PQ180019

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ180019-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Urteil vom 19. April 2018 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ sowie B._____, Verfahrensbeteiligte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligte vertreten durch lic. iur. Z._____

- 2 - betreffend Kindesschutzmassnahmen / unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom 20. März 2018; VO.2018.7 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur Andelfingen) Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer ist der Vater der am tt.mm.2013 geborenen C._____. Mit der Mutter von C._____ steht er sich in einem Verfahren betreffend Kindes- schutzmassnahmen gegenüber. Am 14. Dezember 2017 fällte die KESB Win- terthur Andelfingen in diesem Verfahren einen Entscheid, der von beiden Eltern mit Beschwerde angefochten wurde. Das Beschwerdeverfahren ist zur Zeit beim Bezirksrat Winterthur hängig.

2. Mit seiner Beschwerde an den Bezirksrat vom 22. Januar 2018 beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (act. 8/8/1 S. 2 Ziff. 7). Mit Be- schluss des Bezirksrats vom 20. März 2018 wurde ihm (ebenso wie auf einen gleichlautenden Antrag der verfahrensbeteiligten Mutter) die unentgeltliche Rechtspflege ab 22. Januar 2018 bewilligt und in der Person seines Rechtsvertre- ters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (act. 9 S. 4).

3. Gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 20. März 2018, der ihm am

23. März 2018 zugestellt wurde (vgl. act. 8/26 Anhang), erhebt der Beschwerde- führer mit Eingabe vom 29. März 2018 rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen (act. 2 S. 2):

1. A._____ sei im Verfahren VO.2018.7/3.02.00 vor dem Bezirksrat Winterthur die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA X._____ mit Wirkung ab 17.01.2018 zu gewähren.

2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,7% Mwst zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten von B._____.

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3. A._____ sei auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA X._____ zu ge- währen.

4. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Beginn der Wirkung der un- entgeltlichen Rechtspflege im bezirksrätlichen Beschwerdeverfahren. Der Bezirks- rat hatte diese beiden Parteien erst ab Datum der Einreichung des Gesuchs (die zugleich mit der Erhebung der jeweiligen Beschwerde erfolgte) gewährt. Der Be- schwerdeführer möchte die unentgeltliche Rechtspflege auf die Vorbereitung sei- nes Rechtsmittels an den Bezirksrat ausdehnen und beantragt, diese sei ab

17. Januar 2018 zu gewähren (act. 2 S. 2 f.).

5. Die Vorinstanz erwog, die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege trä- ten grundsätzlich ab Gesuchseinreichung ein. Die Voraussetzung einer (aus- nahmsweise zulässigen) rückwirkenden Gewährung seien nicht erfüllt. Der ent- sprechende Antrag des Beschwerdeführers sei einerseits verspätet und anderer- seits nicht hinreichend substanziiert (act. 9 S. 2 f.).

6. Die Bemühungen des Anwalts für die gleichzeitig mit dem Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege eingereichte Rechtsschrift fallen bereits unter die un- entgeltliche Verbeiständung (BGE 122 I 322 E. 3.b; BGE 120 Ia 14 E. 3.f; vgl. auch Emmel in Sutter-Sommer / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm, 3. A., Art. 119 N 3). Der verfassungsmässige Anspruch der bedürftigen Partei auf un- entgeltliche Rechtsprechung erstreckt sich nur – aber immerhin – auf bereits ent- standene Kosten, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (vgl. den von der Vor- instanz zitierten BGE 122 I 203 E. 3.f). Mit der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung änderte sich nichts an dieser Rechtslage (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 129 i.V.m. N 128b).

7. Wenn der Beschwerdeführer eine Ausdehnung der unentgeltlichen Rechts- pflege auf die Vorbereitung seines Rechtsmittels erreichen will, stellt das nach dem Gesagten keine Rückwirkung i.S. von Art. 119 Abs. 4 ZPO dar, die von ihm

- 4 - besonders zu begründen wäre. Seine Beschwerde ist daher gutzuheissen und die unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ihm ab dem 17. Januar 2018 zu bewilligen, wie vom Beschwerdeführer beantragt.

8. Da der Beschwerdeführer obsiegt und in diesem Beschwerdeverfahren kei- ne Gegenpartei vorhanden ist, sind keine Kosten zu erheben und ist dem Be- schwerdeführer eine Parteientschädigung aus der Staatskasse auszurichten. Die Auseinandersetzung um den Zeitraum der Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege ist vermögensrechtlicher Natur, auch wenn die Sache selbst – das Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen – nicht vermögensrechtlicher Na- tur ist. Der Streit bezieht sich auf die Ausdehnung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge um fünf Tage. Der Beschwerdeführer macht keine Angaben zum während die- ser Zeit entstandenen Aufwand. Bei einer grosszügigen Schätzung dürfte der Streitwert CHF 5'000.00 nicht übersteigen. Der Beschwerdeführer macht einen Aufwand von 4 Stunden à CHF 300.00 zu- züglich eine Barauslagenpauschale geltend (act. 2 S. 5 lit. b). Der notwendige Zeitaufwand ist nur ein Kriterium neben anderen für die Bemessung der Anwalts- entschädigung. Im Vordergrund steht der Streitwert. Bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand ist die Gebühr allerdings anzupassen (vgl. § 2 und 4 AnwGebV). In Anwendung von § 4 i.V.m. § 9 und § 13 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 800.00 festzusetzen. Darin ist die Mehrwertsteuer enthalten. Da der Be- schwerdeführer in den vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich mit unentgeltli- cher Rechtspflege prozessierte und nicht davon auszugehen ist, dass er seinen Anwalt für die in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen bereits bezahlte, ist die Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter auszuzahlen.

9. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird damit gegen- standslos und ist abzuschreiben.

- 5 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und in Abänderung von Dispositiv- Ziffer II des Beschlusses des Bezirksrats Winterthur vom 20. März 2018 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege ab 17. Januar 2018 bewilligt.

2. Kosten fallen ausser Ansatz.

3. Dem Beschwerdeführer wird für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 800.00 aus der Staatskasse zugespro- chen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter.

4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird abge- schrieben.

5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die Verfahrensbeteiligte und an die Kindervertreterin, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehör- de Winterthur Andelfingen sowie – unter Beilage der eingereichten Akten (act. 8/1-37), der neuen Akten der KESB (act. 6/439-450) und des Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2) – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 5'000.– nicht. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 6 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Funck versandt am: