PP200019

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP200019-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 9. Dezember 2020 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ gegen B._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 15. Mai 2020 (FV190011-I)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 9'571.75 nebst 5 % Zins seit dem 14.1.2018, Fr. 375.– für das Schlichtungsver- fahren und Fr. 73.70 Betreibungskosten zu bezahlen.

2. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Volketswil sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- klagten." Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 15. Mai 2020:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 9'571.75 nebst 5 % Zins seit dem 14. Januar 2018, Fr. 375 für das Schlichtungsverfahren und Fr. 73.30 für die Betreibungskosten zu bezahlen.

2. Das Betreibungsamt Volketswil wird angewiesen, den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … zu beseitigen.

3. Sämtliche Anträge des Beklagten werden abgewiesen, soweit darauf einge- treten wird.

4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'300.–.

5. Die Entscheidgebühr wird dem Beklagten auferlegt. Sie wird von den Partei- en unter Verrechnung mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen bezogen. Der Beklagte hat der Klägerin die von ihr geleisteten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 2'075.-- aber zu ersetzen.

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 300.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an

- die Parteien, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an

- das Betreibungsamt Volketswil.

- 3 -

8. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Post- fach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Ver- zeichnis beizulegen. Beschwerdeanträge: des Beklagten und Beschwerdeführers (Urk. 62): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 15.05.2020 (FV190011- I/Ri/U01/li/dk) vollumfänglich aufzuheben;

2. es sei die Klage vom 22.02.2019 vollumfänglich abzuweisen;

3. es sei das Betreibungsamt Volketswil anzuweisen, die Betreibung mit der Nr. … aus dem Betreibungsregister zu löschen; 4.1 eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anwei- sung, ein den Bestimmungen der ZPO entsprechendes Verfahren durchzu- führen; 4.2 im Falle einer Rückweisung des Verfahrens sei die Sache einer anderen Einzelrichterin bzw. einem anderen Einzelrichter als E. Rickenbacher zuzu- weisen;

5. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7 % Mwst. zu Lasten der Beschwerdegegnerin." der Klägerin und Beschwerdegegnerin (Urk. 74): "1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

- 4 - Erwägungen: I. 1.1 Nach unbestrittener Sachdarstellung schlossen die Parteien einen Werkver- trag für die fachgerechte Sanierung eines Flachdaches der Liegenschaft an der C._____-Strasse … in D._____. Vereinbart wurde ein pauschaler Werklohn von Fr. 18'000.–. Noch vor Beginn der Arbeiten leistete der Beklagte eine Akontozah- lung von Fr. 10'000.– (Urk. 1 S. 3). Vom 21. bis 23. Juni 2017 fanden die Sanie- rungsarbeiten statt. Die ursprünglich in Auftrag gegebene Errichtung eines Ter- rassengeländers auf dem Flachdach erfolgte auf Wunsch des Beklagten nicht. Am 26. Juni 2017 stellte die Klägerin dem Beklagten Rechnung über Fr. 19'440.–. Abzüglich der vom Beklagten geleisteten Akontozahlung von Fr. 10'000.– waren noch Fr. 9'440.– zu bezahlen (Urk. 20/2). Der Rechnungsbetrag vom 26. Juni 2017 wurde vom Beklagten nicht saldiert. Am 28. Juni 2017 brachte die Klägerin nachträglich, nach Beauftragung seitens des Beklagten, einen verlängerten sog. Geberit-Ablauf an (Urk. 19 S. 3). 1.2 Zwischen dem 4. Oktober 2017 und dem 6. Oktober 2017 führte (auch) die Firma E._____ GmbH Sanierungsarbeiten für einen Rechnungsbetrag von Fr. 8'000.– (inkl. MwSt.) an der genannten Liegenschaft durch (Urk. 63 S. 6). 1.3 Am 15. Dezember 2017 stellte die Klägerin dem Beklagten eine abgeänder- te Rechnung über Fr. 9'571.75 (inkl. MwSt) zu, wobei die Akontozahlung von Fr. 10'000.– bereits abgezogen war (Urk. 2/4). Die Änderung der Rechnung be- stand darin, dass der Rechnungsbetrag nicht mehr das nicht errichtete Terras- sengeländer, dafür den zusätzlich angebrachten Geberit-Ablauf enthielt. Auch diese Rechnung wurde vom Beklagten nicht bezahlt (Urk. 2/4, Urk. 19 S. 4). 1.4 Unstrittig ist ferner, dass der Beklagte eine Mängelrüge betreffend die von der Klägerin durchgeführten Sanierungsarbeiten erhob (Urk. 63 S. 6).

2. Mit der vorliegenden, bei der Vorinstanz am 21. Februar 2019 eingereichten Klage fordert die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung von Fr. 9'571.75 nebst Verzugszins sowie den Kosten für das Schlichtungsverfahren und die Betreibung

- 5 - (Urk. 1). Für den weiteren Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen. Mit Urteil vom 15. Mai 2020 hiess die Vorinstanz die Klage gut (Urk. 63).

3. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Be- klagter) am 19. Juni 2020 rechtzeitig Beschwerde (Urk. 35). Mit Verfügung vom

24. Juni 2020 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab- gewiesen und Frist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 66). Die- ser ging rechtzeitig ein (Urk. 69). Die - inzwischen anwaltlich vertretene - Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) reichte die Beschwerdeantwort am

14. September 2020 ein (Urk. 74). Diese wurde mit Verfügung vom 18. Septem- ber 2020 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 75). Weitere Ein- gaben der Parteien sind nicht erfolgt. Einem Gesuch des Rechtsvertreters der Klägerin, aus Krankheitsgründen das Verfahren bis auf weiteres formlos zu sistie- ren, konnte mit Blick auf das Gebot der beförderlichen Prozesserledigung nicht entsprochen werden (Urk. 76, 78). Mit Zuschrift vom 6. November 2020 teilte der Rechtsvertreter eine Stellvertretung mit (Urk. 79). II. A. Prozessuales Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in ihrer schriftlichen Beschwer- debegründung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) konkret mit den vor- instanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen, d.h. argumentativ auf die Be- gründung des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen aufzuzei- gen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. worin ein Mangel im Sinne von Art. 320 ZPO liegt (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. Sep- tember 2014, E. 5.4.1; BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Was in der Beschwerde nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise

- 6 - beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Au- ge. Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beschwer- deverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Be- schwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Diese Einschränkung gilt indessen nicht für Vorbringen, zu welchen erst der angefochtene Entscheid selber Anlass gibt (BSK ZPO-Spühler, Art. 326 N 1; BGE 139 III 466, E. 3.4.). B. Werklohnforderung

1. Im Hauptstandpunkt beantragt der Beklagte, das Urteil der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen (Berufungsanträge Ziff. 1 und 2). Vor Vorinstanz vertrat er die Auffassung, die von der Klägerin verrichteten Arbeiten seien nicht fachgerecht ausgeführt worden und das Ergebnis sei un- brauchbar. Insbesondere sei das erstellte Flachdach undicht gewesen und es sei dadurch in einer darunterliegenden Werkstatt ein Wasserschaden entstanden. Er habe die Mangelhaftigkeit unmittelbar nach Abschluss der Arbeiten in Anwesen- heit von F._____ sowie G._____ gerügt (Urk. 21 S. 3). Die Klägerin hielt dafür, dass die vom Beklagten erhobene Mängelrüge erstens unberechtigt und zweitens viel zu spät erfolgt sei (Urk. 19 S. 4, S. 21). Strittig war weiter, an welchem Dach die E._____ GmbH ihre Arbeiten durchgeführt und welche Arbeiten dieser Auftrag beinhaltet hatte. Die Klägerin behauptete, die E._____ GmbH habe ihre Arbeiten nicht an dem von ihr sanierten Dach ausgeführt (Prot. I S. 10). Der Beklagte machte geltend, er habe die E._____ GmbH damit beauftragt, den durch das un- dichte (von der Klägerin sanierte) Flachdach entstandenen Schaden zu beheben (Urk. 21 S. 4).

2. Die Vorinstanz führte im Zusammenhang mit der Mängelrüge ein Beweisver- fahren durch (Prot. I S. 18 ff.). Im die Klage gutheissenden Urteil erwog sie zu- sammengefasst, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag über den Betrag von Fr. 19'571.75 zustande gekommen sei (Urk. 63 S. 10). In der Folge prüfte sie

- 7 - die Voraussetzungen der Mängelrüge und ob diese rechtzeitig erhoben worden sei (Urk. 63 S. 10 ff.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass zum einen der Be- klagte es unterlassen habe, eine Mängelrüge substantiiert darzutun. Zum andern habe die Behauptung, die Mängelrüge sei unmittelbar nach Abschluss der Sanie- rungsarbeiten erfolgt, nicht bewiesen werden können (Urk. 63 S. 18).

3. Der Beklagte moniert eingangs, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei es auch im Schlussvortrag zulässig, Ausführungen zu den zur Anwendung ge- langenden Rechtsnormen zu machen (Urk. 62 S. 7 unter Verweis auf Urk. 63 E. 4.1.3). Die Rüge ist unberechtigt. Die Vorinstanz sprach an besagter Stelle nicht von Rechtsnormen, sondern von Tatsachen bzw. von Sachvorbringen. Sie hatte korrekt festgehalten, dass Tatsachen [Unterstreichung durch Red.], die bis zu den Schlussvorträgen nicht angerufen worden seien, nur unter den Zulässigkeits- schranken des Novenrechts eingeführt bzw. vom Gericht berücksichtigt werden könnten (Urk. 63 S. 8, Rz 4.1.3). 4.1 Der Beklagte macht geltend, die fragwürdige Klage hätte aus mehreren Rechtsgründen abgewiesen werden müssen. Die bewiesene Mangelhaftigkeit des Werks und die erfolgte Mängelrüge seien nur ein Rechtsgrund, aus welchem die Klage hätte abgewiesen werden müssen. Selbst ohne korrekte Protokollierung der Einvernahme von G._____ sei klar, dass der Beklagte die Mängelrüge - in je- der Betrachtungsweise - rechtzeitig vorgenommen habe. Er habe bereits am

22. Juni 2017 die Mängel der verrichteten Arbeiten gerügt und dies in den folgen- den Monaten immer wieder beanstandet (Urk. 62 S. 6 f.). Der Beweis dafür, dass das Flachdach als Werk fertiggestellt und abgeliefert i.S.v. Art. 367 OR worden sei, obliege dem Unternehmer. Die Ablieferung erfolge in der Regel bei Bauarbei- ten auf dem Grund und Boden des Bestellers durch Mitteilung des Unternehmers. Dies sei in casu nie geschehen. Der Geschäftsführer der Klägerin sei am fragli- chen Tag, an welchem gemäss Vorinstanz die Fertigstellung des Werks erfolgt sein soll, überhaupt nicht anwesend gewesen. Die Vorinstanz hätte die Klage be- reits deshalb abweisen müssen, weil keine Ablieferung des Werks stattgefunden habe. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, dass die Ablieferung stattgefun- den habe. Der Beklagte habe sich auf jeden Fall fortlaufend bei der Klägerin über

- 8 - die Qualität der verrichteten Arbeiten beschwert. Bei genauerer Betrachtung stelle sich heraus, dass es sich faktisch um ein aliud gehandelt habe, sei doch z.B. der Einbau eines Abflusses am höchsten Punkt zweifelsfrei nicht Teil des vereinbar- ten Werkvertrages. Bei Vorliegen eines aliud würden sich die Rechtsfolgen nach Art. 97 ff. OR bestimmen (Urk. 62 S. 7 f.). 4.2 Die Vorbringen genügen der Rügepflicht nicht. Wie unter lit. A. dargelegt, wird vorausgesetzt, dass sich die beschwerdeführende Partei mit den vorinstanz- lichen Erwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen sowie unter Verweisung auf konkrete Stellen in den vorinstanzlichen Akten aufzeigt, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts liegt. Diesen Anforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine blosse Wie- derholung des vor Vorinstanz vorgetragenen Standpunkts Genüge getan – umso weniger dann, wenn sich die Vorinstanz mit diesem Standpunkt auseinanderge- setzt hat. 4.3 Das Argument, es sei nie eine Ablieferung des Werks erfolgt, ist novenrecht- lich verspätet. Der Beklagte zeigt nicht auf, wo vor Vorinstanz er diese Behaup- tung prozesskonform vorgebracht hat, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Gleiches gilt für die Behauptung, der Beklagte habe sich fortwährend über die Qualität der verrichteten Arbeiten beschwert, was auch vor der Ablieferung des Werks möglich sei. Was das geltend gemachte aliud betrifft, so sind im Be- schwerdeverfahren zwar neue rechtliche Ausführungen (Vorbringen zum Recht) zulässig (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 6) und können in der Beschwerde unbe- schränkt vorgetragen werden (vgl. 5A_1006/2015 vom 2. August 2016, E. 2). Sie dürfen sich allerdings nicht auf neue, vor Vorinstanz noch nicht in den Prozess eingebrachte Tatsachen stützen. Wiederum zeigt der Beklagte nicht auf, wo er vor Vorinstanz konkret behauptet hatte, der Einbau eines Abflusses am höchsten Punkt sei zweifelsfrei nicht Teil des vereinbarten Werkvertrages gewesen.

5. Der Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz die Klage auch nach Art. 82 OR hätte abweisen müssen. Die Klägerin habe ihre vertraglichen Pflichten nicht erfüllt, da sie keine vollständige Sanierung des Flachdaches vorgenommen habe,

- 9 - was definitiv erstellt sei. Folglich sei sie überhaupt nicht berechtigt, den Beklagten zur Erfüllung also zur Bezahlung des Werklohnes anzuhalten (Urk. 62 S. 8). Die Klägerin erwidert, das sei aktenwidrig, es sei keine "vollständige Sanierung" des Flachdachs vereinbart gewesen (Urk. 74 S. 17). Der Beklagte unterlässt es jeden- falls, unter Hinweis auf konkrete Stellen in den vorinstanzlichen Akten aufzuzei- gen, wo er die nicht vollständige Sanierung des Flachdaches behauptet und do- kumentiert hat, weshalb die Tatsachenbehauptung als unzulässiges neues Vor- bringen zu betrachten ist. Der Beklagte ficht auch nicht die Erwägung im ange- fochtenen Urteil an, wonach der Beklagte nicht bestreite, dass die Parteien den in Rechnung gestellten Betrag vereinbart hatten und dass die in Rechnung gestell- ten Arbeiten von der Klägerin ausgeführt worden seien (Urk. 63 S. 19).

6. Weiter wird behauptet, die von der Klägerin verrichteten Arbeiten hätten nie und nimmer einen Wert von Fr. 18'000.–, ja nicht einmal in Höhe von Fr. 10'000.– gehabt. Der Werklohn der beiden Arbeiter für zwei Tage dürfte wohl Fr. 1'800.– betragen haben, dazu eine Folie im Wert von einigen hundert Franken, zusätzlich ein Abflussrohr. Selbst wenn man der Klägerin einen grosszügigen Gewinn von 100 % auf die angefallenen Kosten zugestehen sollte, ergäbe dies unter keinen Umständen einen Betrag, der höher sei als Fr. 5'000.–. Die Diskrepanz zwischen den geleisteten Arbeiten und den von der Klägerin geforderten Fr. 18'000.– sei derart krass, dass nur schon daraus hervorgehe, dass die Klägerin den Werkver- trag nicht erfüllt haben könne. Ein entsprechender Vertrag mit diesem Inhalt wäre ein Verstoss gegen die guten Sitten und nichtig (Urk. 62 S. 8). Mit all diesen Vor- bringen genügt der Beklagte erneut der Rügeplicht nicht. Er zeigt nicht auf, wo er diese Behauptungen vor Vorinstanz prozesskonform aufgestellt hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat.

7. Schliesslich kritisiert der Beklagte, die Klage sei schlicht rechtsmissbräuch- lich, da der Klägerin die geltend gemachten Fr. 9'571.75 nicht zustehen würden (Urk. 62 S. 9). Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Urteil, die Behauptung, die Mängelrüge sei unmittelbar nach Abschluss der Sanierungsarbeiten erfolgt, habe nicht bewiesen werden können (Urk. 63 S. 18). Dem Beklagten gelang es im Be-

- 10 - schwerdeverfahren nicht, diese Erwägung als rechtsfehlerhaft umzustossen. Folg- lich kann das Einfordern der ausstehenden Werklohnforderung ohnehin nicht rechtsmissbräuchlich sein.

8. Zusammenfassend dringt der Beklagte mit seinen Rügen gegen die zuge- sprochene Werklohnforderung nicht durch. Demzufolge ist auch der Beschwerde- antrag Ziff. 3 auf Löschung der Betreibung hinfällig. Ein Begehren um "Löschung" eines Betreibungsregistereintrags, d.h. um Kennzeichnung des Eintrags mit ei- nem entsprechenden Vermerk (vgl. BGE 121 III 81 E. 4a) bzw. um Nichtmitteilung eines Eintrags an Dritte, müsste sowieso beim zuständigen Betreibungsamt ge- stellt werden (BGer 4A_440/2014 vom 27. November 2014, E. 4.2). C. Eventualantrag 1.1 Im Eventualantrag verlangt der Beklagte die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz (Berufungsantrag Ziff. 4.1). Er macht geltend, das erstinstanzli- che Verfahren habe nicht den Vorschriften der ZPO entsprochen, und er wirft der Einzelrichterin vor, sie habe die ZPO nicht gekannt. Sie habe sich anlässlich der Hauptverhandlung zuerst an B1._____ als Vertreter der Klägerin gewandt und ihm den Verfahrensablauf erläutert. Dabei habe sie sinngemäss ausgeführt, er stamme aus dem Kanton Thurgau, wo ein anderes Prozessrecht zur Anwendung gelange, da jeder Kanton sein eigenes habe. Erst auf Intervention der Gerichts- schreiberin habe sich die Einzelrichterin korrigiert und an die Existenz der schwei- zerischen ZPO erinnert (Urk. 62 S. 3 f.). 1.2 Die Klägerin erwidert, ihr Vorsitzender der Geschäftsführung erinnere sich, dass ihm die Richterin nur den Verfahrensablauf erklärt habe, da er als Speng- lermeister ohne Anwalt aus dem Kanton Thurgau gekommen sei; von kantonalen Zivilprozessgesetzen sei nie die Rede gewesen (Urk. 74 S. 3). 1.3 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richter umfasst nicht auch die

- 11 - Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter und Richterinnen. Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Feh- ler in der Verhandlungsführung (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme beste- hen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf feh- lende Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflich- ten darstellen (BGer 4A_222/2009 vom 17. Juni 2009, E. 4.1 mit Hinweisen). 1.4 Die Ausführungen des Beklagten erscheinen als blosse Stimmungsmache. Konkret leitet er daraus nichts ab, insbesondere stellt er kein Ausstandsbegehren. Einen qualifizierten Verfahrensfehler tut er denn auch nicht dar. Seine Darstellung ist zudem bestritten, und Beweismittel dazu hat er keine offeriert. Gestützt auf das Protokoll lässt sich jedenfalls nachvollziehen, dass das Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung durchgeführt worden ist (vgl. Prot. I). Ein Mangel im Verfahrensablauf, der zu einem Nachteil des Beklagten geführt hätte, ist nicht erkennbar. 2.1 Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe ihm ein faires Verfahren verweigert, was sich insbesondere anlässlich der Zeugeneinvernahme von G._____ gezeigt habe. Das entsprechende Einvernahmeprotokoll vom 28. Febru- ar 2020 gebe weder inhaltlich noch atmosphärisch dessen Aussage wieder und sei nach Art. 152 Abs. 2 ZPO unverwertbar. Nach Art. 176 Abs. 1 ZPO seien die Aussagen der Zeugen "in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll" zu nehmen, was nicht der Fall sein könne, wenn wie in casu 95 % der gemachten Aussagen über- haupt nicht protokolliert würden. Als der Rechtsvertreter des Beklagten auf die Einhaltung der Bestimmung von Art. 176 Abs. 1 ZPO gepocht und die korrekte Protokollierung der Zeugenaussage verlangt habe, habe ihm die Einzelrichterin "Zeugenbeeinflussung" vorgeworfen, womit der Vorwurf einer Straftat nach Art. 307 StGB i.V.m. Art. 24 StGB im Raum gestanden habe. Der Rechtsvertreter

- 12 - habe unverzüglich das Erstellen einer Protokollnotiz bezüglich der fehlerhaften und unvollständigen Protokollierung verlangt, was die Einzelrichterin verweigert habe. G._____ sei denn auch während seiner ganzen Einvernahme aufgebracht gewesen und habe sich über die Vorgehensweise der Einzelrichterin entrüstet ("sie münd ez mal lose"). Schliesslich sei er nach Unterzeichnung des Protokolls wutentbrannt aus dem Gerichtsgebäude gestürmt (Urk. 62 S. 4). Der Beklagte of- feriert die Audio-Aufnahme der Einvernahme vom 28. März (recte Februar) 2020, die bei der Vorinstanz beizuziehen sei (Urk. 62 S. 4). 2.2 Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristge- recht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Art. 152 Abs. 2 ZPO hat rechtswidrig beschaffte Beweismittel zum Gegenstand, die nur dann berücksichtigt werden können, wenn das Interesse an der Wahr- heitsfindung überwiegt. Ein Beweismittel, bei dessen Eingang in das Verfahren Normen des formellen Rechts verletzt wurden, ist ein formell rechtswidrig be- schafftes Beweismittel. Formell rechtswidrig beschaffte Beweismittel werden von Art. 152 Abs. 2 ZPO nicht erfasst; sie sind nicht grundsätzlich unverwertbar (BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 16 m.H,; Schmid, OFK-ZPO, ZPO 152 N 26 m.H.). Der Beklagte beruft sich auf Art. 176 Abs. 1 ZPO, wonach Aussagen der Zeugen "in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll" zu nehmen seien (Urk. 62 S. 4). Dass die- se Bestimmung verletzt worden wäre, steht nicht fest. 2.3 Dem ordnungsgemäss erstellten Protokoll als öffentlicher Urkunde kommt positive und negative Beweiskraft in dem Sinne zu, als die darin beurkundeten Äusserungen und Vorgänge als in der wiedergegebenen Weise geschehen, die nicht beurkundeten dagegen als unterlassen gelten (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 4). Den Parteien steht das Recht zu, Fehler im Protokoll mit einem Pro- tokollberichtigungsbegehren zu rügen. Das Gesetz sieht keine Frist vor, innert de- rer das Protokollberichtigungsbegehren zu stellen ist. Nach Treu und Glauben muss das Begehren aber unverzüglich nach Kenntnisnahme des angeblichen Fehlers gestellt werden (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24, KUKO ZPO- Naegeli/Richers, Art. 235 N 14; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 45).

- 13 - 2.4 Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen den Sachentscheid kann ei- ne fehlerhafte Protokollierung indessen nicht geltend gemacht werden. Protokoll- berichtigungen sind vielmehr durch das erwähnte Protokollberichtigungsgesuch zu erwirken, für das diejenige Instanz zuständig ist, unter deren Aufsicht resp. über deren Verhandlung das Protokoll geführt wurde (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 22 und N 25; BK ZPO I-Killias, Art. 235 N 19; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 41; KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 235 N 16). Sofern die Einver- nahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet wurde, sind diese Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollberichtigungsverfahrens den Partei- en auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu stellen (KUKO ZPO-Naegeli/Ri- chers, Art. 235 N 15; KUKO ZPO-Schmid, Art. 176 N 7; Leuenberger, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 235 N 19; Reinert, Stämpflis Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 176 N 20; vgl. auch die Bot- schaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7322 und S. 7343). Eine unrichti- ge Protokollierung wäre demnach, auch nach bundesgerichtlicher Praxis, unver- züglich nach Kenntnisnahme des vermeintlichen Fehlers mit einem Protokollbe- richtigungsgesuch vor Vorinstanz geltend zu machen gewesen (vgl. BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013, E. 3.4). 2.5 Der Zeuge G._____ hat das Protokoll der am 28. Februar 2020 stattgefun- denen Einvernahme mit "So gelesen und bestätigt:" unterzeichnet und jede Seite infidiert (Urk. 51). Er wusste damit, was von seinen Aussagen protokolliert worden und in welcher Form dies geschehen war. An einer Stelle hat er sie handschriftlich korrigiert (Urk. 51 S. 7). Mit der Unterzeichnung hat er die (allenfalls auf das We- sentliche reduzierten) protokollierten Aussagen anerkannt. Der anwaltlich vertre- tene Beklagte hatte alsdann aufgrund des Akteneinsichtsrechts (Art. 53 Abs. 2 ZPO) die Möglichkeit, Kenntnis über das ausgefertigte Einvernahmeprotokoll zu erlangen. Da weder der Beklagte noch die Klägerin die (insgesamt drei) Einver- nahmeprotokolle anforderten, stellte die Vorinstanz den Parteien diese mit Schreiben vom 17. April 2020 zu, mit dem Hinweis, dass die Protokolle seit dem

28. Februar 2020 zur Einsicht zur Verfügung gestanden hätten (Urk. 56, 57). Ein Protokollberichtigungsbegehren wurde bei der Vorinstanz nicht gestellt. Auf die Rügen im Zusammenhang mit einer Verletzung von Art. 176 Abs. 1 ZPO ist daher

- 14 - nicht näher einzugehen. Der offerierte Beizug der Audio-Aufnahmen der Zeugen- einvernahme kann dementsprechend unterbleiben. 2.6 Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nach dem Gesagten auf das vorlie- gende Zeugenprotokoll von G._____, aber auch auf die andern Zeugenprotokolle sowie das Verhandlungsprotokoll abzustellen. 3.1 Der Beklagte kritisiert, die Parteilichkeit der Einzelrichterin habe sich in wei- teren aggressiv vorgetragenen Vorwürfen an die Adresse von Rechtsanwalt X2._____ geäussert. Als der Zeuge F._____ nicht pünktlich zu seiner Einvernah- me am 30. April 2020 erschienen sei, habe die Einzelrichterin Rechtsanwalt X2._____ angeschrien, wo denn "sein" Zeuge bleibe und weshalb er nicht dafür gesorgt habe, dass der Zeuge pünktlich erscheine. Die Einzelrichterin habe be- wusst ausser Acht gelassen, dass es Rechtsanwalt X2._____ als Parteivertreter untersagt gewesen sei, direkt mit dem Zeugen in Kontakt zu treten, so dass er weder eine Möglichkeit noch eine Pflicht gehabt habe, dessen pünktliches Er- scheinen sicherzustellen. Auch dies bestätige, dass der Anspruch des Beklagten auf ein unabhängiges, unparteiisches Gericht nach Art. 29 BV verletzt worden sei (Urk. 62 S. 4 f.). 3.2 Es ist auf Erw. 1.3 zu verweisen, wonach laut bundesgerichtlicher Recht- sprechung nur besonders krasse oder wiederholte Irrtümer eine schwere Verlet- zung der Richterpflichten begründen. Dass der Tonfall der Richterin unangebracht gewesen sein soll, wurde von der Klägerin in Abrede gestellt (Urk. 74 S. 4). Der Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass der Richterin bei der Zeugenbefra- gung von F._____ die nötige Distanz und Neutralität gefehlt hätte. Ein objektiv begründeter Verdacht der Voreingenommenheit lässt sich daraus nicht ableiten. 4.1 Schliesslich moniert der Beklagte, man habe sich nach der am 28. Februar 2020 durchgeführten Zeugeneinvernahme darauf geeinigt, im Anschluss an die Einvernahme des letzten Zeugen, F._____, schriftliche Schlussvorträge einzu- reichen. Die Einzelrichterin habe eine entsprechende Frist angesetzt. Mit Schrei- ben vom 17. April 2020 habe das Gericht plötzlich angekündigt, die Schlussvor- träge mündlich durchzuführen, mit der Behauptung, dass keine Einigung gemäss

- 15 - Art. 232 Abs. 1 ZPO vorgelegen habe. Wenn dies aber der Fall gewesen sein soll- te - was bestritten werde - dann sei nicht erkennbar, weshalb das Gericht über- haupt eine Frist zum schriftlichen Schlussvortrag angesetzt habe. Es bleibe bei der Feststellung, dass das Gericht entweder treuwidrig oder aber wiederum in Unkenntnis der Bestimmungen der ZPO gehandelt habe. Beides sei inakzeptabel (Urk. 62 S. 5). 4.2 Wie unter Erw. 2.6 dargelegt, ist auf das ausgefertigte Protokoll abzustellen. Gemäss Protokoll der Beweisverhandlung vom 28. Februar 2020 erläuterte die Einzelrichterin nach den Zeugeneinvernahmen den Parteien den weiteren Verfah- rensablauf: Am 30. April 2020 werde zunächst der Zeuge F._____ einvernommen und anschliessend seien die mündlichen Schlussvorträge zu halten (Prot. I S. 18). Gemäss weiterer Protokollnotiz führte der Rechtsvertreter des Beklagten an, er bevorzuge einen schriftlichen Parteivortrag, der Vertreter der Klägerin erklärte, den Schlussvortrag mündlich halten zu wollen (Prot. I S. 18 f.). Die Behauptung, man habe sich auf schriftliche Schlussvorträge geeinigt, und die Einzelrichterin habe bereits eine Frist angesetzt, findet keine Stütze in den Akten. Da keine Eini- gung im Sinne von Art. 232 Abs. 2 ZPO vorlag, waren die Vorträge mündlich zu halten, da die Anordnung schriftlicher Schlussvorträge durch das Gericht entge- gen dem Willen zumindest einer der Parteien nach dem klaren Wortlaut des Ge- setzes nicht zulässig ist (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 232 N 4).

5. Zusammenfassend sind die Rügen im Zusammenhang mit der Verhand- lungsführung und mit der Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters nach Art. 30 Abs. 1 BV unbegründet. Der Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz und der darauf basierende Be- schwerdeantrag Ziff. 4.2 betreffend die Richterperson sind deshalb abzuweisen. D. Fazit Nach dem Dargelegten vermag der Beklagte nicht darzutun, dass der angefoch- tene Entscheid an einem Mangel im Sinne von Art. 320 ZPO leidet. Die Be- schwerde ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

- 16 - III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen, und er ist antragsgemäss zu verpflichten, der Klägerin eine ange- messene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist, basierend auf einem Streitwert von rund Fr. 9'570.–, in An- wendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'690.– festzusetzen und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Parteientschädigung ist auf Fr. 2'000.– zuzüglich 7.7 % Mwst festzulegen (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, 12 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'690.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 2'154.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage je ei- ner Kopie von Urk. 76, 78 und 79, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 17 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 9'571.75. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, Datum Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Scherrer lic. iur. S. Notz versandt am: