PQ190044

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ190044-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 5. August 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, gegen B._____, Beschwerdegegner sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Parteientschädigung Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Uster vom 18. Juni

- 2 - 2019; VO.2019.10/3.02.02 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Düben- dorf) Erwägungen:

1. Rechtsanwältin Dr. X._____ vertrat A._____ im Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der KESB Dübendorf vom 21. Februar 2019 betreffend Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechtes über die beiden Kinder C._____ und D._____ (act. 8/1 und 8/3). Je am 28. März 2019 zog die KESB Dübendorf die erwähnten Entscheide vom 21. Februar 2019 in Wiedererwägung, hob den Entzug des Auf- enthaltsbestimmungsrechtes gegenüber C._____ auf und stellte fest, dass damit wieder beiden Eltern im Rahmen der gemeinsamen Sorge das rechtliche Aufent- haltsbestimmungsrecht gemäss Art. 310 ZGB zustehe (act. 8/7/1 und 8/7/2). In der Folge schrieb der Bezirksrat Uster das Beschwerdeverfahren als gegen- standslos ab und verzichtete auf die Erhebung von Kosten. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Parteientschädigung erwog der Be- zirksrat, die KESB sei entgegen deren Auffassung nicht Gegenpartei, sondern Vo- rinstanz, weshalb sie grundsätzlich nicht zur Kostentragung und zur Leistung ei- ner Parteientschädigung verpflichtet werden könne. Da sich der Vater der Kinder nicht am Verfahren beteiligt gehabt habe, könne dieser nicht zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet werden (act. 7).

2. Gegen diesen Entscheid führt Rechtsanwältin Dr. X._____ als Vertreterin von A._____ Beschwerde und beantragt die Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 3'608.70 (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer und Pauschalspesen) (act. 2).

3. Es sind die Akten des Bezirksrates Uster beigezogen worden (act. 8/1 - 9). Weiterungen sind keine erforderlich; das Verfahren ist spruchreif.

4. Die Beschwerdeführerin ficht die Festsetzung der ihr von der Vorinstanz vorenthaltenen Entschädigung an. In dem Sinne handelt es sich um eine Kosten- beschwerde, welche den Regeln von Art. 319 ff. ZPO folgt (vgl. PQ160020 vom

5. 4.16, E. II/1.2; PQ160030 vom 10.5.16, E 2.1; PQ180073 vom 27.11.18,

- 3 - E. 4.2). Die Partei, die den Kosten- resp. Entschädigungsentscheid anficht, hat ih- re Beschwerde zu begründen und in ihr ebenfalls einen Antrag zu stellen, aus dem hervorgeht, wie die Beschwerdeinstanz entscheiden soll. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind in diesem Beschwer- deverfahren sodann ausgeschlossen. Die Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin enthält einen Antrag und ei- ne Begründung. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid zudem beschwert. Dem Eintreten auf die Beschwerde steht somit nichts entge- gen.

5. Unter Verweis auf einen anderen in der selben Streitsache geführten Ent- scheid des Bezirksrates Uster vom 17. April 2019, mit welchem ihr aus der Staatskasse eine Entschädigung zugesprochen worden war (vgl. act. 4/7), wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz widersprüchliches Verhalten vor (act. 2 S. 6 N 12). Sie ist der Auffassung, da sie wegen der Wiedererwägung durch die KESB im Verfahren vor Vorinstanz vollständig obsiegt habe, stehe ihr eine Partei- entschädigung zu (a.a.O. N 11). Die von ihr vor dem Bezirksrat verlangte Ent- schädigung von Fr. 6'238.10 decke überdies nur notwendige anwaltliche Aufwen- dungen im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren (a.a.O. N 13). Aufwendungen für das Verfahren vor der KESB seien keine geltend gemacht worden. In Anwen- dung von Ar. 450f ZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO sei ihr eine Parteientschädi- gung von Fr. 3'608.70 aus der Staatskasse zuzusprechen (ebenda). Ferner ist sie der Auffassung, dass durch die gesetzgeberische Stipulierung von § 60 Abs. 6 EG KESR/ZH durchaus Raum bestehe, dass der Staat verpflichtet werden könne, einer obsiegenden Partei eine Parteientschädigung auszurichten. Sinn und Zweck dieser Bestimmung sei, dass im eigentlichen Verfahren vor der KESB in der Re- gel keine Parteientschädigung ausgesprochen werde. Durch die Eingliederung der Vorschrift in das Verfahren vor der KESB sei davon auszugehen, dass diese Vorschrift im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen keine Anwen- dung finde und somit der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zu bezah- len sei. Gestützt auf § 60 Abs. 6 EG KESR/ZH e contrario sei der Kanton zu ver- pflichten, ihr eine Parteientschädigung zu bezahlen (a.a.O. N 14). Gleiches erge-

- 4 - be sich bei anderen Verfahren vor dem Bezirksrat als Rekursinstanz in verwal- tungsrechtlichen Angelegenheiten (a.a.O. N 15). Schliesslich ist die Beschwerde- führerin der Auffassung, mit ihren Anträgen obsiegt zu haben, wenn die KESB Dübendorf die angefochtenen Verfügungen nicht zugunsten der Beschwerdefüh- rerin (ihrer Mandantin) wiedererwogen hätte, wodurch die Verfahren vor Bezirks- rat erst gegenstandslos geworden seien (a.a.O. N 16).

6. Vorauszuschicken ist folgendes: anhand der Beschwerdeschrift ist nicht vollends klar, in wessen Namen Rechtsanwältin Dr. X._____ eine Parteientschä- digung verlangt (act. 2). Sie legt eine Vollmacht ein, welche generell die Befugnis umfasst, A._____ in den Kinderbelangen zu vertreten (act. 3). Soweit Rechtsan- wältin Dr. X._____ die verlangte Parteientschädigung in eigenem Namen verlang- te, worauf die von ihr vorgelegte Honorarnote hindeutet (act. 4/8), fehlte es ihr an der Beschwerdelegitimation, da sie im Verfahren vor Bezirksrat Uster nicht als unentgeltliche Rechtsvertreterin von A._____ bestellt worden war und durch die Nichtausrichtung einer Entschädigung nicht beschwert wäre. Auf ihre Beschwerde könnte daher nicht eingetreten werden. Obschon nicht restlos klar so formuliert, ist aber anzunehmen, Rechtsanwältin Dr. X._____ mache die Parteientschädi- gung namens und im Auftrag von A._____ als Beschwerdeführerin geltend. Inso- fern ist auf die Beschwerde einzutreten.

7. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen im Kanton Zürich ist im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbesondere die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vor- schriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). 7.1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen im Kanton Zürich ist als zivilprozessuales Verfahren ausgestaltet, zumal die ZPO subsidiär als kantonales Recht zur Anwendung gelangt. Eine ergänzende oder analoge Anwendung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechtes sieht das EG KESR dagegen nicht vor. Der Verweis auf die Entschädigungspraxis in verwal-

- 5 - tungsrechtlichen Angelegenheiten vor Bezirksrat (act. 2 N 15) vermag daher kei- nen Anspruch auf eine Entschädigung zu begründen. 7.2. Die Beschwerdeführerin beantragte vor Vorinstanz die Ausrichtung einer Parteientschädigung zu Lasten der KESB Dübendorf (act. 10/56 und act. 8/1). Dabei ging sie davon aus, die KESB Dübendorf sei Beschwerdegegnerin (a.a.O.). In ihrer nunmehrigen Beschwerdeschrift lässt die Beschwerdeführerin offen, wer oder welche Behörde ihr die verlangte Parteientschädigung ausrichten soll (act. 2 S. 3). Sie bezeichnet nunmehr allerdings den Vater der Kinder als Beschwerde- gegner (act. 2 S. 1). 7.2.1. Klar zu stellen ist vorab, dass die KESB wie auch der Bezirksrat im Ver- hältnis zur Kammer Vorinstanzen sind und diesen beiden Behörden keine Partei- stellung zukommt (BGE 141 III 353). In dem Sinne kommt eine analoge Anwen- dung der Regeln über die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und Unterliegen gemäss Art. 106 ZPO nicht in Frage. Der Kanton Zürich hat für die KES-Verfahren keine Rechtsgrundlage für eine Parteientschädigung durch die Behörden erlassen. Bei einer Kostenübernahme auf die Staatskasse wegen eines Fehlers der Vorinstanz für eine an sich korrespondierende Entschädigung der Partei(en) durch den Staat fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N. 26; KuKo ZPO-Schmid, Art. 107 N. 15; Urwyler Dike-Komm ZPO, Art. 107 N. 12). Eine solche Entschädigung wird nur dann ausgerichtet, wenn der entsprechenden Instanz ein qualifizierter Fehler vorzuwerfen ist oder wenn der Staat materiell als Gegenpartei anzusehen ist (so etwa bei einem Entscheid zur unentgeltlichen Rechtspflege). Letzteres ist hier nicht der Fall. Davon geht nun- mehr offenbar auch die Beschwerdeführerin aus. 7.2.2. Dass dem Bezirksrat als Vorinstanz bei seinem Entscheid ein grober oder qualifizierter Fehler unterlaufen wäre, ist nicht ersichtlich; solches wird von der Beschwerdeführerin auch nicht vorgebracht. In dem Sinne fehlt es der Beschwer- de an einem Fundament. Alleine aus dem Umstand, dass die KESB Dübendorf nach Beschwerdeerhebung ihre angefochtenen Entscheide in Anwendung von

- 6 - Art. 450d Abs. 2 ZGB i.V.m. § 68 Abs. 2 EG KESR in Wiedererwägung gezogen und aufgehoben hat, kann nicht auf deren qualifizierte Fehlerhaftigkeit geschlos- sen werden. Dies gilt um so weniger, als in Kindesschutzfällen die Lebensum- stände und tatsächlichen Verhältnisse oft rasch ändern und gefällte Entscheide durch neue Entwicklungen überholt werden. Eine Fehlerhaftigkeit läge auch dann nicht vor, wenn stattdessen der Bezirksrat die Entscheide der KESB aufgehoben hätte, da selbst fehlerhafte Entscheide, welche von der Rechtsmittelinstanz auf- gehoben werden, nicht per se unhaltbar oder willkürlich sind. 7.2.3. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz Willkür vorwirft, weil diese ihr im Rahmen der gleichen Verfahren zuvor eine Parteientschädigung zugespro- chen gehabt habe mit der Begründung, die KESB sei als Vorinstanz mangels Par- teistellung nicht zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet, weshalb ent- sprechend der Kostenregelung ihr eine Parteientschädigung aus der Staatskasse zu entrichten sei (act. 2 S. 5 N 6 - 8 mit Verweis auf act. 4/7 S. 5/6), ist zunächst festzuhalten, dass im jetzigen Verfahren der angeführte Entscheid des Bezirksra- tes weder zu prüfen noch zu kommentieren ist. Festzustellen ist hingegen, dass der Bezirksrat im betreffenden Entscheid den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Parteientschädigung nicht weiter begründete (act. 4/7 S. 5 E. 5.1). So- dann kann die Beschwerdeführerin aus einem anderen zu ihren Gunsten lauten- den Entscheid nichts für das vorliegende Beschwerdeverfahren ableiten, da einzig die Umstände in diesem Verfahren zu prüfen und zu würdigen sind. 7.2.4. Als Fazit ist daher nicht zu beanstanden, dass der Bezirksrat der Be- schwerdeführerin keine Parteientschädigung zugesprochen hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.

8. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten zu tragen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 500.00 festzusetzen. Eine Parteientschä- digung aus der Staatskasse ist nicht geschuldet.

- 7 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt und der Beschwerde- führerin auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Dübendorf – unter Rücksendung der eingereichten Akten – sowie an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit in einer nicht vermögens- rechtlichen Sache. Der Streitwert beträgt Fr. 3'608.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: