PQ150038

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ150038-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil. Urteil vom 16. Oktober 2015 in Sachen KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur und Andelfin- gen, Beschwerdeführerin gegen

1. A._____,

2. B._____, Beschwerdegegner 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Parteientschädigung Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 8. Juni 2015; VO.2014.83 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur- Andelfingen)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die leiblichen Eltern der am tt.mm.2004 geborenen A._____ sind beide gestorben (die Mutter 2009, der Vater 2010); B._____ lebte mit der Mutter bis zu deren Tod zusammen und versah für das Kind faktisch die Vaterstelle; im August 2013 wurde daher die Adoption A._____s durch B._____ bewilligt. Die Kammer hatte sich mit den Verhältnissen A._____s und ihrer älteren Halbschwester C._____ im Verfahren PQ140051 (Urteil vom 4. November 2014) zu befassen und gewann dort einen gewissen Einblick in die Situation. 1.2 In der für A._____ (rechtlich) Eltern-losen Zeit hatte die damals noch zuständige Vormundschaftsbehörde D._____ am 8. Januar 2010 für das Kind ei- ne Vormundschaft errichtet und E._____ vom Jugendhilfezentrum … zur Vor- mundin ernannt. Gleichzeitig mit der Adoption errichtete die nunmehr zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ("KESB") Winterthur-Andelfingen im August 2013 zwei Beistandschaften: die eine gestützt auf Art. 308 ZGB (allgemei- ne Unterstützung der Eltern, hier des Vaters) mit E._____ als Beiständin, die an- dere gestützt auf Art. 325 (Verwaltung des Vermögens) mit Rechtsanwalt F._____ als Beistand. Am 21. Oktober 2014 hob die KESB als Folge der rechtskräftigen Adoption und mit Hinweis auf die beiden neuen Beistandschaften die Vormund- schaft auf und entliess die Beiständin unter Genehmigung von Schlussbericht und -rechnung (act. 7/2/1b) aus ihrem Amt, mit der Auflage, Unterlagen und Vermö- genswerte dem Beistand F._____ zu übergeben (act. 7/2/1a). Gegen den Beschluss der KESB führten Vater und Kind Beschwerde an den Bezirksrat. Sie beanstandeten, die Genehmigung des Schlussberichts und der Rechnung von E._____ (teilweise) aufzuheben und die letztere als Beiständin ab- zusetzen. Die KESB sei anzuweisen, den Sachverhalt korrekt und vollständig zu erheben, und eventuell habe die Gemeinde D._____ dem Vermögen von A._____ Fr. 33'262.30 nebst Zins gutzuschreiben. Sie beklagten generell die aus ihrer Sicht unzureichende Unterstützung durch die Gemeinde und beanstandeten kon- kret einerseits mangelnde Transparenz in der Verwaltung des Erbes der Mutter

- 3 - von A._____, anderseits aus ihrer Sicht unzulässige Überweisungen aus dem Kindesvermögen an die Gemeinde (act. 7/1). Der Bezirksrat entschied über die Beschwerde am 8. Juni 2015. Auf die An- träge, die Beiständin abzusetzen und (eventuell) die Gemeinde D._____ zu einer Zahlung zu verpflichten, trat er nicht ein. Hingegen fasste er den Punkt der Ge- nehmigung des Schlussberichts der Vormundin in dem Sinne neu, als er nur den Bericht im engeren Sinn, nicht aber die Rechnung genehmigte: er erwog, die Rechnung weise offensichtliche Unklarheiten und gravierende Mängel auf. Im Üb- rigen wies er die Beschwerde ab. Seine Kosten setzte er auf Fr. 1'000.-- fest, wo- von er je Fr. 200.-- den Beschwerdeführern auferlegte und diesen zu Lasten der KESB eine Entschädigung von insgesamt Fr. 7'298.65 einschliesslich Mehrwert- steuer zusprach (act. 7/20).

2. Gegen den Entscheid des Bezirksrates führt die KESB Beschwerde mit dem Antrag, es sei auf eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführer zu verzichten, eventuell sei sie auf einen Fünftel herabzusetzen (act. 2). Auf die Be- gründung ist zurückzukommen. Die Beschwerdeführer vor Bezirksrat, die sich in diesem Verfahren als "Bei- geladene" bezeichnen (vgl. act. 18 S. 2), beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, und eventuell sei sie abzuweisen, und es sei ihnen volle Akten- einsicht zu gewähren, "unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt)" (act. 18). Auch darauf ist zurückzukommen. 3.1 Zunächst geht es um den Punkt des Eintretens auf die Beschwerde. Die Beschwerdegegner anerkennen die Aktivlegitimation der KESB aus- drücklich (act. 18 S. 3 Rz. 1), und das zu Recht: wenn die KESB als solche zu einer Parteientschädigung verurteilt wurde, soll sie sich dagegen wehren können, auch wenn sie im Übrigen keine Parteistellung hatte (OGerZH PQ130038 vom

21. Januar 2014, und BGer *5A_388/2015 vom 7. September 2015 E. 5.2). Hingegen glauben die Beschwerdegegner, sie selber seien gar nicht Partei im Beschwerdeverfahren, die Parteientschädigung sei nicht (richtig) angefochten

- 4 - worden, demnach rechtskräftig geworden, und sie sei "zu vollstrecken" (act. 18 S. 3. f., Rz. 2 ff.). Das ist nicht ganz leicht zu verstehen. Wohl sind die KESB, wie die Beschwerdegegner richtig hervorheben, (auch) mit juristischem Sachverstand ausgestattet. Ihre Verlautbarungen, besonders Eingaben und Stellungnahmen in einem Rechtsmittelverfahren, sollten daher aus sich heraus verständlich sein, und anlog zum Zivilprozess, wo die Fragepflicht des Gerichts gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien reduziert ist, darf man eine KESB in der Regel dabei behaf- ten, was sie schreibt. Noch fundamentaler ist freilich der Grundsatz von Treu und Glauben: wenn vernünftigerweise und ohne Zweifel klar ist, was eine Partei meint, auch wenn sie sich vielleicht nicht mit letzter Klarheit ausdrückt, haben alle Betei- ligten, Gegner und Behörden, davon auszugehen. Die Beschwerdegegner glau- ben, weil die KESB in der Rechtsmitteleingabe nicht auf dem Deckblatt ausdrück- lich schrieb, ihre Beschwerde richte sich gegen B._____ und A._____, könnten sie beide hier nicht Partei sein. Das ist nicht so. Der Bezirksrat verurteilte die KESB, an B._____ und A._____ eine Parteientschädigung zu zahlen, und die KESB beantragt dem Obergericht als zuständiger Rechtsmittelbehörde, auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung sei zu verzichten, eventuell sei sie herab- zusetzen ‒ wobei in diesem zweiten Punkt ausdrücklich auf die Zahlen Bezug ge- nommen wird, welche B._____ und A._____ als ihre Aufwendungen für das (ers- te) Beschwerdeverfahren bezeichnet hatten (act. 1 passim, besonders S. 2 oben und S. 6). Auch wenn die Beschwerde den Bezirksrat als Beschwerdegegner be- zeichnet, ist damit ohne jeden Zweifel klar, dass die B._____ und A._____ zuge- sprochene Parteientschädigung aufgehoben werden soll. Deren Rechtsstellung soll verändert werden, und solche Personen pflegt man gemeinhin als Rechtsmit- tel-(hier: Beschwerde-)gegner zu bezeichnen. Dass das Obergericht damit, dass es diese Parteien ins Rubrum aufnahm und ihnen die materiell richtige Parteibe- zeichnung zuerkannte, ins Verfahren eingegriffen und die Beschwerde der KESB in unzulässiger Weise ergänzt hätte, ist jedenfalls nach bisherigem prozessualen Verständnis nicht anzunehmen. Dass die Beschwerde mangels der Angabe eines Streitwertes zur Verbesserung zurückgewiesen werden müsse (act. 18 Rz. 9), trifft nicht zu; der Streitwert ergibt sich ohne jeden Zweifel aus dem Vergleich von angefochtenem Entscheid und Beschwerdeantrag ‒ da eine Verbesserung zu ver-

- 5 - langen, wäre überspitzt formalistisch und willkürlich. Auf die Beschwerde ist viel- mehr auch unter dem Aspekt der Passivlegitimation der Beschwerdegegner ohne Weiterungen einzutreten. Akteneinsicht hatte und hat jede Partei zu jeder Zeit. Dazu ist nichts anzu- ordnen. 3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert grundsätzlich die Praxis der Kammer, wonach einer KESB Kosten auferlegt werden können. Im Leitentscheid OGerZH PQ140037 vom 28. Juli 2014 wurde erwogen, in erster Linie komme es darauf an, ob einer Vorinstanz materiell Parteistellung zukomme ‒ was auch in einem Zwei- parteienstreit der Fall sein könne. Jedenfalls nicht ausreichend wäre es, dass in einem Rechtsmittelverfahren ein Entscheid geändert oder aufgehoben werde; denn das sei mit dem System des Rechtsmittels notwendig verbunden. Erforder- lich wäre auf jeden Fall eine qualifizierte Unrichtigkeit in dem Sinn, dass das Rechtsmittelverfahren nicht mehr als adäquat kausal mit dem Streit an sich ver- bunden betrachtet werden könne. Im publizierten Fall war die Situation zu beurtei- len, dass der Präsident einer KESB in krasser Missachtung des rechtlichen Ge- hörs eine Anordnung zum Verfahren getroffen hatte, die er dann ohne erkennba- ren anderen Anlass als die Beschwerde-Erhebung durch den Betroffenen wieder zurück nahm (a.a.O.). Das Bundesgericht hat zur Sache mehrere grundsätzliche Entscheide gefällt: materielle Partei ist danach etwa eine Instanz, gegen welche sich eine Rechtsverzögerungsbeschwerde richtet oder deren negativer Entscheid zur unentgeltlichen Rechtspflege aufgehoben wird; die Kantone können aber ge- stützt auf Art. 116 ZPO sich selber ‒ und ihre Gemeinden ‒ von Parteientschädi- gungen befreien (BGE 139 III 471; BGE 140 III 501); im (kantonal geregelten) Verfahren der FU "mangels gesetzlicher Grundlage" keine Entschädigungen zu Lasten des Staates zuzusprechen, ist nicht willkürlich (BGE 140 III 385); bei ei- nem negativen Kompetenzkonflikt im Kanton kann dieser entschädigungspflichtig werden (BGE 138 III 471). Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin sieht die Kammer keinen An- lass, ihre Praxis grundsätzlich zu ändern. Die Möglichkeit, dass eine Gemeinde- behörde (und das sind die KESB, wenn auch aufgrund von Zusammenschlüssen

- 6 - mehrerer Gemeinden) kosten- und entschädigungspflichtig werden kann, gründet darin, dass der Kanton Zürich, anders als der Bund für das Verfahren des Bun- desgerichts (Art. 66 Abs. 4 BGG), die Gemeinden nicht wie früher nach § 203 Abs. 2 GVG/ZH privilegierte, und das ist für das Obergericht bindend. Es mag sein, wie die KESB ausführt, dass der Gesetzgeber auf eine Regelung verzichte- te, weil die Gerichte ja "in der Regel" zu Lasten von Vorinstanzen keine Parteient- schädigungen zusprächen (act. 2 S. 4 Mitte). "In der Regel" bedeutet aber immer, dass es Ausnahmen gibt, und auch die Praxis der Kammer behandelt die KESB bewusst nicht als Parteien, womit eine Parteientschädigung zu ihren Lasten auch eine Ausnahme bleiben wird und bleiben soll. Es kommt hinzu, dass der Ent- scheid im einzelnen Fall und so auch hier durchaus offen ist: 3.3 Offenbar hat die Vormundin sich eingehend und mit sehr grossem Ein- satz mit der persönlichen Situation A._____s befasst; ihr Bericht ist zu diesem Thema denn auch umfassend und umfangreich (act. 7/2/1b). Zu diskutieren ist aber der Bericht der Vormundin zum Finanziellen und seine Genehmigung durch die KESB in dieser Hinsicht. Unter dem Gesichtspunkt des "qualifizierten Fehlers" geht die KESB in ihrer Beschwerde im Einzelnen auf die Rechnung der Vormun- din ein und erläutert, wie die Differenzen zustande kamen und von der Vormundin erläutert wurden. Keinesfalls könne die Genehmigung der Rechnung unter diesen Umständen als gleichsam willkürlich beurteilt werden (act. 2 S. 4 f.). Dem halten die Beschwerdegegner entgegen, die Beschwerdegegnerin 1 habe von ihrer leib- lichen Mutter rund Fr. 170'000.-- geerbt, wovon nur noch rund Fr. 134'000.-- vor- handen seien. Die Vormundin habe "wiederholt Gelder des Kindesvermögens ab- gerufen" und dieses selber "derart schlecht angelegt, dass ein Vermögenszerfall statt fand". Die "Behörde" (gemeint offenbar: die Vormundin und ihre allfälligen Hilfspersonen) habe das Kindsvermögen unfähig und unsorgfältig gehütet und ohne jedes Verantwortungsbewusstsein fatalistisch Vermögenseinbussen hinge- nommen. Es sei unglaublich, dass die KESB derartige Arbeit hinnehme, und es sei unerträglich, dass Kindsvermögen "durch Schludrigkeit, Unfähigkeit und Des- interesse" geschmälert werde. Die Unterlagen der Vormundin seien zudem man- gelhaft und unvollständig (act.18).

- 7 - Zu unterscheiden ist zwischen der Rechnungslegung und der Verantwort- lichkeit. Der Bezirksrat ist, von den Beschwerdegegnern unangefochten, auf die bei ihm eingereichte Beschwerde insoweit nicht eingetreten, als diese eine Zah- lung der Gemeinde D._____ verlangte resp. allgemein die Verantwortlichkeit der Vormundin für einen allfälligen Schaden thematisierte. Das war richtig. Dem Re- chenschaftsbericht ist zu entnehmen, wie das Vermögen A._____s angelegt ist (act. 7/2/1b). Sie und ihr Vater bezeichnen diese Anlagen gegenüber dem Ober- gericht als "derart schlecht (…), dass ein Vermögenszerfall statt fand". Dazu ist das Verfahren der Genehmigung des Rechenschaftsberichtes allerdings nicht das richtige ‒ der Punkt müsste vielmehr zum Gegenstand einer Haftungsklage ge- macht werden. Die Vorgänge "Weiterleitung Renten" resp. "Rückerstattung Sozi- alhilfe" sind den Beschwerdegegnern bekannt, und sie rügen sie mit scharfen Worten. Ob diese und andere Belastungen auf den Konti des Kindes sachlich ge- rechtfertigt waren, ist aber ebenfalls eine Frage der materiellen Beurteilung der Tätigkeit der Vormundin, allenfalls ihrer Hilfspersonen. Die KESB hat damit, so weit ersichtlich, direkt nichts zu tun (und eine Vermögens-Abnahme muss ja kei- nesfalls zwingend ein Fehlverhalten der Vormundin spiegeln). Im Verfahren des Bezirksrates ging es im Übrigen auch nicht um eine allfällige Mitverantwortung der KESB an einem möglichen dem Kind entstandenen finanziellen Schaden. In der Diskussion um eine von der KESB an die Beschwerdegegner zu zahlende Partei- entschädigung spielt dieses Thema keine Rolle. Thema und Streitpunkt sind die Darstellung und die (un-)Vollständigkeit des Teils des Berichtes, welcher die finanziellen Vorgänge der Periode 1. März 2012 bis 20. Dezember 2013 wiedergeben. Wie weit die Vormundin diesen Bericht überhaupt (mit) verfasste, ist nicht klar. Sie hat den Textteil unterschrieben (act. 7/2/1b S. 5 unten), allerdings wird auf der ersten Seite offen gelegt, der Bericht sei verfasst von einer G._____ vom (oder: und dem) "Team …". Sei dem wie ihm wolle: die Vormundin trägt die Verantwortung für den Bericht, auch wenn sie sich als ausgebildete und diplomierte Sozialarbeiterin in den administrativen Belangen wohl unterstützen lassen musste. Der finanzielle Teil ist überhaupt nicht unterzeichnet ‒ ein Mangel, der zu beheben sein wird. Eine weitere Merkwürdig- keit besteht darin, dass das Aktenverzeichnis der KESB den mit 3. April 2014 da-

- 8 - tierten Bericht der Beiständin nicht enthält. Am 27. März 2014 ersuchte die KESB bei der "Berichtsverfasserin" G._____ schriftlich um Ergänzungen eines "Schluss- Rechenschaftsberichtes 17. März 2014" ‒ auch einen solchen gibt es im Akten- verzeichnis der KESB nicht. Die sehr kritischen Bemerkungen der heutigen Be- schwerdegegner gegenüber der administrativen Kompetenz der KESB sind von da her sehr wohl berechtigt, spielen aber bei der Frage der Parteientschädigung für das Verfahren des Bezirksrates nur eine höchstens indirekte Rolle. Der Schlussbericht, den die Beschwerdegegner ihrem Rechtsmittel an den Bezirksrat beilegten, muss der KESB irgend einmal zugegangen sein, denn er wurde dem angefochtenen Genehmigungsbeschluss beigefügt (KESB-act. 103). Die KESB hat ihn offenbar auch rechnerisch geprüft oder prüfen lassen, und sie erkannte ei- ne auffällige und nicht erklärte Differenz von Fr. 96'663.10 zwischen dem Schluss-Saldo der per 29. Februar 2012 abgeschlossenen Rechnung und dem Anfangssaldo der neuen Periode. Die Vormundin erklärte eine Differenz von Fr. 91'891.-- damit, dass Wertschriften in der alten Rechnung schlicht "nicht ent- halten waren" (E-mail vom 9. September 2014, nicht akturiert, aber enthalten im Faszikel KESB-act. 103). Eine Differenz von weiteren Fr. 4'766.10 zwischen ei- nem Schluss- und einem Anfangssaldo von zwei Konti soll nach Darstellung der KESB mit einer E-mail (in den Akten jedenfalls für Aussenstehende nicht auffind- baren) der Vormundin vom 11. September 2014 geklärt worden sein (act. 2 S. 5). Eine weitere Differenz von Fr. 6.-- wird von der KESB zu erklären versucht, freilich sind diese Ausführungen nicht verständlich (act. 2 S. 5 unten). Der Bezirksrat hat unangefochten und in der Sache zu Recht die Genehmi- gung der Rechnung verweigert. Diese befand sich, nur schon den erforderlichen Nachfragen der KESB zu unerklärten und unerklärlichen Differenzen nach zu schliessen, in einem beklagenswerten Zustand. Sie entbehrt so, wie sie zum Teil im Dossier liegt wesentlicher Belege. Die Vormundin hat zwar offenbar einiges nachgeliefert (KESB-act. 115 und 116). Mit der Nachlieferung könnte es sein Be- wenden haben, wenn es um irgend einen Beleg ginge, der irrtümlich vergessen gegangen war. Der Bericht, wie er auf unbekanntem Weg ins Dossier kam und wie ihn die KESB genehmigte, war aber offenkundig ungenügend, weil nicht nur das Vermögen eingestandenermassen grob falsch dargestellt war, sondern auch

- 9 - zu den Gutschriften und Belastungen keine Belege vorhanden waren (KESB- act. 103, nicht akturiertes Dokument im Faszikel). Ein "Berichtsprüfungsdienst" der KESB hat zwar seinen Stempel angebracht, neben einem Visum steht das Datum 15. April 2014, und die meisten der einzelnen Positionen in der Rechnung sind mit Bleistift abgezeichnet. Wie diese Prüfung erfolgte, und ob dafür irgend welche Belege vorlagen, bleibt damit aber unklar. Die von der KESB dem Oberge- richt nachgelieferten Unterlagen (act. 11) sind ohne Nummerierung und Verweise unbrauchbar. ‒ Die Rechnung als Teil des Berichts der Vormundin wird also voll- ständig neu aufzustellen sein, mit den richtigen Zahlen in der Eingangsbilanz, und mit Belegen nicht zur Bilanz, sondern auch zur Rechnung, wobei diese Belege einzeln nummeriert zu sein haben und mit nachvollziehbaren Verweisen auf die Rechnung versehen sein sollen. Die Mängel der Rechnung sind nun allerdings einzig der Vormundin, allen- falls ihren Hilfspersonen anzulasten. Die Vormundin ‒ und nicht die KESB ‒ ist die materielle Gegenpartei bei der Diskussion dieser Mängel. Richtig ist wie vor- stehend erwogen, und wie der Bezirksrat entschieden hat, dass die KESB den Bericht (resp. den Rechnungs-Teil) so nicht hätte genehmigen sollen. Sie hat wie dargestellt auch selber Fragen gestellt und Unterlagen einverlangt. In erster Linie basiert die Nicht-Genehmigung auf einer anderen Gewichtung der Mängel des Berichts und des Anspruches der Beteiligten auf eine einheitliche und verständli- che Rechnung durch die Rechtsmittelinstanzen. Weder wird die KESB damit zur materiellen Gegenpartei der privaten Beteiligten, noch scheint es gerechtfertigt, ihr einen besonders krassen Fehler vorzuwerfen, welche im Sinne der eingangs erwähnten Praxis eine Parteientschädigung geböte. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass auf die eventuellen Aus- führungen der Parteien zur Höhe einer Entschädigung einzugehen wäre.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegeg- ner. Angesichts der unerfreulichen Feststellungen, welche die Kammer zur (Rech- nungs-)Arbeit der Vormundin machen musste, rechtfertigt es sich gleichwohl, auf Kosten für das vorliegende Verfahren zu verzichten. Eine Parteientschädigung fällt allerdings nicht in Betracht.

- 10 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer IV des Dispositivs im angefoch- tenen Entscheid aufgehoben, und den Beschwerdegegnern wird für das Be- schwerdeverfahren vor Bezirksrat keine Entschädigung zugesprochen.

2. Für das vorliegende Rechtsmittelverfahren werden keine Kosten erhoben und wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen (unter Beilage einer Kopie der Beschwerdeantwort act. 18), an B._____ und A._____, an die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der einge- reichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit dem Streitwert von Fr. 7'298.65. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Weil versandt am: