PP210054

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP210054-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss und Urteil vom 11. März 2022 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch B._____ gegen C._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin betreffend Widerspruchsklage Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Oktober 2021; Proz. FV210026

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Mit Eingabe vom 1. August 2021 (act. 3) meldete die Klägerin und Be- schwerdeführerin (nachfolgend: Drittansprecherin) ihren Anspruch (Drittanspra- che) am beschlagnahmten Bargeld im Betrag von GBP 200.– (Asservaten-Nr. A010'159'543, vgl. act. 2) und am beschlagnahmten Bargeld von USD 2'531.– (Asservaten-Nr. A010'159'565, vgl. act. 2) im Betrag von USD 1'531.– beim Be- treibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (nachfolgend: Betreibungsamt) an. Sie machte geltend, es handle sich um Restbeträge bzw. nicht gebrauchtes "Pocket- money" des anlässlich von zwei Familienreisen gewechselten Bargeldes, welches sich lediglich aufgrund noch nicht erfolgter Abrechnung im Haushalt von B._____ (nachfolgend: Schuldnerin) und D._____ befunden habe (vgl. act. 2 i.V.m. act. 3). Mit derselben Eingabe meldete E._____ ihren Anspruch (Drittansprache) am beschlagnahmten Bargeld von USD 2'531.– (Asservaten-Nr. A010'159'565, vgl. act. 2) im Restbetrag von USD 1'000.– an (vgl. act. 3). 1.2 Nachdem die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) den Anspruch der Drittansprecherin bestritten hatte, setzte das Betreibungsamt der Drittansprecherin mit Verfügung vom 7. September 2021 (act. 2) eine 20-tägi- ge Frist an, um Klage auf Feststellung ihres Anspruchs zu erheben, ansonsten der Anspruch (in der Pfändung Nr. 1 in den Betreibungen Nr. 2, 3 und 4 gegen die Schuldnerin) ausser Betracht falle (vgl. a.a.O.). 1.3 Mit Urteil vom 17. September 2021 (act. 4) wurde über die Schuldnerin und mit Urteil desselben Tages über D._____ der Konkurs eröffnet (vgl. act. 4 der Pa- rallelverfahren bei der Kammer mit der Geschäfts-Nr. PP210056 und PP210059). 1.4 In der Folge reichten die Drittansprecherin und E._____ mit Eingabe vom

28. September 2021 (act. 1) samt Beilagen (act. 2-3) beim Einzelgericht im ver- einfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) Wi- derspruchsklagen gemäss Art. 107 Abs. 5 SchKG ein.

- 3 - Die Vorinstanz legte drei Verfahren an, in welchen die Drittansprecherin als Klägerin aufgenommen wurde (Geschäfts-Nrn. FV210026, FV210027 und FV210028): Das Verfahren FV210026, welches die Pfändung Nr. 1 in den Betrei- bungen der Gläubigerin gegen die Schuldnerin mit den Nrn. 2, 3 und 4 betrifft (vgl. oben E. 1.2); das Verfahren FV210027, welches die Pfändung Nr. 1 in der Betrei- bung einer anderen Gläubigerin gegen die Schuldnerin mit der Nr. 5 betrifft (vgl. act. 2 des Parallelverfahrens bei der Kammer mit der Geschäfts-Nr. PP210055); und das Verfahren FV210028, welches die Pfändung Nr. 6 in den Betreibungen der Gläubigerin gegen D_____ mit den Nrn. 7 und 8 betrifft (vgl. act. 2 des Paral- lelverfahrens bei der Kammer mit der Geschäfts-Nr. PP210056). Zudem legte die Vorinstanz drei Verfahren an, in welchen E._____ (eben- falls Drittansprecherin) als Klägerin aufgenommen wurde (Geschäfts-Nrn. FV210029, FV210030 und FV210031; vgl. die Parallelverfahren bei der Kammer mit den Geschäfts-Nrn. PP210057, PP210058 und PP210059). 1.5 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 (act. 5 = act. 10 [Aktenexemplar]) trat die Vorinstanz im Verfahren FV210026 auf die Klage der Drittansprecherin nicht ein, auferlegte ihr die auf Fr. 100.– festgesetzte Entscheidgebühr und sprach kei- ne Entschädigungen zu (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffern 1-3). 1.6 Dagegen erhebt die Schuldnerin, B._____, im Namen und mit Vollmacht der Drittansprecherin (vgl. act. 9/3) und im Namen und mit Vollmacht von E._____ (vgl. act. 9/4), mit Eingabe vom 8. November 2021 (Datum Poststempel) rechtzei- tig (vgl. act. 5 i.V.m. act. 6/1 i.V.m. act. 8 S. 1) Beschwerde (act. 8) und stellt fol- gende Anträge:

1. Es sei festzustellen, dass die Verfahren mit den Geschäfts-Nr. FV210026-F, FV210027-F, FV210028-F, FV210029-F, FV210030-F und FV210031-F als gegenstandslos abzuschreiben und keine Entscheidgebühren festzusetzen sind bzw. die Ge- richtskosten ausser Ansatz fallen.

2. Es sei evtl. festzustellen, dass die Entscheidgebühren dem Be- treibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg aufzuerlegen sind.

3. Es sei zudem evtl. festzustellen, dass es sich bei den gepfände- ten Gegenständen Nr. 1 und 2 (Bargeld im Gesamtwert von GBP 200.– und Bargeld im Gesamtwert von USD 2'531.–) eben

- 4 - nicht um pfändbares Vermögen der Schuldner gemäss Art. 197 SchKG handelt und dieses folglich nicht zur Konkursmasse ge- hört.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin und Beklagten, evtl. zu Lasten des Betrei- bungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg. Mit Blick auf die Beschwerdebegründung ist davon auszugehen, dass die Drittan- sprecherin mit ihrem Beschwerdeantrag Nr. 1 sinngemäss die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 4. Oktober 2021 und – anstelle eines Nichteintretens auf die Klage mit Kostenfolgen – die Abschreibung des Verfah- rens zufolge Gegenstandslosigkeit ohne Kostenfolgen verlangen will. Mit ihrem Beschwerdeantrag Nr. 2 verlangt sie eventualiter – für den Fall, dass die Klage Kostenfolgen hat – die Kostenauflage zu Lasten des Betreibungsamtes (vgl. act. 8 S. 2 ff.). Diese Beschwerdeschrift bezieht sich auch auf die in den Parallelverfahren FV210027, FV210028, FV210029, FV210030 und FV210031 am 4. Oktober 2021 ergangenen, entsprechenden Verfügungen der Vorinstanz. Daher wurde bei der Kammer – wie üblich – für jedes Anfechtungsobjekt ein separates Beschwerde- verfahren angelegt (vgl. die Parallelverfahren PP210055, PP210056, PP210057, PP210058 und PP210059). 1.7 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 1-6). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1 Für gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts – wie hier das Widerspruchsklageverfahren nach Art. 107 Abs. 5 SchKG – regelt die Zivilprozessordnung das Verfahren vor den kantonalen Instanzen (vgl. Art. 1 lit. c ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten – wie in Wider- spruchsverfahren (vgl. etwa BGer 5A_53/2020 vom 13. Juli 2021, E. 1.2) – ist die Berufung gemäss Zivilprozessordnung nur zulässig, wenn der Streitwert der zu- letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (vgl.

- 5 - Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist hier nicht der Fall (vgl. act. 1 S. 2), weshalb nur die Beschwerde zulässig ist (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). 2.2 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Im Be- schwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Wie nachfolgend darzulegen sein wird, sind die Beschwerdeanträge Nr. 1 und 2 abzuweisen (vgl. nachfolgend E. 3). Der eventualiter gestellte Beschwerde- antrag Nr. 3 ist neu (vgl. act. 8 S. 2 mit act. 1). Auf diesen ist deshalb von vornhe- rein nicht einzutreten.

3. Materielles 3.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Nichteintretensentscheides im Wesentlichen aus, Schuldnerin in der der Pfändung zugrunde liegenden Betrei- bung sei B._____. Über diese sei (bereits) mit Urteil vom 17. September 2021 der Konkurs eröffnet worden. Aufgrund dessen sei die Betreibung, aus welcher die Pfändung und daraufhin die angehobene Widerspruchsklage resultiert sei, dahin- gefallen. Die gepfändeten Vermögenswerte seien mit der Konkurseröffnung in die Konkursmasse gefallen. Da es an der für eine Widerspruchsklage nötigen Pfän- dung infolge einer Betreibung mangle, fehle es am Rechtsschutzinteresse der Drittansprecherin. Demnach sei auf ihre Klage nicht einzutreten (vgl. act. 10 E. 2). 3.2 Die Drittansprecherin macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz hätte das Verfahren ohne Kostenfolge abschreiben müssen. Gemäss Bundesgericht würden bereits hängige, auf den aufgehobenen Betreibungen be- ruhende Widerspruchsprozesse i.S.v. Art. 106 ff. SchKG mit der Aufhebung von Betreibungen infolge der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner gegen- standslos (act. 8 S. 3 und 4 mit Verweis auf BGE 99 III 12 ff., E. 1). Eventualiter seien die Kosten dem Betreibungsamt zu überbinden, zumal dieses verpflichtet gewesen sei, sie über den Hinfall der Pfändungen Nr. 1 und Nr. 6 in Kenntnis zu setzen (a.a.O., S. 4 f.).

- 6 - 3.3.1 Das Gesetz sieht vor, dass sämtliches pfändbares Vermögen, das einer Schuldnerin oder einem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, eine einzige Masse bildet (Konkursmasse), die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient (vgl. Art. 197 Abs. 1 SchKG). Gepfändete Vermögensstücke, de- ren Verwertung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht stattgefunden hat, und Arrestgegenstände fallen in die Konkursmasse (Art. 199 Abs. 1 SchKG). Eine Ausnahme gilt für gepfändete Barbeträge, abgelieferte Beträge bei Forderungs- und Einkommenspfändung sowie den Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss nach Art. 110 und Art. 111 SchKG abgelaufen sind (Art. 199 Abs. 2 SchKG). Die zuletzt genannte Bestimmung sieht eine Privilegierung der Gläubiger im Verfahren auf Pfändung vor, wenn der Kon- kurs über den Schuldner erst in einem Zeitpunkt eröffnet wird, in dem das Verfah- ren auf Pfändung derart fortgeschritten ist, dass erste Pfändungsgegenstände verwertet sind. Weil die Admassierung von Vermögenswerten nach deren Verwer- tung unbillig wäre, werden die in Art. 199 Abs. 2 SchKG genannten Pfändungser- löse nach den Bestimmungen des Pfändungsverfahrens (Art. 144-150 SchKG) verteilt, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss abgelaufen sind. In die Konkursmasse fällt nur ein allfälliger Überschuss (BSK SchKG II-HUNKELER, 3. Aufl. 2021, Art. 199 N 4). Bei der Pfändung einer Barschaft in Schweizer Währung bedarf es – anders als bei Fremdwährungen – keiner Verwertung (BSK SchKG I-FREY/STAIBLE,

3. Aufl. 2021, Art. 116 N 7). Bei Fremdwährungen bedarf es eines Verwertungs- verfahrens; der Währungswechsel stellt ein spezieller Anwendungsfall des Frei- handverkaufs nach Art. 130 Ziff. 2 SchKG dar (BSK SchKG I-SUTER/REINAU, a.a.O., Art. 122 N 10). Im vorliegenden Fall wurden Barbeträge in USD und GBP gepfändet, so dass kein Anwendungsfall von Art. 199 Abs. 2 SchKG vorliegt. Die gepfändete Barschaft fällt deshalb in die Konkursmasse. Damit fiel auch die Grundlage für ei- ne Drittansprache im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens weg. Es ist der Drittansprecherin zwar darin zuzustimmen, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (bereits) hängige Verfahren nach Art. 206 SchKG gegenstands-

- 7 - los werden (vgl. BGE 99 III 12 ff. E. 1) und abzuschreiben sind (vgl. Art. 242 ZPO). Diesfalls sind die Prozesskosten grundsätzlich nach Ermessen zu verteilen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO), womit auch von einer Kostenauflage zulasten der klagenden Partei – hier die Drittansprecherin – abgesehen werden könnte, wie dies die Drittansprecherin eventualiter auch beantragt. Die Drittansprecherin übersieht jedoch, dass sie ihre Widerspruchsklage erst mit Eingabe vom 28. September 2021 und damit erst nach der Eröffnung des Konkurses über B._____ am 17. September 2021 anhängig gemacht hat (vgl. Art. 198 lit. e Ziff. 3 ZPO i.V.m. Art. 62 Abs. 1 ZPO). Im Zeitpunkt der Konkurser- öffnung über B._____ war diese somit noch nicht hängig und konnte daher auch nicht gegenstandslos werden. Vielmehr bestand zum Zeitpunkt der Anhängigma- chung der Widerspruchsklage bereits keine gültige Pfändung mehr. Da das Rechtsschutzinteresse der Parteien eines Widerspruchsverfahrens – also auch jenes der Drittansprecherin – vom Bestehen einer gültigen Pfändung abhängig ist (vgl. OGer ZH NE190002 vom 9. Dezember 2019, E. 6 m.w.H.), fehlte es von An- fang an an einer Prozessvoraussetzung – nämlich einem schutzwürdigen Interes- se der Drittansprecherin –, weshalb die Vorinstanz auf ihre Klage nicht eintreten konnte (vgl. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO). 3.3.2 Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus dem von der Drittanspreche- rin zitierten Bundesgerichtsentscheid: Denn darin hält das Bundesgericht fest, dass im Widerspruchsverfahren zwischen den betreibenden Gläubigern und dem Dritten, der das Eigentum an einem gepfändeten Gegenstand beansprucht – hier die Drittansprecherin –, darüber zu entscheiden ist, ob der betreffende Gegen- stand in der laufenden Betreibung zugunsten der Gläubiger verwertet werden darf oder ob er aus der Pfändung zu entlassen ist (vgl. BGE 99 III 12 ff., E. 1). Fehlt es an einer laufenden Betreibung und an einem gepfändeten Gegenstand, kann auch nicht mehr darüber entschieden werden. Dass es keine laufenden Betrei- bung mehr gibt bzw. sämtliche Betreibungs- und Pfändungsverfahren aufgrund der Konkurseröffnungen über B._____ und D._____ dahingefallen sind, sieht auch die Drittansprecherin (vgl. act. 8 S. 3).

- 8 - Bleibt klarzustellen, dass die Vorinstanz in ihrem Nichteintretensentscheid nicht über den Bestand der Konkursmasse entschieden hat. Über allfällige Dritt- ansprachen wäre vielmehr im Rahmen eines Aussonderungsverfahrens zu ent- scheiden (vgl. Art. 242 SchKG). 3.3.3 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht auf die Widerspruchskla- ge der Drittansprecherin nicht eingetreten. Da das Verfahren nicht kostenlos ist (vgl. Art. 114 ZPO e contrario), hat die Vorinstanz zu Recht eine Entscheidgebühr festgesetzt. Der Beschwerdeantrag Nr. 1 ist somit abzuweisen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend; ihr sind die Prozesskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat die Entscheidgebühr somit zu Recht der Drittansprecherin auferlegt. Soweit die Drittansprecherin geltend macht, das Betreibungsamt sei ver- pflichtet gewesen, sie über die Konkurseröffnungen und den Hinfall der Pfändun- gen in Kenntnis zu setzen (vgl. act. 8 S. 4), übersieht sie, dass die vorläufigen Konkursanzeigen am 23. September 2021 – und damit vor Einreichung der Wi- derspruchsklage der Drittansprecherin – im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurden (vgl. act. 11/1-2). Damit galten die Konkurseröffnungen vom

17. September 2021 über B._____ und D._____ als bekannt. Somit bestand je- denfalls keine Pflicht des Betreibungsamtes, der Drittansprecherin entsprechende Mitteilungen zu machen. Eine Kostenauflage zu Lasten des Betreibungsamtes fällt ausser Betracht. Der Eventualantrag (Beschwerdeantrag Nr. 2) ist somit ebenfalls abzuweisen. 3.4 Weiter beanstandet die Drittansprecherin, die Vorinstanz hätte für die beiden Klagen (von ihr und von E._____) nicht je drei Verfügungen erlassen dürfen, son- dern die Verfahren "zusammenfassen" müssen (act. 8 S. 3 und 4). Damit macht sie sinngemäss geltend, die Vorinstanz hätte die Verfahren vereinigen müssen. Eine Vereinigung von Verfahren zählt zur Prozessleitung. Die Prozessleitung ist stets und ausschliesslich Sache des Gerichts (Art. 124 Abs. 1 ZPO). Das be- deutet, dass die Art der Verfahrensleitung weitgehend im Ermessen des Gerichts liegt (vgl. BGE 146 III 194 ff., E. 3.1; 140 III 159 ff., E. 4.2) und sich nicht nach den

- 9 - Präferenzen oder Ansichten der Parteien zu richten hat. Es ist nicht zu beanstan- den, dass die Vorinstanz je drei Verfahren angelegt hat (vgl. oben E. 1.4). Sofern die Drittansprecherin damit indirekt die Entscheidgebühr beanstanden wollte, legt sie nicht dar, dass und inwieweit die von der Vorinstanz ausgefällte Entscheidge- bühr von Fr. 100.– zu hoch sein soll. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1 Ausgangsgemäss unterliegt die Drittansprecherin mit ihrer Beschwerde und wird kostenpflichtig (vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidge- bühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 12 i.V.m. § 4 GebV OG und unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes auf Fr. 150.– festzuset- zen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 4.2 Umtriebs- oder Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Drittansprecherin nicht, weil sie mit ihrer Beschwerde unterliegt, der Beschwerde- gegnerin nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wä- ren. Es wird beschlossen:

1. Auf den Beschwerdeantrag Nr. 3 wird nicht eingetreten.

2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerdeanträge Nr. 1 und 2 werden abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Es werden keine Umtriebs- oder Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 8), und an das Betrei-

- 10 - bungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg sowie an das Einzelgericht im ver- einfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. A. Götschi versandt am: