PQ140049

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ140049-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. M. Isler. Beschluss vom 10. September 2014 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____ betreffend Erwachsenenschutzmassnahmen Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 11. Juli 2014; VO.2014.41 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andel- fingen)

- 2 - Erwägungen:

1. - 1.1 Im Juni 1999 wurde von der damaligen Vormundschaftsbehörde Win- terthur für A._____ eine Beistandschaft i.S.v. aArt. 392 Ziff. 1 ZGB und aArt. 393 Ziff. 2 ZGB errichtet. Am 13. Mai 2014 beschloss die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen (fortan nur: KESB), die Bei- standschaft unter dem neuen Recht als Vertretungsbeistandschaft mit Einkom- mens- und Vermögensverwaltung gestützt auf den Art. 394 i.V.m. Art. 395 und Art. 393 ZGB fortzusetzen. Gleichzeitig erteilte die KESB ihre Zu- stimmung zur Kündigung des Wohnungsmietvertrages von A._____, der sich seit längerem in Kliniken aufhält, und ordnete die Liquidation des Haushaltes gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB an. Der Beiständin B._____, die seit November 2012 amtet, wurden entsprechende Aufgaben aufgetragen. Die KESB eröffnete ihren Beschluss vom 13. Mai 2014 A._____ und der Beiständin. Die Eröffnung an A._____ erfolgte zweimal, zunächst mit eingeschrie- bener Postsendung und danach am 2. Juni 2014 mit A-Post (vgl. act. 8/2/3), weil A._____ die Annahme der eingeschriebenen Postsendung verweigert hatte. 1.2 Mit Eingabe vom 21. Juni 2014 beschwerte sich Rechtsanwalt X._____ na- mens A._____ beim Bezirksrat Winterthur über den Beschluss der KESB und stellte diverse Anträge zur Sache (Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Verzicht auf eine Massnahme) und zum Verfahren (u.a. Gesuch um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege). Zudem ersuchte er vorab um Aktenein- sicht bzw. Aushändigung der Akten (vgl. act. 8/1 S. 1). Dieses Ersuchen wurde im Wesentlichen damit begründet, ohne Einsicht in die Akten sei eine Begründung der Beschwerde nicht möglich. Der Bezirksrat zog in der Folge die Akten der KESB bei (vgl. act. 8/3b und act. 8/6) und erliess am 11. Juli 2014 folgendes Urteil (vgl. act. 7 [= act. 8/7 = act. 4/2] S. 4): I. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. II. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird nicht stattgegeben. III. Es werden keine Entscheidgebühren erhoben. (Rechtsmittelbelehrung/Mitteilung.)

- 3 - 1.3 Mit Schriftsatz vom 13. August 2014 (act. 2-4/16) beschwert sich Rechtsan- walt X._____ namens und mit Vollmacht (vgl. act. 3) von A._____ (fortan: der Be- schwerdeführer) bei der Kammer gegen das Urteil des Bezirksrates. Dabei stellt er im Wesentlichen die folgenden Anträge (vgl. act. 2 S. 2 – sinngemäss):

1. Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Beurtei- lung an den Bezirksrat.

2. Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Kostenbefreiung und Be- stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes) für das zweitinstanzli- che Beschwerdeverfahren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge; Auszahlung einer allfälligen Entschädigung direkt an den Rechtsvertreter. Die Akten des Bezirksrates und der KESB sind beigezogen worden. Die Sa- che erweist sich sogleich als spruchreif, weshalb sich Weiterungen erübrigen.

2. - 2.1 Der Bezirksrat nahm die Beschwerde von Rechtsanwalt X._____ als rechtzeitig entgegen. Er erwog dazu im Wesentlichen, mit der erneuten und kommentarlosen Zustellung des Beschlusses vom 13. Mai 2014 durch die KESB an den Beschwerdeführer mit A-Post sei die Beschwerdefrist nochmals ausgelöst worden (vgl. act. 7 S. 2/3). Weiter hielt der Bezirksrat im Wesentlichen fest, ge- mäss Art. 450 ZGB sei eine Beschwerde innert der 30-tägigen Frist schriftlich und begründet einzureichen. An die Begründung dürften dann, wenn es sich um eine Laienbeschwerde handle, keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Zu beurteilen sei allerdings keine Laieneingabe, sondern eine von einem Anwalt ver- fasste Eingabe. Diesem wäre es zuzumuten gewesen, bei der KESB Aktenein- sicht zu verlangen, bevor er die Eingabe verfasste, und innert Frist eine begrün- dete Eingabe einzureichen. Auf die Beschwerde sei deshalb infolge Unbegrün- detheit nicht einzutreten (vgl. a.a.O., S. 3). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies der Bezirksrat wegen "Aussichtslosigkeit" der Beschwerde ab und verzichtete aus "Billigkeitsgründen" auf das Erheben von Entscheidgebühren (vgl. a.a.O.).

- 4 - 2.2 Der Beschwerdeführer lässt im Wesentlichen geltend machen, aufgrund der nochmaligen Zustellung des Beschlusses vom 13. Mai 2014 per A-Post habe die Beschwerdefrist frühestens mit dem 4. Juni 2014 zu laufen begonnen und frühes- tens mit dem 3. Juli 2014 geendet (vgl. act. 2 S. 4). Er habe Rechtsanwalt X._____ im Juni 2014 mit der Sache betraut und dieser habe dann unverzüglich am

21. Juni 2014 beim Bezirksrat Beschwerde erhoben, zwecks deren Begründung um Akteneinsicht ersucht und allenfalls um die Ansetzung einer Nachfrist zur ma- teriellen Begründung. Der Bezirksrat habe auf die Eingabe vom 21. Juni 2014 hin die Akten der KESB beigezogen, ihm keine Einsicht in diese gewährt und darauf- hin den angefochtenen Entscheid erlassen (vgl. a.a.O., S. 4 f.). Der Bezirksrat habe ihm damit keine Chance gelassen, sich gegen den Entscheid vom 13. Mai 2014 – in einer höchstpersönlichen Sache – zur Wehr zu setzen. Mit der Verwei- gerung der Akteneinsicht sei es ihm auch verunmöglicht worden, seine Be- schwerde noch näher zu begründen. Es liege eine schwere Verletzung des recht- lichen Gehörs vor, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führe (vgl. a.a.O., S. 6). Hinzu komme, dass ebenfalls die KESB seinem Rechtsvertreter mit Entscheid vom 25. Juli 2014 die Einsicht in die Akten verwehrt habe, mit der Be- gründung, die Vollmacht legitimiere seinen Vertreter nicht zur Akteneinsicht; zu- dem sei er – der Beschwerdeführer – möglicherweise hinsichtlich der Mandatie- rung eines Anwalts nicht urteilsfähig (vgl. a.a.O., S. 5). 2.3 - 2.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst u.a. das Recht auf Vertre- tung bzw. Verbeiständung in einem Verfahren sowie das Recht auf Akteneinsicht. Er ist insoweit formeller Natur. Er umfasst zudem materiell gesehen das Recht da- rauf, dass sich ein Gericht mit dem Anliegen einer Partei (deren Klage bzw. Rechtsmittel und deren Anträgen) im prozessrechtlich vorgegebenen Rahmen ernsthaft auseinandersetzt, und enthält insoweit zugleich einen Anspruch auf Ent- scheidbegründung. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet gemäss ein- schlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung einen schweren Verfahrensman- gel. Entscheide, die unter Verletzung des Anspruches zu Stande gekommen sind, leiden dementsprechend an einem schweren Mangel und sind grundsätzlich auf-

- 5 - zuheben, unbeschadet dessen, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre oder nicht. Eine Heilung der Verletzung des Gehörsanspruches ist – wiederum gemäss einschlägiger höchstrichterlicher Praxis – im Rechtsmittel- verfahren an sich möglich, aber nur in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn ers- tens die Verletzung des Anspruchs als solche nicht gravierend ist und zweitens die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz verfügt. Fehlt es nur schon an einer dieser zwei Voraussetzungen, bleibt es beim Grund- satz der Aufhebung des Entscheides. 2.3.2 Der Bezirksrat hat richtig erkannt (vgl. act. 7 S. 2/3), dass die 30-tägige Frist zur Beschwerde gegen den Beschluss der KESB vom 13. Mai 2014 mit der zwei- ten, kommentarlosen Zustellung des Beschlusses zu laufen begann. Aufgrund der Akten ist erstellt (und es wird das vom Beschwerdeführer auch anerkannt), dass der Beschluss der KESB am Montag, 2. Juni 2014 der Post übergeben worden war und daher die Zustellung in Form einer A-Post-Sendung an den Beschwerde- führer frühestens am Dienstag, 3. Juni 2014 erfolgen konnte. Dass sich bei der Zustellung irgendwelche postalischen Verzögerungen ereignet hätten, ist auf- grund der Akten nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dar- getan (und es hat das daher als erstellt zu gelten). Im Einklang mit der Sachdar- stellung des Beschwerdeführers, die nach dem Dargelegten wiederum als erstellt gelten darf, erfolgte die Zustellung somit am 3. Juni 2014 und begann die Be- schwerdefrist gemäss Art. 142 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 450f ZPO und § 40 Abs. 3 EG KESR mit dem Mittwoch, 4. Juni 2014 zu laufen. Die Frist endete demzufolge mit dem Donnerstag, 3. Juli 2014. Die am 21. Juni 2014 verfasste und am 23. Ju- ni 2014 beim Bezirksrat eingegangene Beschwerde (vgl. act. 8/1, S. 1) erwies sich daher als rechtzeitig. Richtig erkannt hat der Bezirksrat weiter, dass innert der 30-tägigen Frist die Beschwerde schriftlich und begründet einzureichen war (vgl. act. 7 S. 3 und dazu Art. 450 Abs. 3 ZGB). Ergänzend ist dem anzufügen, dass es sich bei der Be- schwerdefrist, geregelt in Art. 450b Abs. 1 ZPO, um eine gesetzliche Frist handelt, die nicht erstreckt werden kann (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 450f ZGB und § 40 Abs. 3 EG KESR).

- 6 - Erkannt hat der Bezirksrat überdies, dass die Beschwerde von Rechtsanwalt X._____ als Vertreter des Beschwerdeführers eingereicht wurde, weist er doch im angefochtenen Entscheid gerade darauf hin (vgl. act. 7 S. 3: keine Laieneingabe) und nahm er Rechtsanwalt X._____ zudem im Rubrum als Vertreter auf. An der Vertretungsmacht von Rechtsanwalt X._____ und an der Urteilsfähigkeit des Be- schwerdeführers, einen Vertreter bestellen zu können, zweifelte der Bezirksrat demnach nie (hätten solche Zweifel bestanden, wäre es Sache des Bezirksrates gewesen, Art. 69 Abs. 1 ZPO zu beachten und dem Beschwerdeführer Gelegen- heit einzuräumen, einen Vorschlag zum Vertreter einzubringen). Im Einklang da- mit wurde am 23. Juni 2014 denn auch ein Telefongespräch mit Rechtsanwalt X._____ als Vertreter des Beschwerdeführers geführt (vgl. act. 8/3a). 2.3.3 Aufgrund der Beschwerdeschrift (act. 8/1) konnte der Bezirksrat zudem un- schwer erkennen, dass Rechtsanwalt X._____ geltend machte, er sei erst jüngst mandatiert worden, habe die Beschwerdeschrift unverzüglich erstellt, allerdings ohne Akten. Daher stelle er den Antrag auf Akteneinsicht (möglichst schnelle Aushändigung der Akten; vgl. act. 8/1 S. 1). Der Bezirksrat hat diesen Antrag bis zum 11. Juli 2014 sowie im Entscheid vom 11. Juli 2014 weder formell noch we- nigstens informell behandelt, worin bereits für sich allein genommen eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs liegt. Auch wenn es sodann zutrifft, dass eine anwaltlich vertretene Partei nicht als unbeholfen bezeichnet werden kann, gebot der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) unter den gegebenen Umständen wenigstens eine informelle Be- handlung des Gesuchs um Akteneinsicht durch den Bezirksrat, etwa im Telefon- gespräch vom 23. Juni 2014 mit dem Hinweis, die Akten befänden sich noch bei der KESB (vgl. auch BGer Urteil 5A_897/2013 vom 8. Juli 2014) und seien dort einzusehen. Mit dieser gegen Treu und Glauben verstossenden Versäumnis be- gnügte sich der Bezirksrat allerdings nicht. Zwei Tage nach dem Telefonat, näm- lich am 25. Juni 2014, zog er überdies die Akten der KESB (vgl. act. 8/3b) zu sei- nen Verfahrensakten bei, so dass der Beschwerdeführer nach dem 30. Juni 2014 (vgl. act. 8/6), aber noch während laufender Frist, auch bei der KESB keine Ein- sicht mehr hätte nehmen können. Bringt der Beschwerdeführer heute der Sache nach vor, der Bezirksrat habe ihm gar keine Chance gelassen, seine Beschwerde

- 7 - innert Frist und mit Hilfe der Akten der KESB noch ausreichend zu begründen, kann dem eine gewisse Evidenz nicht abgesprochen werden und es bleibt eine schwere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör festzustellen, die im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht mehr geheilt werden kann. Das führt zur Aufhebung des Entscheides vom 11. Juli 2014 und zur Rückweisung der Sache an den Bezirksrat zur weiteren Behandlung der Sache und neuen Ent- scheidung. 2.3.4 Mit der Rückweisung wird das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren wieder in den Stand versetzt, in dem es sich vor der Gehörsverletzung befunden hat. Das Gesuch um Akteneinsicht hätte bei korrektem Vorgehen des Bezirksrates am

23. Juni 2014 behandelt werden können bzw. sollen, also noch während der bis zum 3. Juli 2014 laufenden Beschwerdefrist. Demgemäss läuft dem Beschwerde- führer eine entsprechende Frist, um beim Bezirksrat die Akten (auch der KESB) einzusehen und seine Beschwerde zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zu- stellung der Akten an den Vertreter des Beschwerdeführers zur Einsichtnahme durch den Bezirksrat. Nach Ablauf der Frist wird der Bezirksrat über die Sache neu zu entscheiden haben aufgrund der dannzumal vorliegenden Anträge und Akten.

3. Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung wegen Gutheissung der Be- schwerde) sind für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren keine Gerichts- kosten zu erheben. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von den Gerichtskosten im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren ist daher gegen- standslos geworden und abzuschreiben. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers i.S. des Art. 117 ZPO ist aufgrund der Akten ohne Weiteres gegeben. Die Beschwerde erwies sich sodann – wie ge- sehen – nicht als aussichtslos im Sinne des Gesetzes. Der Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsbeistandes steht insofern nichts entgegen und sie erweist sich mit Blick auf den Verfahrensgegenstand ebenfalls angebracht i.S. des Art. 118 Abs. 1 ZPO.

- 8 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren (Befreiung von Gerichtskosten) wird abgeschrieben.

2. Dem Beschwerdeführer wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 11. Juli 2014 aufgehoben und es wird die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Bezirksrat Winterthur zurückgewiesen.

4. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erho- ben.

5. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Beschwerde- führers für das zweitinstanzliche Verfahren wird später in einem separaten Beschluss festgesetzt.

6. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich), ferner hinsichtlich Dispositiv Ziffer 2 an Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____, … [Adresse], so- wie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Win- terthur, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 - Dies ist in der Hauptsache ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: