PP190031

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP190031-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Leitende Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño Urteil vom 4. Dezember 2019 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger und Beschwerdeführer gegen C._____, lic. iur., Beklagter und Beschwerdegegner betreffend Kollokation (Kostenvorschuss) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgericht für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 3. Juli 2019 (FV190113-L)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Eingabe vom 20. Juni 2019 reichten die Kläger 1 und 2 bei der Vorinstanz eine negative Kollokationsklage gegen den Beklagten im Konkurs über die Stiftung D._____ und E._____ ein (Urk. 10/1). Mit Verfügung vom 3. Juli 2019 setzte die Vorinstanz den Klägern 1 und 2 eine Frist zur Leistung eines Ge- richtskostenvorschusses von Fr. 1'100.– an (Urk. 10/8 = Urk. 2).

b) Dagegen erhoben die Kläger bzw. Beschwerdeführer 1 und 2 (fortan Kläger) mit Eingabe vom 22. Juli 2019, eingegangen am 24. Juli 2019, Be- schwerde und reichten diverse Beilagen zu den Akten (Urk. 1, 3 bis 6). Das sinn- gemässe Gesuch der Kläger um Erstreckung der Beschwerdefrist (Urk. 1 S. 6 Randtitel "post scriptum") wurde mit Verfügung vom 30. Juli 2019 abgewiesen und die Kläger darauf hingewiesen, dass die Frist – unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 15. Juli bis 15. August 2019 – noch nicht abgelaufen sei (Urk. 9). In der Folge reichten die Kläger innert Frist eine weitere Beschwerde- schrift vom 20. August 2019 samt Beilagen zu den Akten (Urk. 11 und 12/1-3). Sie erklären darin, dass diese Beschwerdeschrift diejenige vom 22. Juli 2019 ersetze (Urk. 11 S. 1: "ersetzt vorhergegangene Lettre Signature vom 22/07/19"), weshalb im vorliegenden Beschwerdeverfahren lediglich auf die Eingabe vom 20. August 2019 abgestellt wird. Die Kläger stellen folgende Anträge (Urk. 11 S. 1): "I es seien die überhohen Gerichtsgebühren in Vorwegnahme der Umsetzung der laufenden Empfehlung des Bundesrates - wenigstens in den Fällen der kontroversen (negativen) Kollokationsklagen - zu halbieren. II es seien alle im Kollokationsplan eingebrachten Forderungen immer REIN NETTO, d.h. nur die Grundforderung ohne frei erfundene, zweifelhafte Zu- schläge, immer ohne Verzinsung und ohne Mehrwertsteuer hochzurechnen und die Gerichtsgebühren seien auf der Basis dieses korrigierten NETTO- Werts der Forderungen zu bestimmen. III es seien die symbolisch-theoretischen 100 % Prozessdividende auf den realis- tischerweise erzielbaren 15 %-Erlös-Satz, wie bei einer Gesamtverwertung der Konkursmasse innert nützlicher Frist erwartet werden kann, abzustimmen. IV es sei bei Forderungen, welche vor Einleitung des Konkurses absichtlich nie eingereicht wurden, kein Gebührenvorschuss zu verlangen, oder diese seine von dem die Forderungen absichtlich zurückbehaltenen Beklagten zu verlan- gen. V es sei zu prüfen, ob in Fällen der Anfechtung von offensichtlich verfallenen Forderungen, entsprechend einem einfach zu erstellenden Befund des Kon- kursamtes, den Klägern die Vorschussleistungen erlassen werden kann und soll.

- 3 - VI es seien die Gerichtsgebühren nur auf verifizierbaren Rechts-Beratungs- Leistungen von 2'495.00 CHF zu beschränken, es alle ehrenamtlich zu erbrin- genden Zusatzleistungen des Stiftungsrats-Sekretärs abzuweisen. VII es sei diese Beschwerde ohne Vorschussleistung der Kläger abzuwickeln und es seien die Verfahrenskosten zulasten der Staatskasse abzuwickeln. ferner sei auf das parallel laufende Gesuch an das Bezirksgericht über die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand hinge- wiesen und die Befunde des Bezirksgerichts seien umzusetzen."

2. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird, das heisst, sie hat darzule- gen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.).

b) Als Kollokationsgläubiger, welche eine Klage gegen einen Mit- gläubiger führen, bilden die Kläger eine einfache Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO; BSK ZPO-Ruggle, Art. 71 N 26).

3. a) Die Vorinstanz erwog, es sei von einem Streitwert von Fr. 5'389.20 auszugehen, da gemäss Einschätzung des Konkursamtes mit einer Konkursdividende von 100 % gerechnet werden könne. Gestützt auf die Gebüh- renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 betrügen die mutmass- lichen Gerichtskosten Fr. 1'100.–, sofern kein Beweisverfahren durchgeführt wer- de (Urk. 2 S. 2).

b) Die Kläger wenden sich gegen den Streitwert, nach welchem die Vorinstanz den Vorschuss für die Gerichtskosten festgesetzt hat. Zunächst postu- lieren sie die Reduktion des Kostenvorschusses auf mindestens die Hälfte. Sie stützen sich sinngemäss auf Art. 98 Abs. 1 VE-ZPO (Der Vorentwurf zur Ände- rung der Schweizerischen Zivilprozessordnung wurde vom Bundesrat am 2. März 2018 in die Vernehmlassung gesandt; Urk. 11 S. 2), das heisst auf eine noch nicht in Kraft getretene Gesetzesbestimmung. Der Vorentwurf über die Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung sieht in Art. 98 Abs. 1 VE-ZPO vor,

- 4 - dass das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss von höchstens der Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann. Ob und wann die Revi- sion der Schweizerischen Zivilprozessordnung in Kraft tritt, steht zum jetzigen Zeitpunkt nicht fest. Eine Vorwirkung – um welche die Kläger ersuchen (Urk. 11 S. 2) – hat die erwähnte Gesetzesvorlage keine. Der von der Vorinstanz gestützt auf den in Kraft stehenden Art. 98 ZPO bemessene Kostenvorschuss erweist sich als korrekt und die Rüge der Kläger als unbegründet.

c) Weiter hinterfragen die Kläger den vom Konkursamt genannten Streitwert (bzw. die zugelassene Forderung) des Beklagten in der Höhe von Fr. 5'389.20 und machen geltend, die Mehrwertsteuer müsse doch bei allen For- derungen abgezogen werden, das heisst, die hypothetische Forderung des Be- klagten könne höchstens Fr. 4'990.– ohne Mehrwertsteuer betragen. Wenn über- haupt eine Forderung des Beklagten und Beschwerdegegners (fortan Beklagter) akzeptiert werde, wären nur die verifizierbaren Rechtsberatungen von maximal Fr. 2'485.– (ohne MwSt.) zu beurteilen, deren korrekt berechnete Gerichtsgebühr Fr. 549.– betragen würde (Urk. 11 S. 2). Die negative Kollokationsklage der Kläger richtet sich gegen die Zulassung der (Anwaltshonorar-)Forderung des Beklagten von Fr. 5'389.20 in der 3. Klasse (Urk. 10/1 S. 1; Urk. 10/2/K-4 S. 5). Den Klägern ist nicht zu folgen, wenn sie für die Streitwertberechnung die Mehrwertsteuer vom Forderungsbetrag des Beklag- ten abziehen oder einen tieferen Betrag berücksichtigt haben wollen (Urk. 11 S. 2), bestreiten sie doch die vom Konkursamt im Kollokationsplan zu Unrecht zu- gelassene Forderung des Beklagten im Gesamtbetrag, das heisst in der Höhe von Fr. 5'389.20 (Urk. 10/1 S. 1). Dieser Betrag ist massgeblich, weshalb für die Bemessung des Streitwerts darauf abzustellen ist.

d) Als unrealistisch monieren die Kläger ferner die Konkursdividende von 100 % (Urk. 11 S. 2). Sie zeigen in ihrer Beschwerdeschrift vier Szenarien für eine realistische Erlöserwartung auf (abhängig von der möglichen Zeitspanne der Verwertung sowie der Verfügbarkeit einer repräsentativen Ausstellungshalle) und kommen im Ergebnis auf eine reale Konkursdividende von 15 % (Urk. 11 S. 2 f.). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts bemisst sich der Streitwert der Kol-

- 5 - lokationsklage nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen wür- de, also nach dem mutmasslichen Prozessgewinn. Massgebend ist somit die Dif- ferenz zwischen der Dividende nach der angefochtenen und der beanspruchten Kollokation (BGE 135 III 127 E. 1.2; 138 III 675 E. 3.1 und 140 II 65 E. 3.2). Die Berechnung erfolgt durch die Konkursverwaltung, welche hierfür die Aktiven ge- mäss Inventar den Passiven gemäss Kollokationsplan gegenüberstellt und das zu erwartende Resultat im Kollokationsplan angibt. Die Schätzung der mutmassli- chen Konkursdividende ist in Bezug auf den Streitwert für das Gericht verbindlich (BGE 140 III 65 E. 3.2; 138 III 675 E. 3.2). Das Konkursamt Aussershil-Zürich schätzte die Konkursdividende in der 3. Klasse auf 100 % (Urk. 10/2/K-4 S. 8). Obsiegen die Kläger mit ihrer negativen Kollokationsklage, betrüge die dadurch freiwerdende Konkursdividende und damit der Prozessgewinn hinsichtlich der Forderung des Beklagten Fr. 5'389.20. Eine (erfolgreiche) Anfechtung der Divi- dendenschätzung des Konkursamtes durch die Kläger geht aus den Akten nicht hervor und wird von ihnen auch nicht geltend gemacht. Es hat somit bei der Schätzung der mutmasslichen Konkursdividende des Konkursamtes von 100 % sein Bewenden. Entsprechend beträgt, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, der Streitwert der negativen Kollokationsklage Fr. 5'389.20. Von diesem Streitwert ausgehend, beläuft sich die ordentliche Entscheidgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten auf rund Fr. 1'100.– (§§ 1 lit. b und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Gerichtsge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010, GebV OG [LS 211.11]). Der in der angefochtenen Verfügung für die negative Kollokationsklage erhobene Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'100.– erweist sich als ange- messen und gibt zu keinen Korrekturen Anlass.

e) Dass die Forderung des Beklagten angeblich nie ordentlich einge- reicht wurde, stellt – entgegen der Ansicht der Kläger (Urk. 11 S. 3 f.) – keinen Grund dar, um auf das Erheben eines Kostenvorschusses seitens des Gerichts zu verzichten. Der Einwand der Kläger, wonach die Forderung des Beklagten nach jedem Jahresende per Ende des Nachfolgemonats verfallen sei (Urk. 18 S. 3), ist nicht Thema des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und braucht daher nicht beurteilt zu werden.

- 6 -

f) Sodann ersuchen die Kläger, es sei von der Erhebung eines Kos- tenvorschusses abzusehen, sofern, nach erfolgtem Befund des Konkursamtes, klarerweise eine offensichtlich verfallenen Forderung angefochten worden sei. Die Forderung des Beklagten sei verfallen, habe er doch erst nach der Konkurseröff- nung seine Sammelrechnung über die vergangenen vier Jahre generiert (Urk. 11 S. 4). Die negative Kollokationsklage dient als Rechtsmittel gegen die im Kolloka- tionsplan enthaltene Verfügung der Konkursverwaltung und soll die materielle Rechtslage im Hinblick darauf klären, ob und in welchem Ausmass die streitige Forderung an der Liquidation des Konkursiten teilnimmt (BGE 133 III 368 E. 4.3.3). Die Kläger übersehen mit ihrem Anliegen, dass eine vorfrageweise Prü- fung der Forderung des Beklagten bereits durch die Konkursverwaltung stattge- funden hat. Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Erhebung eines Kostenvorschusses liegt im Ermessen des Gerichts, wobei die Leistung des vollen Kostenvorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Vorschusses die Aus- nahme ist (BGE 140 III 159 E. 4.2 m.w.H.). Einen Anspruch auf eine (Vorab-) Prüfung der Erfolgsaussichten der negativen Kollokationsklage durch das Gericht besteht nicht.

g) Nicht zu folgen ist dem Einwand der Kläger, die Gerichtsgebühren seien auf verifizierbaren Rechtsberatungsleistungen von Fr. 2'495.– zu beschrän- ken und es seien alle nicht verifizierbaren ehrenamtlich zu erbringenden Zusatz- leistungen des Stiftungsratssekretärs abzuweisen (Urk. 11 S. 4). Massgebend ist, womit sich das Gericht zu befassen hat. Wird eine bestimmte Geldsumme einge- klagt, bestimmt sich der Streitwert nach Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbe- gehren. Die Kläger verfolgen das Ziel, die Forderung des Beklagten von Fr. 5'389.20 aus dem Kollokationsplan entfernen zu lassen („Es sei die eingefor- derte Honorarrechnung zu 100 % als gegenstandslos zu erklären und aus dem Recht zu weisen. Es sei die Honorarrechnung von netto Fr. 4'990.– zuzüglich 7.7 % MwSt. im Kollokationsplan zu streichen.‟; Urk. 10/1 S. 1). Indem sie ledig- lich auf den Betrag von Fr. 2'495.– abstellen, orientieren sie sich nicht an dem von ihnen gestellten Rechtsbegehren. Sie wollen damit eine Reduktion des Streitwerts

- 7 - bewirken, um die aus ihrer Sicht als unbillig empfundene Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten bzw. des Kostenvorschusses zu beschränken. Dies ist nicht statt- haft. Massgebend ist der aus ihren Rechtsbegehren resultierende Streitwert von Fr. 5'389.20.

h) Schliesslich rügen die Kläger, der Beklagte habe in zwei Fällen Betreibungsbegehren entgegengenommen, dagegen keine Rechtsvorschläge er- hoben und ihnen dadurch Kosten im Umfang von Fr. 15'246.60 verursacht, wel- che sie zur Verrechnung anmelden. Die Forderung des Beklagten werde nach Be- rücksichtigung der Verrechnungsforderung gegenstandslos (Urk. 11 S. 4 f.). Nach ihren nicht leicht nachvollziehbaren Ausführungen scheinen die Kläger die Auffas- sung zu vertreten, ihre Verrechnungsforderung sei von der Forderung des Beklag- ten abzuziehen. Sollten sie damit einen Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses geltend machen wollen, ist ihnen kein Erfolg beschieden. Der erst- mals im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag der Kläger ist nicht zu berücksich- tigen (vgl. Urk. 10/1 S. 1 und 3), sind doch neue Anträge wie auch neue Tatsa- chenbehauptungen und Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Im Übrigen hätte die Verrechnungsforderung der Kläger keinen Einfluss auf den Streitwert (Michael Frey, Grundsätze der Streitwertbestimmung, Dissertation, Zü- rich 2017 N 222 und N 341).

i) Zusammenfassend liegt in der vorinstanzlichen Festsetzung der mutmasslich anfallenden Gerichtskosten von Fr. 1'100.–, auf welcher die Kosten- vorschusshöhe beruht, keine unrichtige Rechtsanwendung vor. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Es kann daher davon abgesehen werden, eine Be- schwerdeantwort des Beklagten oder eine Stellungnahme der Vorinstanz einzu- holen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.

4. a) Fehl gehen die Kläger mit ihrer Annahme, dass einige Grundsatz- fragen der Beschwerde möglicherweise in juristisches Neuland vorstossen wür- den, weshalb die Verfahrenskosten zulasten der Staatskasse abzuschreiben sei- en (Urk. 11 S. 5). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangs-

- 8 - gemäss den unterliegenden Klägern, unter solidarischer Haftung, aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO; BK ZPO-Balz Gross/Roger Zuber, Art. 71 N 26). Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 12 der GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen.

b) Die Kläger machen geltend, sie seien aufgrund ihrer wirtschaftlich ungünstigen Situation auf unentgeltliche Rechtspflege angewiesen. Sie hätten diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ein Gesuch gestellt (Urk. 11 S. 5). Im Beschwerdeverfahren unterlassen es die Kläger jedoch, ein Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege zu stellen. Auch bei sinngemässer Ausle- gung ihrer Vorbringen lässt sich kein solches Gesuch herauslesen. Ihnen entsteht allerdings dadurch kein Nachteil, setzt doch der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege Mittellosigkeit und nicht aussichtslose Rechtsbegehren voraus (Art. 117 lit. b ZPO). Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde als aussichtslos anzusehen, weshalb ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege abzuweisen gewesen wäre.

c) Dem Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde- verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), die Kläger haben aufgrund ihres Unterliegens keinen Anspruch auf Parteientschä- digung (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden den Klägern, unter solida- rischer Haftung, auferlegt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines Doppels von Urk. 1 und 11 sowie Urk. 3 - 6 und 12/1-3 in Kopie, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche n Angelegenheit. Der Streitwert der Hauptsache beträgt Fr. 5'389.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG Zürich, 4. Dezember 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Leitende Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Ferreño versandt am: am