PP210018

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP210018-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 11. Mai 2021 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 26. Januar 2021; Proz. FV200156

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. A._____ (Klägerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Beschwerdeführe- rin) leitete am 7. Oktober 2020 beim Einzelgericht, 10. Abteilung, des Bezirksge- richtes Zürich eine Klage gegen das Einzelunternehmen B._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Beschwerdegegnerin) auf Bezahlung von Fr. 2'843.30 innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Urteils unter Vorbehalt des Nachklagerechts ein (act. 1-2). Mit Urteil vom 26. Januar 2021 wies das Einzelge- richt die Klage ab, auferlegte die auf Fr. 620.-- festgesetzte Entscheidgebühr der Beschwerdeführerin und verpflichtete diese, der Beschwerdegegnerin eine Par- teieschentschädigung von Fr. 710.-- zu bezahlen (act. 20 = act. 29). 1.2. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

17. März 2021 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 26). Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Gutheissung der bei der Vorinstanz gestellten Anträge unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-24). Der der Be- schwerdeführerin mit Verfügung vom 22. März 2021 auferlegte Prozesskosten- vorschuss in Höhe von Fr. 620.-- wurde innert Frist geleistet (act. 30-32). Auf wei- tere prozessleitende Anordnungen wurde verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be- schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungslast ergibt sich zudem, dass die Beschwerde Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

- 3 - Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 17. März 2021 wurde innert der Rechts- mittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 3. 3.1. Die Vorinstanz wies die Klage mit der Begründung ab, es fehle ihr insgesamt am Klagefundament. Sie erwog dazu im Wesentlichen, es sei nicht bestritten, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestanden habe. Die Be- schwerdeführerin qualifiziere dieses als Werkvertrag und bringe vor, das von der Beschwerdegegnerin gelieferte Werk sei mangelhaft gewesen, so dass sie nicht nur die Wandelung verlange, sondern auch den Ersatz des Mangelfolgeschadens. Im Zusammenhang mit dem Vertragsinhalt mache die Beschwerdeführerin aber einzig geltend, die Parteien hätten einen Werkvertrag über das Microblading ab- geschlossen. Weitere Behauptungen, insbesondere zum vereinbarten oder nach dem Vertrauensprinzip zu erwartenden Werk, würden fehlen. Es werde lediglich eine Einverständniserklärung sowie eine Rechnung als Beweis offeriert. Klarer- weise stelle dies keine rechtsgenügende Behauptung dar und die Einverständnis- erklärung sowie die Rechnung könnten ohnehin keine Auskunft darüber geben, was die Parteien bezüglich Form und Farbe der Augenbrauen vereinbart hätten. Auch die eingereichten Fotografien und Konkurrenzmeinungen würden nichts da- ran ändern. Da es vollständig an Behauptungen zum Soll-Zustand fehle, könne dieser zwecks Eruierung des Mangels auch nicht mit dem Ist-Zustand verglichen werden. Es sei auch nicht Aufgabe des Gerichts, dieses mangelnde Klagefunda- ment mittels Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu ergänzen, da die Be- schwerdeführerin anwaltlich vertreten sei und sich ihre Ausführungen im Wesent- lichen auf die eingereichte schriftliche Klagebegründung beschränkt hätten. Die gerichtliche Fragepflicht sei gerade nicht dazu da, Mängel in der Prozessführung auszugleichen (act. 29 S. 6 ff.).

- 4 - 3.2. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zusammengefasst vor, aus der schriftlichen Klagebegründung und den Klagebeilagen 6 und 8 sei der Soll- Zustand bzw. die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung zum Microbla- ding behauptet und untermauert worden. Es gehe daraus im Umkehrschluss un- missverständlich hervor, welche Soll-Beschaffenheit des Microbladings zwischen den Parteien vereinbart worden sei, nämlich eine gleiche Form und eine regel- mässige Farbe/Dichte der Augenbrauen. Das ausgeführte Microblading habe eine schlechte, unprofessionelle Arbeit und damit nicht die Eigenschaften aufgewie- sen, die die Beschwerdeführerin nach dem Vertrauensprinzip habe voraussetzen dürfen. Es ergebe sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass niemand ei- nen Werkvertrag über zwei ungleiche Augenbrauen – in Bezug auf deren Form – abschliesse. Der Werkvertrag sei nicht mit der geschuldeten Sorgfalt ausgeführt worden (act. 26 S. 3 ff.). 4. 4.1. Die Vorinstanz legte im angefochtenen Entscheid den in Art. 55 ZPO veran- kerte Verhandlungsgrundsatz, die daraus folgende Behauptungs-, Substantiie- rungs- und Beweisführungslast sowie die rechtlichen Grundlagen zum Werkver- trag zutreffend dar (vgl. act. 29 S. 6 f.). Lediglich wiederholend bleibt zusammengefasst festzuhalten, dass das vorliegen- de Verfahren der Dispositionsmaxime folgt, weshalb die anspruchsbegründenden Tatsachen schlüssig, d.h. widerspruchsfrei und vollständig behauptet, und in einer detaillierten Art und Weise geschildert werden müssen, so dass darüber (der offe- rierte) Beweis abgenommen werden kann, soweit die entsprechenden Vorbringen bestritten werden (vgl. BGE 127 III 265 E. 2b; BGer 4A_7/2012 vom 3. April 2012, E. 2.3.1; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2; vgl. auch ZK ZPO- SUTTER-SOMM/SCHRANK, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 21, N 23 und N 31b mit Hinwei- sen). Ferner setzt ein werkvertraglicher Anspruch aus Sachgewährleistung – wie es die Beschwerdeführerin geltend macht – unter anderem das Vorliegen eines Werk- mangels voraus. Ein solcher liegt vor, wenn das Werk nicht diejenigen Eigen-

- 5 - schaften aufweist, die entweder vertraglich ausdrücklich vereinbart worden sind oder die ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwartet werden durften (BGer 4A_511/2014 vom 4. März 2015, E. 3.4; BGE 114 II 239 E. 5.a.aa; BGer 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007, E. 3.1). 4.2. Daraus folgt, dass es der Beschwerdeführerin obliegt, die für die Begrün- dung des von der Beschwerdegegnerin bestrittenen (vgl. Prot. VI S. 5 ff.) vertrag- lichen Anspruchs notwendigen Tatsachen vorzutragen. Das bedeutet, sie hat un- ter anderem substantiierte Behauptungen zum Inhalt des Werkvertrages aufzu- stellen. 4.3. Dennoch führte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz im Zusammen- hang mit dem vereinbarten Vertragsinhalt einzig aus, sie habe sich bei der Be- schwerdegegnerin einer Microblading-Behandlung für einen Preis von Fr. 399.-- (inkl. Nachbehandlung) unterzogen (vgl. act. 2 S. 3). Aus den weiteren Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin in der Klageschrift ergibt sich sodann ein Zu- sammenhang mit den Augenbrauen. Nähere Ausführungen zur Microblading- Behandlung machte die Beschwerdeführerin aber nicht. Während damit die Leis- tungspflicht der Beschwerdeführerin als Bestellerin mit der Bezifferung der Vergü- tung auf Fr. 399.-- klar behauptet wurde, fehlen konkrete Angaben zur Leistungs- pflicht der Beschwerdegegnerin als Unternehmerin. Denn der Begriff Microblading bezeichnet nach allgemeinem Kenntnisstand lediglich eine spezielle Pigmentie- rungstechnik im Rahmen des Permanent Make-ups. Das Ergebnis kann dabei in- dividuell gestaltet werden. Der blosse Ausdruck "Microblading-Behandlung" ge- nügt daher den Anforderungen an eine schlüssige Behauptung zum herzustellen- den Werk nicht, weil damit weder behauptet wird, dass zwischen den Parteien ein Ergebnis bzw. die Herstellung eines Werks vereinbart wurde, noch wie dieses Er- gebnis nach Abschluss der Behandlung gemäss Absprache oder Vertrauensprin- zip hätte aussehen sollen, also welches Werk zwischen den Parteien vereinbart wurde. 4.4. Daran ändern auch die Klagebeilagen 6 und 8 sowie die dazu aufgestellten Behauptungen nichts, weil sich diese ausschliesslich auf den geltend gemachten Mangel (ungleiche Form und unregelmässige Farbe der Augenbrauen) und die

- 6 - diesbezügliche Mängelrüge beziehen und keinen Aufschluss über die Vereinba- rung zwischen den Parteien geben (vgl. act. 2 S. 3, act. 4/6 und act. 4/8). Nach- dem die Beschwerdegegnerin in ihrer Klageantwort die Vorbringen der Be- schwerdeführerin mit Ausnahme des Bestandes eines Vertrages im Einzelnen bestritten hatte (Prot. VI S. 5 ff.), erhöhten sich die Anforderungen an die Sub- stantiierung sowohl der Leistungspflicht wie auch der behaupteten Abweichung davon. Soweit die Beschwerdeführerin entsprechende Behauptungen nunmehr in der Beschwerde erhebt, handelt es sich um neue Ausführungen, die im Be- schwerdeverfahren auf Grund des Novenausschlusses nicht mehr zu berücksich- tigen sind (vgl. E. 2.1. vorstehend). 4.5. Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, das Klagefundament vollständig und schlüssig darzulegen. Würde zugunsten der Beschwerdeführerin angenommen, sie habe vor der Vor- instanz mit ihrer Schilderung zum geltend gemachten Mangel im Umkehrschluss eine Verkehrsübung zu den Eigenschaften eines bestellten Werks "microblading- Behandlung an den Augenbrauen" behauptet, welche sie nach dem Vertrauens- prinzip ohne ausdrückliche Absprache erwarten durfte, so müsste diese (in der Klageantwort sinngemäss bestrittene) Behauptung mangels einer (rechtzeitigen) Beweisofferte als unbewiesen gelten, was ebenfalls zur Klageabweisung führte. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist ausgehend vom Ver- fahrensstreitwert in Höhe von Fr. 2'843.30 in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 620.-- festzusetzen und der Beschwer- deführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist der Beschwerdegegnerin mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären, nicht zuzusprechen.

- 7 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 620.-- festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss bezogen.

3. Parteientschädigungen werden nicht zu gesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 26, sowie an das Einzelgericht, 10. Abtei- lung, des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'843.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: i.V. die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw M. Schnarwiler versandt am: