PQ190027

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ190027-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 24. April 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend unentgeltliche Prozessführung (Ausstandsbegehren) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Affoltern vom 19. März 2019; VO.2018.11 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2015.

2. Mit Beschluss vom 2. November 2016 regelte die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde des Bezirks Horgen (fortan KESB) den persönlichen Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn C._____. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des Vaters wies der Bezirksrat Horgen mit Urteil vom 12. Juni 2017 ab.

3. Veranlasst durch Anträge der Beiständin und des Vaters erliess die KESB am 29. November 2017 eine neue Regelung, gegen die beide Eltern Beschwerde an den Bezirksrat Horgen erhoben.

4. Daraufhin stellte der Beschwerdeführer gegen die am früheren Entscheid beteiligten Mitglieder und den Schreiber des Bezirksrats Horgen ein Ausstands- begehren, das der Regierungsrat auf Ersuchen des Bezirksrats Horgen dem Be- zirksrat Affoltern zur Beurteilung überwies, der es mit Urteil vom 16. Oktober 2018 abwies.

5. Mit Urteil der Kammer vom 7. Januar 2019 wurde die Beschwerde gegen die Abweisung des Ausstandsbegehrens abgewiesen. Mit Bezug auf die Nebenfolgen wurde die Beschwerde hingegen gutgeheissen und die Sache zum Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege und zur neuen Entscheidung über die Kos- tenfolgen an den Bezirksrat Affoltern zurückgewiesen.

6. Mit Beschluss vom 19. März 2019 wies der Bezirksrat Affoltern das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und hielt an der Auflage der Kosten des regie- rungsrätlichen und des bezirksrätlichen Verfahrens zulasten des Beschwerdefüh- rers fest (act. 6). Gegen diesen Entscheid, der seiner Vertreterin am 21. März 2019 zugestellt wurde (BR act. 30/1) richtet sich die mit Eingabe vom 1. April

- 3 - 2019 rechtzeitig erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers mit den Anträgen (act. 2 S. 2):

1. Es seien Dispositiv Ziff. I, II und III des Beschlusses des Bezirks- rats Affoltern vom 19. März 2019 aufzuheben und dem Be- schwerdeführer im Verfahren betreffend Ausstandsgesuch gegen den Bezirksrat Horgen die unentgeltliche Prozessführung zu be- willigen und in der Person von RAin lic. iur. X._____ eine unent- geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine un- entgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zulas- ten der Beschwerdegegnerin.

7. Die Vorakten wurden beigezogen (KESB act. 1-365; BR Horgen act. 1-18 und 1-28; BR Affoltern act. 1-30). Die Beschwerdegegnerin ist durch diesen Ent- scheid nicht beschwert und ist daher nicht anzuhören. Ein Doppel der Beschwer- deschrift ist ihr mit diesem Entscheid zuzustellen. II.

1. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass der Beschwerde- führer in seiner Beschwerde an den Bezirksrat Horgen vom 3. Januar 2018 ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt hatte, das er damit begründe- te, dass er gemäss Unterstützungsbestätigung der Gemeinde … sowie dem Aus- zug seines Privatkontos mittellos sei und dass nach obergerichtlicher Rechtspre- chung Aussichtslosigkeit in familienrechtlichen Belangen nur mit grosser Zurück- haltung anzunehmen sei. Im Ausstandsbegehren vom 26. Februar 2018 habe er keine weiteren Ausführungen hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege ge- macht, insbesondere in Bezug auf die fehlende Aussichtslosigkeit (act. 6 S. 3 E. 3). Gestützt auf den Rückweisungsentscheid der Kammer vom 7. Januar 2019 be- schränkte die Vorinstanz ihre Prüfung in der Folge darauf, ob die Voraussetzun- gen der unentgeltlichen Rechtspflege für das Ausstandsverfahren erfüllt waren. Sie stellte zunächst fest, dass der Beschwerdeführer mittellos i.S. von Art. 117

- 4 - lit. a ZPO gelte. Sodann führte sie die einzelnen Gründe an, mit welchen der Be- schwerdeführer sein Ausstandsbegehren begründete, und verwarf diese. Sie be- wertete die Erfolgschancen des Ausstandsbegehrens deshalb als gering und qua- lifizierte dieses als aussichtslos und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege ab.

2. Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerde auf den Ausstands- grund der Vorbefassung. Die Situation sei vorliegend eine andere, als wenn ein Gericht einen Eheschutz beurteile und kurz darauf – nach dem Eintritt verschie- dener Ereignisse – die Abänderung desselben, was sowohl die Vorinstanz als auch die Kammer in ihrem Urteil vom 7. Januar 2019 verkennten, da sich der Sachverhalt zwischen dem ersten und dem zweiten Verfahren am Bezirksrat Hor- gen praktisch nicht verändert habe. Deshalb wäre im Ausstandsverfahren beson- ders sorgfältig zu prüfen gewesen, ob sich der Bezirksrat Horgen nicht eine aus- standsrelevante Vorbefassung vorwerfen lassen müsse (act. 2 S. 4). Hinzu komme, dass der Bezirksrat Horgen die Position des Beschwerdeführers im früheren Verfahren regelrecht "abgeschmettert" habe, indem er die Beschwerde als aussichtslos qualifizierte. Dass weder die Vorinstanz noch die Kammer in ih- rem Urteil vom 7. Januar 2019 erkennen könnten, dass die Bezeichnung einer Beschwerde als aussichtslos sehr wohl ein "Abschmettern" einer Beschwerde sei, kann der Beschwerdeführer nicht nachvollziehen (act. 2 S. 5).

3. Als aussichtslos betrachtet das Bundesgericht Begehren, bei denen die Ge- winnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Massgeblich ist, ob eine Person, die über die nötigen Mittel verfügt – also nicht mittellos ist und daher keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat und den Prozess so- mit selbst finanzieren müsste – sich bei vernünftiger Überlegung zu einem sol- chen Vorgehen entschliessen würde. Die Prozesschancen beurteilen sich auf- grund einer vorläufigen und summarischen Prüfung im konkreten Einzelfall, auch wenn diese allenfalls im Endentscheid und damit erst im Nachhinein erfolgt. Je umfangreichere Abklärungen dafür notwendig sind, desto weniger ist Aussichtslo- sigkeit anzunehmen (vgl. KuKo ZPO-Jent, Art. 117 N 34).

- 5 -

4. Wie die Kammer in ihrem Urteil vom 7. Januar 2019 aufzeigte, liegt keine Vorbefassung i.S. des Gesetzes vor, wenn sich der Bezirksrat Horgen im Rahmen des aktuellen Beschwerdeverfahrens nicht zum ersten Mal mit der Auseinander- setzung der Parteien befasst. Zu prüfen war hingegen, ob der Auffangtatbestand von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO (Anschein der Befangenheit "aus anderen Gründen") erfüllt war (OGer PQ180083, Urteil vom 7. Januar 2019, E. 5). Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach es sich entgegen der Auffas- sung der Vorinstanz und der Kammer eben doch um die gleiche Sache handle, gehen deshalb an der Sache vorbei, so dass es sich erübrigt, darauf einzugehen. Es wird zudem an den Hinweis im Urteil der Kammer vom 7. Januar 2019 erin- nert, wonach bei einem völlig identischen Sachverhalt grundsätzlich kein An- spruch auf eine neue Beurteilung bestünde (OGer PQ180083, Urteil vom 7. Janu- ar 2019, E. 4).

5. Als Ausstandsgrund genügt der Anschein der Befangenheit, doch für diesen Anschein müssen objektive Anhaltspunkte vorhanden sein. Der Umstand, dass der frühere Entscheid zuungunsten des Beschwerdeführers ausgefallen ist, ist zwar objektiver Natur, reicht aber dafür nicht aus (vgl. KuKo ZPO-Kiener, Art. 47 N 18 a.E.). Dass die frühere Beschwerde seiner Darstellung zufolge "abge- schmettert" wurde, ist demgegenüber als typisch subjektiver Eindruck von vornhe- rein nicht geeignet, eine Befangenheit darzutun und vermag die vorinstanzliche Beurteilung seines Ausstandsbegehrens als aussichtslos daher grundsätzlich ebenfalls nicht umzustossen.

6. Der Sachverhalt weist die Besonderheit auf, dass der Bezirksrat die frühere Beschwerde im Endentscheid nicht bloss abgewiesen, sondern im Zusammen- hang mit der Prüfung der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege obendrein als aussichtslos qualifiziert hatte, was im Rechtsmittelverfahren vor der Kammer allerdings keinen Bestand hatte. Das stellt mit Bezug auf die neue Beschwerde keine Vorbefassung dar (und wäre als solche im Übrigen auch mit Bezug auf das frühere Verfahren gemäss Art. 47

- 6 - Abs. 2 lit. a ZPO grundsätzlich zulässig gewesen), sondern ist ebenfalls im Lichte des Auffangtatbestandes von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO zu würdigen. Im Urteil vom 7. Januar 2019 kam die Kammer zwar zum Schluss, dass auch die- ser Umstand keinen Ausstandsgrund bildet, und wies die gegen die Abweisung des Ausstandsbegehrens gerichtete Beschwerde gleichwohl ab (OGer PQ180083, Urteil vom 7. Januar 2019, E. 8). Insbesondere mit Blick auf die da- malige Korrektur der Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsmit- telverfahren lässt sich dieser Standpunkt aber deswegen noch nicht als aussichts- los bezeichnen, wie im Übrigen auch der vergleichsweise breite Raum illustriert, den seine Behandlung im Ausstandsentscheid der Kammer einnimmt. An der ent- sprechenden Einschätzung der Vorinstanz kann daher nicht festgehalten werden.

7. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und dem Beschwerdeführer ist für das Verfahren des Bezirksrats Affoltern die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen, da er, wie die Vorinstanz feststellte, mittellos ist und sein Ausstandsbe- gehren nicht als aussichtslos zu betrachten war. Die Notwendigkeit einer anwaltli- chen Vertretung ist mit Blick auf das Verfahren des Bezirksrats Horgen zu prüfen, in dem es um den persönlichen Kontakt zu seinem Sohn geht, da das Ausstands- gesuch in diesem Rahmen gestellt wurde, und ist unter Hinweis auf die anwaltli- che Vertretung der Gegenpartei ohne Weiteres zu bejahen.

8. Die vorinstanzliche Entscheidgebühr ist in ihrer Höhe zu bestätigen und zu- sammen mit den Kosten des regierungsrätlichen Verfahrens betreffend Zustän- digkeit ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer (der mit seinem Ausstandsbe- gehren unterlegen ist) aufzuerlegen, aber zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Staatskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er bis zum Eintritt der Verjährung (zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens) zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

- 7 - III. Ausgangsgemäss sind für das Verfahren der Kammer keine Kosten zu erheben. Da Gegenpartei in materieller Hinsicht der Staat ist, ist dem Beschwerdeführer ei- ne Prozessentschädigung aus der Staatskasse auszurichten, zahlbar an seine Vertreterin. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdever- fahren wird dadurch gegenstandslos und ist daher abzuschreiben. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffern I., II. und III. des Beschlusses des Bezirksrats Affoltern vom 19. März 2019 werden auf- gehoben.

2. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren betreffend sein Ausstands- begehren gegen den Bezirksrat Horgen die unentgeltliche Rechtspflege ge- währt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgelt- liche Rechtsvertreterin bestellt.

3. Die Entscheidgebühr des Bezirksrats Affoltern in der Höhe von CHF 1'000.00 wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt, aber zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Staatskasse genommen. Die Kosten des regierungsrätlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 418.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt, aber zufolge Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege auf die Staatskasse genommen. Die gesetzliche Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehal- ten.

4. Für das obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens fallen Kosten ausser An- satz.

- 8 -

5. Für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird der Beschwerdeführer aus der Staatskasse mit CHF 1'077.00 entschädigt, zahlbar an seine Vertre- terin, Rechtsanwältin lic. iur. X._____.

6. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, an die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Horgen, sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen und den Bezirksrat Affoltern, je gegen Empfangs- schein.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von CHF 1'418.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: