PQ160008

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ160008-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Beschluss und Urteil vom 16. März 2016 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Beschwerdeführer 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Prozessentschädigung Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Affoltern vom 25. Januar 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2001; VO.2015.6 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Affoltern)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. C._____, geboren am tt.mm.2001, ist der Sohn von D._____ und E._____. Er lebt seit 2007 als Pflegekind im Haushalt von A._____ und B._____. Im Herbst 2010 zog das Ehepaar AB._____ mit C._____ und F._____, einem weiteren Pfle- gekind, das sich damals unter deren Obhut befand, von Zürich nach G._____, was einen Wechsel der behördlichen Zuständigkeit im Bereich der Pflegekinder- fürsorge bewirkte. Mit Beschluss vom 27. Januar 2011 erteilte die Vormund- schaftsbehörde G._____ A._____ und B._____ die Bewilligung zur Aufnahme von C._____ als Pflegekind (KESB-act. 36/1). Nachdem H._____, die Halbschwester von A._____, am 10. November 2014 und die Schule G._____ am 1. bzw. 4. Dezember 2014 eine Gefährdungsmeldung er- stattet und in der Folge die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affol- tern (KESB Affoltern) Abklärungen unternommen hatten, widerrief die KESB Affol- tern mit Verfügung vom 19. Juni 2015 diese Bewilligung und forderte die gesetzli- chen Vertreter resp. die zuständige KESB (gemeint diese am gesetzlichen Wohn- sitz von C._____) auf, C._____ anderswo unterzubringen. Die KESB Affoltern er- hob für diesen Entscheid keine Gebühren. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung (KESB-act. 81). 1.2. A._____ und B._____ erhoben Beschwerde beim Bezirksrat Affoltern mit folgenden Anträgen (BR-act. 1 S. 2): "1. Die Verfügung vom 19. Juni 2015 der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Affoltern sei aufzuheben.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ertei- len. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegeg- nerin." Der Bezirksrat erteilte der Beschwerde mit Beschluss vom 23. Juli 2015 die auf- schiebende Wirkung. Nach durchgeführtem Beschwerdeverfahren mit verschie- denen Abklärungen, die er veranlasst hatte, fällte der Bezirksrat am 25. Januar 2016 folgendes Urteil (act. 6 [= act. 3/1 = BR-act. 32]):

- 3 - "I. Die Beschwerde von A._____ und B._____, beide vertreten durch RA X._____, vom 15. Juli 2015 gegen die Verfügung Nr. 381 des KESB Bezirk Affoltern vom

19. Juni 2015 wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. II. Die Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse genommen. III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. (Rechtsmittelbelehrung) V. (Mitteilung)" 1.3. Mit Eingabe an die Kammer vom 4. Februar 2016 erhoben A._____ und B._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) innert Frist Beschwerde gegen das Ur- teil des Bezirksrats mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 2): "1. Dispositiv Ziff. III des angefochtenen Urteils vom 26. Januar 2016 sei aufzu- heben und durch folgende Fassung zu ersetzen: "III. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affoltern wird ver- pflichtet, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 2'231.80 zu bezahlen." 2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affoltern sei zu verpflich- ten, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor Obergericht eine ange- messene Parteientschädigung zu bezahlen." Angefochten ist damit allein der Entscheid des Bezirksrats zur Parteientschädi- gung. Dispositiv-Ziff. I und II des vorinstanzlichen Urteils sind mit Ablauf der Be- schwerdefrist in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Die Akten des Bezirksrats Affoltern (BR-act. 1-34) und der KESB Affoltern (KESB- act. 1-102) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 4 - 2. 2.1. Der Bezirksrat verweigerte den Beschwerdeführern eine Parteientschädi- gung zu Lasten der KESB. Er erwähnte die grundsätzlichen Überlegungen der Kammer im Entscheid vom 28. Juli 2014, PQ140037, zur Frage der Pflicht einer Behörde, der im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Partei eine Parteientschädi- gung zu bezahlen, und erwog, sein Urteil beruhe auf einer unterschiedlichen Auf- fassung in Bezug auf die Erfüllung der Voraussetzungen zum Widerruf einer Pfle- geplatzbewilligung. Als qualifiziert unrichtige Anordnung sei die angefochtene Ver- fügung der KESB nicht zu betrachten. Eine Entschädigungspflicht der KESB be- stehe daher nicht (act. 6 Erw. 7). 2.2. Die Beschwerdeführer vertreten den gegenteiligen Standpunkt, der Ent- scheid der KESB enthalte krasse Mängel. Die KESB stütze sich bei ihrem Entscheid weitgehend auf den Abklärungsbericht vom 6. Mai 2015 des kjz … und erachte es als grosses Versäumnis der Be- schwerdeführer, C._____ keine psychotherapeutische Unterstützung geboten zu haben. Dieser Vorwurf sei, wie der Bezirksrat zurecht festgestellt habe, unberech- tigt, läge die Verantwortung für einen solchen Entscheid doch bei der Beiständin von C._____ oder seinen leiblichen Eltern. Diese hätten keine Psychotherapie für C._____ beschlossen. In diesem Punkt lägen nicht unterschiedliche Auffassungen vor, sondern handle es sich um eine krasse Fehleinschätzung der KESB hinsicht- lich der Pflichten der Beschwerdeführer. Die KESB habe sodann auf Angaben von Drittpersonen abgestellt, welche den Beschwerdeführern unakzeptable Erziehungsmethoden vorwerfen würden (im Abklärungsbericht des kjz … als "aussenstehende Personen" bezeichnet), ohne dass ausgeführt worden sei, weshalb diesen Personen mehr Glauben geschenkt werde als den Beschwerdeführern, welche die Vorwürfe mehrheitlich bestritten hätten. Die Vorinstanz habe dies beanstandet und damit sinngemäss die Verlet- zung des Fairnessgebots und der Unschuldsvermutung durch die KESB gerügt.

- 5 - Hier liege eine qualifiziert unrichtige Einschätzung der Akten und Beweismittel vor. Die KESB habe weiter gestützt auf die Einschätzung der Verfasser des Abklä- rungsberichts vom 6. Mai 2015, beides Sozialarbeiter, angenommen, dass sich C._____ bezüglich seiner Pflegeeltern in einem Loyalitätskonflikt befinde und dem mehr Gewicht beigemessen als der Einschätzung psychologischer und psychiatri- scher Fachpersonen des KJPD und des SPD, welche für C._____ die Bezie- hungssicherheit und -beständigkeit hervorgehoben hätten. Ohne den Beizug einer Fachperson, eines Psychologen oder Psychiaters, hätte die KESB, so die Kritik des Bezirksrats, nicht von einem derart schwerwiegenden Loyalitätskonflikt aus- gehen dürfen. Der Bezirksrat werfe der KESB in diesem Punkt vor, sich auf die Einschätzung nicht qualifizierter Berichterstatter gestützt und damit eine unrichtige Beweiswürdigung vorgenommen zu haben. Der Bezirksrat halte abschliessend fest, der Widerruf der Pflegeplatzbewilligung, der eine Umplatzierung zur Folge habe, läge nicht im Interesse von C._____. Aufgrund seiner Bindungsstörung und der Wichtigkeit der Beziehungssicherheit und −beständigkeit bestehe die Gefahr, dass eine Umplatzierung eine tiefe Ver- unsicherung hervorrufe und seine Entwicklung gefährde. Diese Schlussfolgerung des Bezirksrats, so die Beschwerdeführer, sei bei detailliertem Aktenstudium und unvoreingenommener Einschätzung der Beweismittel zwingend und dränge sich auch einem psychologischen Laien geradezu auf. Der Entscheid der KESB sei daher schlicht unverständlich bzw. qualifiziert unrichtig. Insbesondere sei zu be- achten, dass es sich bei der KESB um ein interdisziplinäres und professionelles Fach-Gremium handle, das höheren − auch formellen − Ansprüchen zu genügen habe (act. 2 S. 4 ff.). 3. 3.1. In ihrem Entscheid vom 28. Juli 2014, PQ140037, hat sich die Kammer mit der Frage der Entschädigungspflicht von Behörden, insbesondere der KESB, auseinandergesetzt. Voraussetzung für die Entschädigungspflicht bildet danach eine qualifiziert unrichtige Anordnung einer Behörde oder eines Gerichts, gegen

- 6 - die sich eine Verfahrenspartei erfolgreich wehrt und mit welcher eine allfällige Gegenpartei sich nicht identifiziert. Der Umstand allein, dass ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abgeändert wird, genügt nicht, um eine Entschädigungspflicht auszulösen. Als Abgrenzungs-Kriterium kann gelten, ob das Beschwerdeverfahren und die damit verbundenen Kosten noch adäquat kau- sal damit verbunden sind, dass ein formelles Verfahren im Gange ist und dabei naturgemäss auch unter den Behörden unterschiedliche Auffassungen herrschen. Ist der angefochtene Entscheid qualifiziert unrichtig, so dass eine adäquate Kau- salität verneint werden muss und es etwa auch nicht gerechtfertigt wäre, die Ver- legung der Kosten dem Endentscheid in der Sache vorzubehalten, kann das An- lass für das Zusprechen einer Parteientschädigung durch die Behörde bzw. das Gericht sein. 3.2. Die KESB gewann aufgrund ihrer Abklärungen den Eindruck, dass die Be- schwerdeführer den besonderen psychischen und emotionalen Bedürfnissen von C._____ nicht gerecht werden bzw. seine Identitätsentwicklung nicht im notwen- digen Mass zu unterstützen vermögen. Dabei hob sie deren fehlende Bereit- schaft, eine Psychotherapie für C._____ zu installieren, hervor (KESB-act. 81 Erw. 3). Die Beschwerdeführer erachten diese Kritik als abwegig, läge die Ver- antwortung für eine solche Massnahme doch bei den Eltern von C._____, welche über die elterliche Sorge verfügten, bzw. bei dessen Beiständin (act. 2 S. 5 f.). Richtig ist, dass der Bezirksrat die Beschwerdeführer hinsichtlich des Vorwurfs der KESB, sich gegen eine Psychotherapie von C._____ gestellt zu haben, ent- lastete. Er begründete dies damit, dass bei wichtigen Entscheiden wie Schul- wechsel oder Besuch einer Psychotherapie die leiblichen Eltern von C._____ als Inhaber der elterlichen Sorge und die Beiständin Ansprechperson und Entscheid- träger seien und nicht die Pflegeeltern (act. 6 Erw. 5.2.3). Als qualifiziert unrichtig beurteilte der Bezirksrat die Auffassung der KESB allerdings nicht (act. 6 Erw. 7). Dies zu Recht. Wie der Bezirksrat in seinen allgemeinen Ausführungen zu den Rechten und Pflichten der Pflegeeltern und zur Bedeutung der elterlichen Sorge zutreffend aus- führte (vgl. act. 6 Erw. 3.1), statuiert das Gesetz ein Kooperationsgebot zwischen

- 7 - den Pflegeeltern und den Inhabern der elterlichen Sorge. Ausdruck dieses Gebots ist das Anhörungsrecht der Pflegeeltern in wichtigen Entscheiden, die den Inha- bern der elterlichen Sorge vorbehalten sind (Art. 300 Abs. 2 ZGB). Das Pflege- verhältnis bringt es mit sich, dass die Pflegeeltern im Alltag des Kindes, zu dem auch der Besuch der Schule gehört, primäre Ansprechperson sind und deshalb regelmässig auch mit solchen Angelegenheiten konfrontiert werden, die in die Entscheidungsgewalt der Inhaber der elterlichen Sorge und/oder eines Beistan- des fallen. Die Einstellung der Pflegeeltern und deren Umgang mit Empfehlungen der Schule oder anderer Einrichtungen und Bezugspersonen, die im Leben eines Kindes eine wichtige Rolle spielen, sind daher von einiger Bedeutung. Wie den Akten entnommen werden kann, erwarten die Beschwerdeführer denn auch, dass ihre Meinung gebührend berücksichtigt wird, jedenfalls was die Art und Weise der Beschulung von C._____ betrifft (z.B. KESB-act. 35, 46, 61 S. 4, 70 S. 2, BR- act. 1 S. 8 Ziff. 3.4.). Nichts anderes gilt hinsichtlich der gesundheitlichen (physi- schen und psychischen) Verfassung von C._____ und der Frage der Notwendig- keit einer Therapie, die genauso wie die Schulbildung der Entscheidgewalt der In- haber der elterlichen Sorge unterstehen. Wenn also die KESB diesbezüglich eine Verantwortung der Pflegeeltern annahm (und sei es "nur" eine faktische) und die- sen eine mangelnde Unterstützung von C._____ vorwarf, kann nicht von qualifi- ziert unrichtiger Rechtsanwendung gesprochen werden. 3.3. Soweit die Beschwerdeführer (unter Berufung auf "sinngemässe" Kritik des Bezirksrats) geltend machen, die KESB habe in Missachtung des Fairnessgebots und der Unschuldsvermutung zu Unrecht auf unbewiesene Angaben von Drittper- sonen abgestellt, unterlassen sie es, die entsprechenden Sachverhaltsaspekte in den Erwägungen der KESB zu bezeichnen (vgl. act. 2 S. 6). Von "Aussagen der aussenstehenden Personen über die Erziehungsmethoden der Beschwerdeführer" ist im Abklärungsbericht vom 6. Mai 2015 die Rede, nicht im Entscheid der KESB. Mit den "aussenstehenden Personen" dürften die Verfas- ser des Berichts vom 6. Mai 2015 Verwandte der Beschwerdeführerin gemeint haben, nämlich die Halbschwester H._____ und die Nichte F._____, welche per- sönlich angehört wurden. Diese warfen den Beschwerdeführern vor, C._____ lieb-

- 8 - los zu behandeln, der Beschwerdeführer würde ihn zu Strafzwecken unter die kal- te Dusche stellen und auch schlagen (KESB-act. 49 S. 6f.), was zur Bemerkung im Bericht passt, der Umgang der Beschwerdeführer mit C._____ könne in kei- nem Fall akzeptiert werden (KESB-act 49 S. 9). Von inakzeptablen Erziehungs- methoden sprach die KESB in ihrem Entscheid nicht. Die Rede war von starren Erziehungsmethoden der Pflegeeltern und einem relativ hohen Kontrollbedürfnis, was nicht dasselbe ist (KESB-act. 81 S. 3). Ob die Wertung der KESB zutreffend ist, kann offen bleiben. Abwegig bzw. quali- fiziert unrichtig ist sie jedenfalls nicht, wenn man auf die Gefährdungsmeldung der Schule G._____ abstellt. Den Angaben in dieser Mitteilung (vgl. insbesondere KESB-act. 27/3) darf entgegen der Auffassung des Bezirksrats (vgl. act. 6 S.29 f.) durchaus Glauben geschenkt werden. Eine bloss unterschiedliche Auffassung zwischen der Schule und den Pflegeeltern zur Notwendigkeit einer Psychothera- pie für C._____ vermag die Glaubhaftigkeit von Aufzeichnungen der Lehrer über ihre Wahrnehmungen nicht zu beeinträchtigen. 3.4. Die Beschwerdeführer bemängeln, die KESB hätte nicht ohne Gutachten ei- nes Psychologen oder einer Psychiaterin von einem Loyalitätskonflikt ausgehen dürfen, der schwerer wiege als das Bedürfnis von C._____ nach Beziehungssi- cherheit und -beständigkeit (act. 2 S. 6 f.). Auch hier ist zunächst festzuhalten, dass im Entscheid der KESB weder von ei- nem Loyalitätskonflikt noch vom Bedürfnis von C._____ nach Beziehungssicher- heit und -beständigkeit die Rede ist. Soweit die Beschwerdeführer geltend ma- chen wollen, die KESB hätte den Abklärungsbericht vom 6. Mai 2015 nicht be- rücksichtigen dürfen bzw. die KESB hätte zwingend ein psychologisches oder psychiatrisches Gutachten einholen müssen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die KESB ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen. Sowohl hinsichtlich des Um- fangs ihrer Abklärungen als auch der Mittel verfügt sie über ein grosses Ermessen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 und 2 ZGB: "die erforderlichen Erkundigungen", "die notwendigen Beweise", "geeignete Person", "nötigenfalls Gutachten"). Als zwingend wird ein Gutachten einer sachverständigen Person nur im Falle der Anordnung eines fürsorgerischen Freiheitsentzugs bei Vorliegen einer psychischen Störung erach-

- 9 - tet (Art. 450e Abs. 3 ZGB; FamKomm Erwachsenenschutz/STECK, Art. 446 N 13 und Art. 450e N 13). Ein qualifizierter Mangel ist auch hier nicht auszumachen. 3.5. Der Bezirksrat kam abschliessend zum Schluss, dass zurzeit ein Verbleib bei den Beschwerdeführern wichtig und eine Umplatzierung nicht dem Interesse und Wohl von C._____ entspreche. Ausschlaggebend war aber nicht nur, dass der Bezirksrat einen physischen, sexuellen oder psychischen Missbrauch nicht als erstellt erachtete. Eine wesentliche Rolle spielte, dass C._____ im Sommer 2015 von der Schule G._____ in die Lernwerkstatt I._____ gewechselt hatte, eine Ta- gesschule für Oberstufenschüler, die Unterricht in Kleingruppen anbietet (act. 6 S. 26 und 32). Wie dem Zwischenbericht der Schulleitung vom 29. Oktober 2015 entnommen werden kann (BR-act. 25), fühlt sich C._____ in diesem Umfeld wohl und ist bei ihm eine positive Entwicklung feststellbar. Diese Entwicklung trat erst nach dem Entscheid der KESB ein. 3.6. Der Entscheid der KESB erweist sich nach dem Gesagten nicht als qualifi- ziert unrichtig. Die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Parteientschädi- gung sind damit nicht erfüllt. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 4. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksrats Affoltern vom 25. Janu- ar 2016 per 25. Februar 2016 in den folgenden Punkten in Rechtskraft er- wachsen ist: "I. Die Beschwerde von A._____ und B._____, beide vertreten durch RA X._____, vom 15. Juli 2015 gegen die Verfügung Nr. 381 des KESB Bezirk Affoltern vom 19. Juni 2015 wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. II. Die Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse genommen."

- 10 -

2. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und es wird Dispositiv-Ziff. III. des Urteils des Bezirksrats Affoltern vom 25. Januar 2016 bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 650.− festgesetzt und den Beschwerdefüh- rern, je unter solidarischer Haftung, auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Bezirk Affoltern, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der einge- reichten Akten – an den Bezirksrat Affoltern, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hinden versandt am: