Frau A._____ legt sich selbst Rechenschaft ab. Der Interessenkonflikt ist ersichtlich und offensichtlich und öffnet die Tür für die Verfolgung von Eigeninteressen. Die Interessen der ver- beiständeten C._____ sind nicht (mehr) gewahrt. Wie die eigenen Ausführungen in der Beschwerde zeigen, kann die inzwischen 86-jährige Beiständin den Inte- ressenkonflikt nicht erkennen. Damit zeigt die Beiständin selbst ihre fehlende fachliche Eignung auf. 3.4. Die Beständin kann den Interessenkonflikt nicht nur nicht verstehen, son- dern sie handelte mehrfach pflichtwidrig (act. 2 S. 25 ff.). Der Bezirksrat führte die von ihm erwähnten Pflichtverletzungen exemplarisch an (act. 6 S. 20-22). Es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, in erster Linie auf die dortigen zutreffenden Erwägungen des Bezirksrates verwiesen werden (act. 6 S. 20-22, E. 5.2.; E. 2. vorne). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt (act. 2 S. 26), schlägt nicht durch, soweit sie sich mit den Erwägungen der Vorinstanz über- haupt näher auseinandersetzt und nicht bloss Allgemeines vorträgt (act. 2 S. 26). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffen die ihr zur Last gelegten Pflichtverletzungen nicht eine längst vergangene Zeit. Einerseits wirken die Pflichtverletzungen nach, weil das Vermögen entäussert bleibt. Andererseits musste die KESB im Januar 2019 die Beiständin erneut darauf aufmerksam ma- chen, dass die in Art. 416 ZGB aufgelisteten Geschäfte der Zustimmung der KESB bedürfen (KESB-act. 235). Zuvor hatte die Beiständin - obwohl vorher wie- derholt durch die KESB ermahnt, wegen des Interessenkonflikts an keinen Ge- schäften mit der Stiftung mitzuwirken und für Geschäfte mit der Stiftung vorgängig die Zustimmung der KESB einzuholen (welche allerdings tatsächlich nicht bewilli- gungsfähig sind) – zwei Bilder von Max Ernst bzw. Per Kirkeby verkauft und die Verkaufserlöse in die Stiftung eingebracht (KESB-act. 217). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Genehmigung des Rechenschaftsberichtes (act. 4/36; mit- zudenken sind allerdings die im Vorfeld der Genehmigung ergangenen Ermah- nungen der KESB [vgl. etwa KESB-act. 59, act. 66, act. 81, act. 94 ]) einer Über- prüfung der Massnahme bei Weiterführung der Beistandschaft mit einem anderen Mandatsträger nicht entgegensteht.

- 9 - 4.1. Insgesamt und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ist die Be- schwerdeführerin mangels fachlicher Eignung und wiederholter Pflichtverletzun- gen bei fehlender Einsicht sofort aus ihrem Amt als Beiständin von C._____ zu entlassen. Die KESB ist entsprechend anzuweisen. Die KESB wird einen professionellen Beistand einzusetzen haben. Der von der KESB einzusetzende professionelle Beistand wird unter anderem die behauptete Basis der über die Jahre vorgenommenen Vermögensverschiebungen untersu- chen und die Bevollmächtigungen dazu abzuklären haben. 4.2. Es liesse sich argumentieren, dass im heutigen Zeitpunkt für die Bereiche Unterstützung im Alltag (als Teil der Personensorge; aber ohne Öffnen und Erledi- gen der Post, ohne Verantwortung für medizinische Belange und für die soziale Be- treuung) eine Entlassung von Frau A._____ nicht angemessen erscheint. Es könnte so dem Prinzip der Kontinuität in der Alltagsbetreuung, wie von der Be- schwerdeführerin ausgeführt (act. 2 S. 4 ff.), Nachachtung geschenkt werden. Es besteht aber für eine diesbezügliche teilweise Belassung im Amt keine Veranlas- sung, weil für die Pflege und die Unterstützung von C._____ im Heim gesorgt ist. Insbesondere ist etwa auch keine neue Wohnsituation zu installieren. Frau A._____ soll zudem keine Vertretungsbefugnis für administrative oder finanzielle Belange mehr zukommen. Es gibt keine Aufgabe mehr, die Frau A._____ als Bei- ständin zu übertragen wäre. Die Beschwerdeführerin führt an, sie sei die Vertrau- ensperson von C._____, weshalb sie schon aus diesem Grund im Amt als Bei- ständin zu belassen sei (act. 2 S. 4 ff.). Es ist Frau A._____ unbenommen, wei- terhin für C._____ als Begleiterin im Alltag zugegen zu sein und mit ihr Zeit zu verbringen. Daraus folgt, dass die Beschwerde abzuweisen und Dispositiv Ziff. I des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 18. März 2021 im Sinne von Erw. 4.1 zu modifizieren ist. Damit ist Dispositivziffer 2 der Anordnungen der KESB Stadt Zürich vom

12. Dezember 2017 (in Verbindung mit dem ursprünglichen Entscheid der KESB vom 7. Juli 2015; Errichtungsbeschluss) aufgehoben. Zur vorinstanzlichen Kos- ten- und Entschädigungsregelung (Dispositivziffern II. und III. des Urteils des Be- zirksrates Zürich vom 18. März 2021) stellt die Beschwerdeführerin weder Anträ-

- 10 - ge noch äussert sie sich dazu in der Begründung. Es bleibt damit bei der vor- instanzlichen Regelung, welche der Klarheit halber im Dispositiv zu bestätigen ist. III.

1. Das sinngemässe Gesuch der Beschwerdegegnerin um Anordnung vorsorg- licher Massnahmen ist gegenstandslos und wird abgeschrieben.

2. Rechtsmittelbelehrung und schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Ur- teil.

- 11 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Stadt Zürich wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, A._____ als Beiständin von C._____ zu entlassen und eine neue Beistandsperson zu er- nennen. Dispositivziffer I des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 18. März 2021 wird aufgehoben.

2. Dispositivziffern II.-III. des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 18. März 2021 werden bestätigt.

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt und der Beschwerde- führerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Stadt Zürich sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 12 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: