PP240007

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP240007-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 25. Juni 2024 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer gegen

1. B._____ GmbH,

2. ... Beschwerdegegnerin betreffend Forderung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Januar 2024; Proz. FV230088

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Nach eigener Darstellung buchte A._____ (Kläger und Beschwerdeführer, nachfolgend Beschwerdeführer) bei der B._____ GmbH (Beklagte 1 und Be- schwerdegegnerin, nachfolgend Beschwerdegegnerin) eine Flugreise von Zürich nach Addis Adeba/Äthiopien und zurück gegen Belastung des Flugmeilenkontos im Umfang von 70'000 Flugmeilen. Von Addis Abeba reiste er mit einer Drittge- sellschaft weiter nach Madagaskar und zurück nach Addis Abeba. Er flog am

16. Juli 2022 in Zürich ab (Strecke Zürich-Mailand/Italien durchgeführt durch C._____, Strecke Mailand-Addis Abeba durchgeführt durch die D._____ [Be- klagte 2]) und kehrte am 15. August 2022 zurück (Strecke Addis Abeba-Wien/Ös- terreich durchgeführt durch die Beklagte 2, Strecke Wien-Zürich durchgeführt durch E._____). Das aufgegebene Reisegepäck wurde beim Umstieg in Mailand nicht weiterbefördert und gelangte auf Umwegen am 22. August 2022 wieder nach Zürich, wo es von ihm am 28. August 2022 abgeholt wurde. Der Beschwer- deführer ist der Ansicht, die ganze Reise sei wertlos geworden, weil ihm während der ganzen Ferien nur das Handgepäck zur Verfügung gestanden sei (act. 38 S. 2 f.; vgl. act. 1 S. 2 f.). 1.2. Am 13. Juli 2023 leitete der Beschwerdeführer beim Einzelgericht, 5. Abtei- lung, des Bezirksgerichtes Zürich eine unbegründete Klage ein (act. 1). Er ver- langte von der Beschwerdegegnerin Minderung des Entgelts im vereinbarten Ge- samtumfang von 70'000 Flugmeilen. Von der Beklagten 2 verlangte er zunächst Schadenersatz im Umfang von USD 175.00 samt Zins von 5 Prozent ab Zustel- lung der Klage, modifizierte das Begehren aber im Laufe des Verfahrens, ver- langte die Kenntnisnahme von der Zahlung von USD 175 der Beklagten 2 an ihn und von seinem Verzicht auf dem eingeklagten Verzugszins sowie die Abschrei- bung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (act. 21, act. 25, Prot. VI S. 6). In der Folge forderte das Einzelgericht den Beschwerdeführer mit Verfügung vom

11. August 2023 auf, sich zur Bezifferung des Streitwertes und der Trennung des Verfahrens zu äussern. Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Be-

- 3 - zeichnung einer Zustelladresse in der Schweiz angesetzt (act. 3). Unter dem

20. September 2023 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (act. 6) und die Beschwerdegegnerin teilte eine Zustelladresse mit und erhob zu- gleich eine Unzuständigkeitseinrede (act. 9). Mit Verfügung vom 29. Septem- ber 2023 setzte das Einzelgericht dem Beschwerdeführer sodann Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses und der Beschwerdegegnerin Frist zur Nachrei- chung einer Vollmacht betreffend die rechtsgültige Vertretung durch ihre Vertrete- rin an (act. 12). Nachdem der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Okto- ber 2023 zur Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdegegnerin Stellung genom- men, den Kostenvorschuss geleistet (act. 14-15) und die Beschwerdegegnerin am

23. Oktober 2023 eine Vollmacht der Vertreterin eingereicht hatte (act. 16-17), lud das Einzelgericht die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 6. Dezember 2023 vor (act. 18). Das Verschiebungsgesuch der Beschwerdegegnerin vom 27. No- vember 2023 wurde abgewiesen (act. 20 und act. 23). Mit Eingabe vom 5. De- zember 2023 nahm die Beschwerdegegnerin sodann zur Klage Stellung (act. 24) und blieb (wie auch die Beklagte 2) der Hauptverhandlung vom 6. Dezem- ber 2023 unentschuldigt fern (Prot. VI S. 5 ff.). Mit Verfügung vom 11. Ja- nuar 2024 (act. 28 = act. 38) trat das Einzelgericht auf die Klage gegen die Be- schwerdegegnerin nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1), schrieb die Klage gegen die Be- klagte 2 ab (Dispositiv-Ziffer 2), setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 885.-- fest (Dispositiv-Ziffer 3), auferlegte die Kosten im Umfang von Fr. 848.60 dem Be- schwerdeführer und im Umfang von Fr. 36.40 der Beklagten 2 (Dispositiv-Ziffer 4) und sprach keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziffer 5). 1.3. Gegen die Verfügung vom 11. Januar 2024 erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. März 2024 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 34), mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Es seien die Dispositiv-Ziffern der Erledigungsverfügung vom 11. Ja- nuar 2024 wie folgt aufzuheben:

- Ziffern 1, 3 und 5 vollumfänglich;

- Ziffer 4 insoweit sie dem Beschwerdeführer Gerichtskosten auferlegt und der Beschwerdegegnerin keine Rückerstattungspflicht im Betrag von CHF 848.60 auferlegt.

- 4 - und es sei (Hauptstandpunkt) die Beschwerdegegnerin zu verpflichten dem Beschwerdeführer 70'000 Prämienmeilen auf sein B._____ Meilenkonto … [Kontonummer] gutzuschreiben. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Subeventualiter: Es sei Ziffer 4 des Dispositivs der Erledigungsverfügung vom

11. Januar 2024 aufzuheben insoweit dem Beschwerdeführer Gerichtskosten in einem CHF 212.15 übersteigenden Betrag auferlegt werden.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin bzw. der Staatskasse." Der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Beklagten 2 (Dispositiv-Ziffer 2) blieb unangefochten. 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-32). Der dem Be- schwerdeführer mit Verfügung vom 12. März 2024 auferlegte Prozesskostenvor- schuss in Höhe von Fr. 850.-- wurde fristgerecht geleistet (act. 39-41). Auf weitere prozessleitende Anordnungen wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen- heiten mit einem Streitwert unter Fr. 10'000.-- ist die Beschwerde zulässig (Art. 308 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass die Beschwerde zudem (zu begrün- dende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Neue Anträge, Tatsachen und Be- weismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 1. März 2024 (Datum Posttempel) wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht (act. 29 und act. 34). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. So-

- 5 - weit die Beschwerde indes neue Behauptungen oder Beweismittel enthält, sind diese auf Grund des geltenden Novenausschlusses nicht zu berücksichtigen. 2.3. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unange- messenheit soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (ZK ZPO-Freiburghaus/Af- heldt, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 3 f. i.V.m. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 36). Die Beschwerdeinstanz greift aber nur mit einer gewissen Zurück- haltung in einen wohl überlegten und vertretbaren Ermessensentscheid der Vorin- stanz ein (vgl. OGer ZH PA160029 vom 28. November 2016, E. 4.2; PC150063 vom 14. Januar 2016, E. II./3; PC110002 vom 8. November 2011, E. 3 m.w.H. = ZR 111 [2012] Nr. 53 S. 161 f.). 2.4. Die Beschwerdeinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien einge- hend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung sei- nes Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. statt vieler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). 3. 3.1. Die Vorinstanz begründete den Nichteintretensentscheid mit der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. Sie erwog zusammengefasst, es sei unbestritten, dass die Reise des Beschwerdeführers privaten Zwecken gedient habe und die Beschwer- degegnerin ihre Leistungen im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit angeboten habe. Der Beschwerdeführer habe Wohnsitz in Zürich/Schweiz und die Beklagte habe ihren Sitz in F._____/Deutschland. Beide Länder seien Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (LugÜ, SR 0.275.12) und ge- mäss Art. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art. 60 Ziff. 1 lit. a LugÜ sei die Klage gegen die Be-

- 6 - schwerdegegnerin grundsätzlich an deren Sitz, also in F._____ zu erheben. Ein Gerichtsstand in Zürich ergebe sich nicht aus Art. 16 Ziff. 1 LugÜ, weil aussch- liesslich eine Flugreise gebucht worden sei und damit keine Verbrauchersache gemäss Art. 15 Ziff. 3 LugÜ vorliege. Das wäre nur der Fall, wenn mit der Reise ein Pauschalpreis für kombinierte Beförderungs- und Unterbringungsleistungen vereinbart worden wäre. Die Teilnahme an einem Treueprogramm mache einen gebuchten Flug nicht zu einer Pauschalreise. Ein Gerichtsstand in Zürich ergebe sich auch nicht aus Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ, denn Erfüllungsort sei Zürich-Flugha- fen, von wo der Beschwerdeführer abgereist und wohin er auch wieder zurückge- reist sei. Zudem ergebe sich kein Gerichtsstand am Ort der Zweigniederlassung gemäss Art. 5 Ziff. 5 LugÜ, weil die Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin in G._____ im Bezirk H._____ liege. Schliesslich sei nicht auf das Argument der Beschwerdegegnerin einzugehen, dass der Gerichtsstand gemäss den Allgemei- nen Teilnahmebedingungen des B._____-Programmes in F.______ liege, weil diese säumig gewesen sei und ihre schriftlichen Eingaben nicht zu berücksichti- gen seien. Gemäss der massgeblichen Behauptung des Beschwerdeführers sei der Vertrag telefonisch und ohne Hinweis auf die Allgemeinen Teilnahmebedin- gungen geschlossen worden, weshalb diese nicht Vertragsbestandteil geworden seien und die darin enthaltene Gerichtsstandsklausel unwirksam sei (act. 38 S. 6 f.). 3.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe infolge der unbegründeten Klage nicht sogleich zu einer Verhandlung vorge- laden, sondern gemäss Art. 246 Abs. 2 ZPO einen Schriftenwechsel angeordnet, indem sie eine Verfahrenstrennung in den Raum gestellt, dem Beschwerdeführer Fristen zur Stellungnahme dazu und zur örtlichen Zuständigkeit angesetzt und die ungefragte Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 20. September 2023 zu den Akten genommen und nicht aus dem Recht gewiesen habe. Deshalb könne die Vorinstanz nicht erst in der Erledigungsverfügung zum Nachteil des Beschwerde- führers dafürhalten, die schriftliche Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdegeg- nerin sei als Folge von deren Säumnis nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerde- gegnerin sei zwar an der Hauptverhandlung, nicht aber während des Schriften- wechsels zur Zuständigkeitsfrage säumig gewesen. Im Zuständigkeitspunkt habe

- 7 - die Beschwerdegegnerin am Verfahren teilgenommen, womit eine Zuständigkeits- prüfung nur bei Vorliegen einer ausschliesslichen Zuständigkeit von Amtes wegen erfolge. Ein ausschliesslicher Gerichtsstand nach Art. 22 LugÜ liege jedoch nicht vor, was die Möglichkeit der Einlassung nach Art. 24 LugÜ eröffne. Die Einlas- sung habe die Vorinstanz aber in unrichtiger Rechtsanwendung nicht geprüft (act. 34 S. 5 f.). Ausserhalb des Bereichs der amtswegigen Überprüfung, sei die Prüfung einer Unzuständigkeitseinrede auf die von der beklagten Partei einge- brachten tatsächlichen und rechtlichen Argumente zu beschränken. Im darüber hinausgehenden Umfang liege eine partielle Einlassung vor. Die Beschwerdegeg- nerin habe die Unzuständigkeit der Vorinstanz einzig qua Gerichtsstandsklausel in ihren Allgemeinen Teilnahmebedingungen begründet. Bei richtiger Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung ergebe sich, dass der Gerichtsstand F._____ nicht greife, weil mit dem Verweis auf den EWR auch auf den Geltungsbereich des LugÜ abgestellt werde. Somit akzeptiere die Beschwerdegegnerin, dass ein Nicht-Kaufmann mit Wohnsitz in einem LugÜ-Staat die Beschwerdegegnerin in ei- nem LugÜ-Vertragsstaat ausserhalb Deutschlands einklagen könne. Weiter ver- fange die Gerichtsstandsklausel als Folge des Wohnsitzes des Beschwerdefüh- rers in einem LugÜ-Staat nach Massgabe von Art. 17 LugÜ in einer Verbraucher- sache nicht und alle übrigen Begründungen für eine örtliche oder internationale Unzuständigkeit der Vorinstanz würden von der Beschwerdegegnerin nicht ange- rufen, weswegen sie für die Beurteilung der Zuständigkeitsfrage ausser Betracht fallen würden. Mit der Anrufung ihrer Allgemeinen Teilnahmebedingungen im Rahmen der Zuständigkeitsfrage stelle sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die streitgegenständliche Beförderungsleistung für die Beurtei- lung der Zuständigkeitsfrage nicht relevant sei, und verzichte daher nach Treu und Glauben auf die Anrufung von Art. 15 Ziff. 3 LugÜ. Die Beschwerdegegnerin mache auch zu Recht nicht geltend, dass es sich beim Beschwerdeführer um ei- nen Kaufmann handle. Auf Grund einer Auslegung nach Treu und Glauben ak- zeptiere die Beschwerdegegnerin, dass es sich um eine Verbrauchersache handle, dass sie von Verbrauchern nicht am ansonsten vereinbarten Gerichts- stand eingeklagt werden müsse und dass eine (internationale und örtliche) Zu- ständigkeit nach Massgabe von Art. 16 Ziff. 1 LugÜ am Ort, an dem der Verbrau-

- 8 - cher seinen Wohnsitz hat, gegeben sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich auf das Verfahren vor der Vorinstanz international und örtlich eingelassen (act. 34 S. 6 ff.). Die Beschwerdegegnerin habe rechtsgültig auf die Anrufung von Art. 15 Ziff. 3 LugÜ verzichtet und mithin den Konsumentengerichtsstand am Wohnsitz der Beschwerdeführers anerkannt. Im Übrigen sei "Flugbeförderung" nicht einmal im Ansatz ein charakteristisches Merkmal der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien. Es sei auch unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin selber keine Beförderungsleistungen durchführe. Art. 15 Ziff. 3 LugÜ gelte aber nur für reine Beförderungsverträge und sei auch nicht auf Minderungsansprüche für Flugbeför- derungsleistungen anzuwenden (act. 34 S. 10 ff.). 4. 4.1. Gestützt auf diese Ausführungen ist vorab festzuhalten, dass sich im vorlie- genden Verfahren die internationalen Zuständigkeit unbestrittenermassen nach den einschlägigen Bestimmungen des LugÜ richtet, und dass keine ausschliessli- che Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ gegeben ist. Demnach prüft das angerufene Gericht von Amtes wegen seine Zuständigkeit und erklärt sich für unzuständig, wenn sich die beklagte Partei auf das Verfahren nicht eingelassen hat oder die Zuständigkeit nicht nach den Bestimmungen des LugÜ gegeben ist (Art. 26 Abs. 1 LugÜ). Die Einlassung ist in Art. 24 LugÜ geregelt und bedeutet das vorbe- haltlose Verhandeln der beklagten Partei vor einem an sich international unzu- ständigen Gericht. Vorausgesetzt ist also, dass sich die beklagte Partei am Ver- fahren beteiligt und spätestens beim ersten Verteidigungsmittel zur Hauptsache (im vereinfachten Verfahren die schriftliche Stellungnahme oder der erste Partei- vortrag gemäss Art. 245 ZPO) keine Unzuständigkeitseinrede erhoben hat. Dabei muss die Zuständigkeit nicht ausdrücklich bestritten werden. Es genügt, wenn aus der Stellungnahme erkennbar ist, dass sich diese (auch) gegen die Zuständigkeit richtet (BSK LugÜ-BERGER, 3. Aufl. 2024, Art. 24 N 3 und N 30-33). 4.2. Demnach ist zunächst zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegnerin auf das Verfahren eingelassen hat. Die Vorinstanz hat zu Beginn des Verfahrens mit Ver- fügung vom 11. August 2023 unter anderem die Beschwerdegegnerin aufgefor- dert eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen (act. 3). Dieser Aufforde-

- 9 - rung kam die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 20. September 2023 innert Frist nach (act. 9 und act. 13). Gleichzeitig machte die Beschwerdegegnerin gel- tend, die Vorinstanz sei für den vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beschwerde- gegnerin nicht zuständig; der Gerichtsstand sei F._____. Damit hat die Beschwer- deführerin noch vor einem möglichen ersten Verteidigungsmittel zur Hauptsache und damit rechtzeitig eine Unzuständigkeitseinrede erhoben und es liegt keine Einlassung gemäss Art. 24 LugÜ vor. 4.3. Die Vorinstanz hat folglich in korrekter Anwendung von Art. 26 LugÜ ihre Zu- ständigkeit von Amtes wegen geprüft (BSK LugÜ-MABILLARD, 3. Aufl. 2024, Art. 26 N 9). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss nach dem Gesag- ten eine Unzuständigkeitseinrede an und für sich nicht begründet werden und die Prüfung wird nicht auf die von der Beschwerdegegnerin genannten Gründe be- schränkt. Eine Begründung mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten stellt le- diglich sicher, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit tatsächlich ent- sprechend den Anträgen überprüft (BSK LugÜ-MABILLARD, 3. Aufl. 2024, Art. 26 N 11). Grundsätzlich hat sich aber das Gericht von seiner Zuständigkeit zu über- zeugen, wobei Verdachtsmomente, wonach die Zuständigkeit doch fehlen könnte, aufzugreifen sind. Wie das angerufene Gericht zu seiner Überzeugung kommt, wird durch die entsprechende lex fori, also hier nach Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO bestimmt (BGer 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013, E. 4.2; BSK LugÜ-MA- BILLARD, 3. Aufl. 2024, Art. 26 N 35). Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzung der örtlichen Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) erfüllt ist. Diese amtswegige Prüfung enthebt die Parteien grundsätzlich weder der Beweislast noch davon, an der Sammlung des Prozess- stoffes aktiv mitzuwirken, dem Gericht das in Betracht fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen. Die anwendbare Untersu- chungsmaxime wirkt sich allerdings asymmetrisch auf die Parteien aus. Während für den Kläger weiter die gewöhnliche Verhandlungsmaxime gilt und das Gericht nicht von sich aus nach den Tatsachen forscht, welche die Zulässigkeit der Klage berühren, wird dem Beklagten die Bestreitungslast abgenommen. Das Gericht er- forscht klagehindernde Sachumstände von Amtes wegen, wobei es auch verspä- tet bekannt gewordene Tatsachen berücksichtigt (BGer 4A_94/2020 vom

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12. Juni 2020, E. 4.2 f.; BGer 4A_229/2017 vom 17. Dezember 2017, E. 3.4; BGer 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013, E. 4.3). 4.4. Die Vorinstanz überprüfte ihre Zuständigkeit daher zutreffend umfassend ge- stützt auf die Vorbringen des Beschwerdeführers. Wie der Beschwerdeführer zu Recht anmerkt, sind nach dem vorstehend Gesagten grundsätzlich auch die dies- bezüglichen Ausführungen der Beschwerdegegnerin in den Eingaben vom

20. September 2023 und 5. Dezember 2023 (act. 9 und act. 24) zu beachten. Die spätere Säumnis der Beschwerdegegnerin in der Hauptverhandlung und deren Rechtsfolgen mit einer allfälligen Nichtberücksichtigung der Eingaben, wie die Vorinstanz dafür hält (vgl. act. 38 S. 7), betreffen die Entscheidfindung in der Sa- che und nicht die Prüfung der Prozessvoraussetzungen (vgl. PAHUD, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, N 5). 4.5. Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung schloss die Vorinstanz des Weiteren zu Recht, dass weder die allgemeinen noch die besonderen Vorschriften des LugÜ (i.c. Art. 2 Abs. 1 LugÜ und Art. 5 Ziff. 1 lit. a sowie Ziff. 5 LugÜ) einen Ge- richtsstand in Zürich begründen. Das beanstandet der Beschwerdeführer auch nicht. Zu prüfen bleibt, ob es sich vorliegend um eine Verbrauchersache handelt, der Ausschluss von Art. 15 Ziff. 3 LugÜ mangels Vorliegen eines Beförderungs- vertrages nicht anwendbar ist und sich die Zuständigkeit der Vorinstanz auf Grund des Wohnsitzes des Beschwerdeführers in Zürich aus Art. 16 Ziff. 1 LugÜ ergibt. 4.5.1. Die speziellen Zuständigkeitsvorschriften für Verbrauchersachen gemäss Art. 15 ff. LugÜ setzen voraus, dass der Beklagte seinen Wohnsitz bzw. eine Nie- derlassung in einem Vertragsstaat hat, dass eine Vertragsbeziehung zwischen ei- nem privaten Endverbraucher und einer beruflich oder gewerblich tätig werden- den Person vorliegt und es sich beim Vertrag um (lit. a) ein Abzahlungsgeschäft oder (lit. b) einen drittfinanzierten Kauf handelt oder (lit. c) der Vertrag unter die im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgeübte oder eine darauf ausgerichtete beruf- liche oder gewerbliche Tätigkeit fällt (BSK LugÜ-GEHRI, 3. Aufl. 2024, Art. 15 N 7 f. und N 13). Davon ausgeschlossen sind nach Art. 15 Abs. 3 LugÜ Beförde- rungsverträge, soweit es sich nicht um eine Pauschalreise (kombinierte Beförde- rungs- und Unterbringungsleistung zum Pauschalpreis) handelt, weil sie durch

- 11 - zahlreiche Übereinkommen einem ganzen System von Sonderregelungen unter- liegen (BSK LugÜ-GEHRI, 3. Aufl. 2024, Art. 15 N 114). 4.5.2. Der Ausschluss gemäss Art. 15 Abs. 3 LugÜ setzt also keinen reinen Beför- derungsvertrag voraus, wie es der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. act. 25 S. 3 f. und act. 34 S. 12). Massgebend ist, dass der Beförderungsvertrag nicht mit einer Unterbringungsleistung zu einem Pauschalpreis kombiniert ist. Im Rahmen dessen genügt es, dass die für die Streitigkeit massgebliche Vertragsleistung eine Beförderung ist. Der Beschwerdeführer machte bei der Vorinstanz geltend und bestreitet auch im Berufungsverfahren nicht, dass dem streitgegenständlichen Flug ein Beförderungsvertrag zu Grunde liegt (act. 25 S. 3; Prot. Vi S. 7 und act. 34 S. 11 ff.). Zudem wurde nicht behauptet, dass mit der Beförderung eine Unterbringungsleistung kombiniert wurde (vgl. Prot. Vi S. 6). Bereits damit sind nach dem Gesagten die Voraussetzungen für den Ausschluss gemäss Art. 15 Abs. 3 LugÜ erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers ohne Belang, dass die Beförderungsleistung im Rahmen des B._____ Treueprogramms gebucht wurde, (allenfalls) ein Innominatkontrakt vor- liegt und mit den Treuepunkten auch andere Leistungen hätten erworben werden können (vgl. act. 25 S. 3 und act. 34 S. 11 f.). Daher ist mit der Vorinstanz festzu- stellen, dass sich ihre Zuständigkeit auch nicht aus Art. 16 Ziff. 1 LugÜ ergibt. 4.6. Abschliessend ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich eine Zu- ständigkeit der Vorinstanz auch nicht gestützt auf die Gerichtsstandsklausel in Zif- fer 4.5 der allgemeinen Teilnahmebedingungen der Beklagten ergeben würde, da diese einzig einen Gerichtsstand in F._____ positiv verankert. Insoweit kann auch offen bleiben, ob die Gerichtsstandsklausel in Übereinstimmung mit Art. 23 LugÜ gültig vereinbart wurde. 4.7. Im Ergebnis ist der angefochtene Nichteintretensentscheid mangels örtlicher Zuständigkeit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist im Hauptstandpunkt (Rechtsbegehren Ziff. 1) bereits deshalb abzuweisen und es erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen in materieller Hinsicht (act. 35 S. 7-10) sowie den weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers in die- sem Zusammenhang (vgl. act. 34 S. 15 ff.).

- 12 - 5. 5.1. Im Eventualstandpunkt (Rechtsbegehren Ziff. 2) verlangt der Beschwerde- führer, die Entscheidkosten seien lediglich in Höhe von Fr. 212.15 ihm aufzuerle- gen und der Restbetrag von Fr. 636.45 sei dem Kanton zu überbinden. Zur Be- gründung führt er im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe den Nichteintreten- sentscheid nicht direkt nach dem Schriftenwechsel zur Zuständigkeitsfrage gefällt und so unnötige Aufwendungen für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung sowie die Begründung des Entscheides hinsichtlich des an- wendbaren Rechts und der materiellen Rechtslage verursacht (act. 34 S. 3 und S. 14 f.). 5.2. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr ausgehend vom Streitwert der Klage gegen die Beschwerdegegnerin in Höhe von Fr. 4'000.-- auf Fr. 848.60 fest und auferlegte sie vollumfänglich dem unterliegenden Beschwerdeführer (act. 38 S. 11). Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr entspricht gerundet der Grundgebühr gemäss § 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG (Fr. 850.--). Ermässigungs- oder Erhöhungsgründe wurden ermessensweise nicht zur Anwen- dung gebracht. Dies beanstandet der Beschwerdeführer auch nicht. Eine diesbe- züglichen Überprüfung durch die zweite Instanz würde nach dem Gesagten aber ohnehin mit grosser Zurückhaltung erfolgen (vgl. E. 2.3. vorstehend). Vielmehr geht es dem Beschwerdeführer darum, dass die Kosten im genannten Umfang aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegt werden, weil weder eine Partei noch Dritte sie veranlasst hätten, wie es Art. 107 Abs. 2 ZPO statuiert. Das setzt im Sinne einer regelrechten Justizpanne indes eine krasse Fehlleistung der Vorin- stanz voraus, die eine Kostenauflage an die Parteien als unbillig erscheinen las- sen würde. Blosse Fehler, welche weder einer Partei noch Dritten angelastet wer- den können, vermögen nicht zu genügen (OGer/ZH RB180004 vom 6. Au- gust 2018, E. 3.3 = ZR 117/2018 Nr. 55 S. 229 f. mit Hinweis auf BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4; BGer 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012, E. 4.4.2; BGer 5A_61/2012 vom 23. März 2012, E. 4). Ein solcher gravierender Fehler, der eine Kostenauflage an den Kanton rechtfertigen würde, ist vorliegend nicht ersichtlich, selbst wenn die Vorinstanz das Verfahren allenfalls hätte abkür-

- 13 - zen können. Die Kostenauflage erfolgte rechtmässig nach Massgabe des Unter- liegens in Übereinstimmung mit dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO verankerten Grund- satz. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 6. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens hat ausgangsgemäss der Be- schwerdeführer zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestset- zung bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Die Gebühr richtet sich sodann nach Massgabe dessen, was vor der Beschwerdeinstanz noch im Streit ist (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Ausgehend von einem Verfahrensstreitwert von Fr. 4'000.-- (vgl. act. 35 S. 4 und S. 11) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 2, § 4 und § 12 GebV OG auf Fr. 850.-- festzusetzen und dem Beschwerdeführer aufzuerle- gen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, und der Beschwerdegegnerin nicht mangels ihr entstan- dener Umtriebe, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 850.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss bezogen.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 34, sowie an das Einzelgericht, 5. Abteilung, des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: