PP180043

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP180043-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 20. März 2019 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____ betreffend Feststellungsklage Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah- ren des Bezirksgerichtes Uster vom 16. Juli 2018; Proz. FV180029

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt 1.1 Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist der Vater der Beklagten und Beschwerdegegnerin, B._____ (nachfolgend: Beschwer- degegnerin), die er am tt.mm.2003 als sein Kind anerkannt hat (vgl. act. 2/4). Am

19. November bzw. 10. Dezember 2004 schloss der Beschwerdeführer mit C._____, Mutter und Inhaberin der elterlichen Sorge für die Beschwerdegegnerin (nachfolgend: C._____), einen Unterhaltsvertrag ab, welcher mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde D._____ am 10. Januar 2005 genehmigt wurde (vgl. act. 2/4). Darin wurden die Unterhaltsbeiträge des Vaters für seine Tochter sowie namentlich Folgendes festgelegt: "Herr A._____ verpflichtet sich ferner zur Gel- tendmachung und zusätzlichen Bezahlung der gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen oder dergleichen, sofern diese nicht durch die Mutter oder eine andere berechtigte Person bezogen werden. Werden gesetzliche oder vertragli- che Kinderzulagen oder dergleichen bezogen, ermässigt sich der festgelegte Un- terhaltsbeitrag um die Hälfte dieser bezogenen Zulagen." (vgl. act. 2/4 S. 1 f.). Mit der vor Vorinstanz am 24. Mai 2018 erhobenen Klage verlangt der Beschwerde- führer im Wesentlichen die Feststellung, dass einzelne in Betreibung gesetzte Forderungen aus diesem Unterhaltsvertrag im Gesamtbetrag von Fr. 3'534.– nicht bestehen. 1.2 Nach dem im Zeitpunkt der Genehmigung des Unterhaltsvertrages der Par- teien am 10. Januar 2005 in Kraft stehenden Artikel 285 Absatz 2 ZGB galt der Grundsatz, dass Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zu- standen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen waren, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt hatte. Bei einer vertraglichen Festsetzung des Unterhalts- beitrages – wie dies bei den Parteien der Fall war – galt der Grundsatz, dass die Sozialversicherungsleistung zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen war, so- weit die Parteien es nicht anders vereinbarten. Die Vormundschaftsbehörde durfte ihre Genehmigung damals nicht davon abhängig machen, dass die Sozialversi-

- 3 - cherungsleistung (Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen) zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag kumuliert wird. Wenn die Unterhaltsleistung (Unterhaltsbeitrag und Sozialversi- cherungsleistung) den Bedarf des Kindes deckte, durfte die Vormundschaftsbe- hörde den Unterhaltsvertrag genehmigen. Erst wenn weniger Unterhaltsbeiträge vereinbart worden waren als die Sozialversicherungsleistung, musste die Vor- mundschaftsbehörde einschreiten, weil das Kind auf jeden Fall Anspruch auf die ganze Sozialversicherungsleistung hatte (vgl. KRAPF, Die Koordination von Unter- halts- und Sozialversicherungsleistungen für Kinder, Arbeiten aus dem Iuristi- schen Seminar der Universität Freiburg Schweiz Band/Nr. 224, Zürich 2004, S. 102 ff., N 414 i.V.m. N 418 i.V.m. N 149). Dass die im genehmigten Unterhaltsvertrag festgesetzten Unterhaltsbeiträge

– nach Inkrafttreten des Familienzulagengesetzes am 1. Januar 2009 oder nach Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 betreffend Art. 285a ZGB am

1. Januar 2017, gemäss welchem Familienzulagen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind – neu festgelegt (vgl. Art. 13c SchlT ZGB i.V.m. Art. 285a ZGB) oder sonstwie ab- geändert wurden, haben die Parteien nicht vorgebracht. Die Vorinstanz (vgl. act. 30 E. 5.4.2) ging daher zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer auf- grund des Unterhaltsvertrages berechtigt ist, die hälftigen Kinderzulagen von dem zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag in Abzug zu bringen, wenn tatsächlich Kinder- oder Familienzulagen bezogen werden. 1.3 In den der negativen Feststellungsklage des Beschwerdeführers zugrunde liegenden Betreibungen hatte die Beschwerdegegnerin ausstehende Unterhalts- zahlungen für Dezember 2016 und Januar 2017 in der Höhe von Fr. 84.– und Fr. 850.– (vgl. Betreibung Nr. 1, Zahlungsbefehl vom 6. Januar 2017, act. 2/1) sowie für Januar 2018 in der Höhe von Fr. 850.– (vgl. Betreibung Nr. 2, Zah- lungsbefehl vom 15. Januar 2018, act. 2/3) sowie nicht erhaltene und zu Unrecht abgezogene Kinderzulagen von Januar 2016 bis Februar 2017 in der Höhe von Fr. 1'750.– (vgl. Betreibung Nr. 3, Zahlungsbefehl vom 31. Januar 2017, act. 2/2) geltend gemacht (vgl. act. 30 E. 2).

- 4 - Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nur noch die letzte Forderung, welche die hälftigen monatlichen Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 125.– betrifft, welche die Beschwerdegegnerin während 14 Monaten (Januar 2016 bis Febru- ar 2017) nicht erhalten und der Beschwerdeführer in dieser Zeit zu Unrecht vom Unterhaltsbeitrag abgezogen haben soll (vgl. act. 2/2). Während die Vorinstanz zum Schluss kam, es sei nicht erstellt, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin über Fr. 1'750.– nicht oder nicht mehr beste- he, weil der Beschwerdeführer seine zur Verrechnung gestellte Forderung nicht belegt habe, stellt sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nach wie vor (vgl. nachfolgend E. 4.1) auf den Standpunkt, die Forderung sei belegt. Er be- gründet dies im Wesentlichen damit, C._____ habe die Kinderzulagen in den Jah- ren 2013 und 2014 bezogen, und aufgrund der Tatsache, dass er in diesen Jah- ren die Hälfte der Kinderzulagen nicht vom Unterhaltsbeitrag in Abzug gebracht habe, und damit zu viel Unterhaltsbeiträge bezahlt habe, könne er diese mit dem Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Kinderzulagen der Monate Januar 2016 bis Februar 2017 verrechnen. Mit der Differenzzahlung habe er die Forde- rung vollumfänglich getilgt (vgl. insb. act. 27 Rz. 7).

2. Prozessgeschichte 2.1 Mit Eingabe vom 24. Mai 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Einzelge- richt im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vor- instanz) eine Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG ein (vgl. act. 1; zur weite- ren Prozessgeschichte vor Vorinstanz vgl. act. 30 E. 1). 2.2 Mit Urteil vom 16. Juli 2018 (vgl. act. 17 [unbegründet] bzw. act. 22 [begrün- det = act. 30 Aktenexemplar]) entschied die Vorinstanz wie folgt: "1. Die Betreibungen Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 6. Januar 2017) und Nr. 2 (Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2018) des Betreibungsamtes Uster werden gemäss Art. 85a SchKG aufgehoben. Im Übrigen wird die Kla- ge abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 750.–.

- 5 -

3. Die Entscheidgebühr wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie wird vom Kläger unter Verrechnung mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss bezogen, ist ihm aber von der Beklagten zur Hälfte zu ersetzen.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5./6. (Mitteilung / Rechtsmittel)." Das begründete Urteil wurde dem Beschwerdeführer am 22. Oktober 2018 zugestellt (vgl. act. 23/1). 2.3 Mit Eingabe vom 19. November 2018 (Datum des Poststempels) erhob der Beschwerdeführer dagegen rechtzeitig (vgl. act. 22 i.V.m. act. 23/1 i.V.m. act. 27 S. 1) Beschwerde bei der Kammer mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass (auch) die Forderung aus der Betreibung Nr. 3 vom 31. Januar 2017 nicht (mehr) besteht und es sei die Betrei- bung Nr. 3 des Betreibungsamtes Uster aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 16. Juli 2018 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Es sei die Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamtes Uster vorläufig ein- zustellen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 2.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1-25). Mit Verfü- gung vom 28. Januar 2019 (act. 35) wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Er- stattung der Beschwerdeantwort angesetzt und gleichzeitig dazu aufgefordert, zur Frage des anwendbaren Verfahrensgrundsatzes Stellung zu nehmen. Die Be- schwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.

3. Prozessuales 3.1 Erstinstanzliche Endentscheide sind mit Berufung anfechtbar; in vermö- gensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier, ist diese jedoch nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist hier nicht der Fall (vgl. act. 30 E. 1.1 und E. 6.2 i.V.m. act. 1), weshalb nur die Beschwerde zulässig ist.

- 6 - 3.2.1 Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat sich in der Beschwerdebe- gründung mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzu- zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist (vgl. BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2; 5D_146/2017 vom 17. Novem- ber 2017, E. 3.3.2 je m.w.H.; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Neben der Begründung muss die Beschwerde – im Sinne einer Rechtsmit- telvoraussetzung – Rechtsbegehren, d.h. rechtsgenügende Anträge enthalten. Aus den Anträgen muss eindeutig hervorgehen, in welchem Umfang der vor- instanzliche Entscheid angefochten wird und wie er stattdessen zu lauten hätte. Die Beschwerde führende Partei muss mithin darlegen, welche konkreten Ände- rungen des angefochtenen Entscheids sie verlangt. Mit Blick auf die Möglichkeit eines reformatorischen Entscheids (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) hat sie grund- sätzlich einen Antrag in der Sache zu stellen. Das Rechtsbegehren muss so be- stimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Beschwerde unverändert zum Urteil erhoben werden kann (vgl. BGer 4D_72/2014 vom 12. März 2015, E. 3 m.H. auf BGE 137 III 617 ff., E. 4.2 f.). Blosse Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entschieden werden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststel- lungen der Vorinstanz fehlen (vgl. BGE 133 III 489 ff., E. 3.1 m.w.H.). Auf eine Beschwerde, der ein Antrag in der Sache fehlt, ist ohne vorgängige Nachfrist zur Verbesserung nicht einzutreten (vgl. BGE 134 III 235 ff., E. 2 = Pra 97 [2008] Nr. 133; BGE 133 III 489 ff., E. 3.3; BGer 4A_357/2008 vom 28. November 2008, E. 1.1). 3.2.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer stellt im ersten Rechtsbegeh- rens einen Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens der der Betreibung Nr. 3 zugrunde liegenden Forderung und verlangt eventualiter die Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und die Rückweisung zur Ergänzung des Verfahrens und zur

- 7 - neuen Entscheidung. Im zweiten Rechtsbegehren verlangt er die vorläufige Ein- stellung der erwähnten Betreibung (vgl. act. 27 S. 2). Ausgelegt im Lichte der Begründung ficht der Beschwerdeführer das vor- instanzliche Urteil im Umfang der Abweisung seiner Klage an und beantragt die vorläufige Einstellung der Betreibung sowie die Gutheissung der Klage im abge- wiesenen Umfang, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung und zu neuer Entscheidung. Damit geht aus der Begründung hervor, welche konkreten Änderungen des angefochtenen Entscheids der Beschwerde- führer verlangt und was er in der Sache beantragt. Insofern steht dem Eintreten nichts entgegen. 3.3.1 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Was nicht beanstandet wird, hat Bestand. Soweit jedoch eine Be- anstandung vorgebracht wurde, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 3.3.2 Das Beschwerdeverfahren dient der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdeverfahren sind deshalb neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (sog. Novenverbot; vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven. Dies gilt selbst in Beschwerdeverfahren, in denen die Untersuchungsmaxime gilt (vgl. BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO- FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3 f.). Die Kammer lässt indes ausnahmsweise Noven auch im Beschwerdeverfahren zu, wenn die erste Instanz den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör verletzte und nicht nachfragte; dies, um eine Heilung zu ermöglichen (vgl. bereits die Rechtsprechung zur kanto- nalen ZPO in ZR 100 [2001] Nr. 27 S. 88; bestätigt für die eidg. ZPO in OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013, E. 2.1; PC150069 vom 7. April 2016, E. 2.3; RU170022 vom 27. Juni 2017, E. 3.3). Unbeschränkt zulässig sind zudem neue rechtliche Vorbringen.

- 8 -

4. Vorinstanzlicher Entscheid und Parteistandpunkte 4.1 Die Vorinstanz hielt zu der der Betreibung Nr. 3 zugrunde liegenden Forde- rung in der Höhe von Fr. 1'750.– fest, es sei zwischen den Parteien unbestritten, dass diese Forderung dem Betrag der hälftigen Kinderzulagen der Monate Januar 2016 bis (und mit) Februar 2017 entspreche. Dies entspricht einer Kinderzulage von Fr. 250.– pro Monat (Fr. 1'750.– x 2 / 14 Monate). Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe gestützt auf die Verfügung der SVA Zürich vom 27. Ja- nuar 2017 (act. 2/13) die gesamten Kinderzulagen für diese Periode rückwirkend ausbezahlt erhalten, mithin Fr. 3'500.– (Fr. 250.– x 14 Monate). Zudem habe der Beschwerdeführer nach eigener Aussage die Unterhaltsbeiträge in dieser Periode bereits um den hälftigen Betrag der Kinderzulagen und damit total im Betrag von Fr. 1'750.– reduziert. Damit habe C._____ einen Anspruch auf die gesamten, durch die SVA rückwirkend ausbezahlten Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 3'500.– (vgl. act. 30 E. 5.4.2). Davon ging auch der Beschwerdeführer aus (vgl. act. 1 S. 5 und act. 2/10 S. 2). Jedoch machte er bereits vor Vorinstanz gel- tend, diese rückwirkend erhaltenen Kinderzulagen mit den in den Jahren 2013 und 2014 zu viel bezahlten bzw. im Umfang der hälftigen Kinderzulage nicht re- duzierten Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 2'400.– (24 Monate x Fr. 100.– [hälftige monatliche Kinderzulage der Jahre 2013/2014]) verrechnet zu haben, weshalb er den Anspruch der Beschwerdegegnerin mit der am

13. Februar 2017 an C._____ überwiesenen Differenz in der Höhe von Fr. 1'100.– (Fr. 3'500.– - Fr. 2'400.–) vollumfänglich getilgt habe (vgl. act. 1 S. 4 und 5 und act. 2/10 S. 2 und act. 27 Rz. 7 und 19). Die Vorinstanz erwog zur Frage, ob C._____ in den Jahren 2013 und 2014 die Kinderzulagen bezogen hat, der vom Beschwerdeführer als Beweismittel eingereichte Internetauszug (act. 2/9) sei kein Beleg hierfür. Weitere Beweise habe der Beschwerdeführer nicht beigebracht. Daher sei die Verrechnung zu Unrecht erfolgt. Es könne somit nicht erstellt wer- den, dass die Forderung von Fr. 1'750.– nicht oder nicht mehr bestehe (vgl. act. 30 E. 5.4.3). 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet in seiner Beschwerde im Wesentlichen die Verletzung der seiner Ansicht nach in diesem Verfahren geltenden, verstärk-

- 9 - ten gerichtlichen Fragepflicht durch die Vorinstanz. Zum einen habe sie diese ver- letzt, indem sie ihn nicht über die möglichen Beweismittel, insbesondere nicht über die Möglichkeit des Gerichtes, eine schriftliche Auskunft bei der SVA Zürich einzuholen, aufgeklärt habe (vgl. act. 27 Rz. 7 i.V.m. Rz. 10 ff., insb. Rz. 16); zum anderen auch, indem sie nicht nachgefragt habe, ab welchem Zeitpunkt er die Kinderzulagen beantragt gehabt habe und ob er hierfür Beweismittel ins Recht le- gen könne (vgl. act. 27 Rz. 17). Der Beschwerdeführer bringt neu vor (vgl. act. 27 Rz. 13 und 17 mit act. 1 insb. S. 4 f., act. 2/13 und act. 15/1 sowie Prot. Vi. S. 5 ff.), er habe die Kinderzu- lagen rückwirkend per 1. Januar 2013 bzw. ab Einstellung an C._____ beantragt gehabt, diese jedoch erst ab dem 1. Januar 2016 zugesprochen erhalten; dies, obwohl die Familienzulage für fünf Jahre rückwirkend geltend gemacht werden könne und er für die gesamte geltend gemachte Periode als selbstständig er- werbstätige Person Anspruch auf Ausrichtung der Familienzulage gehabt habe. Da auch C._____ selbstständig erwerbend sei und ihr die elterliche Sorge zuste- he, gehe ihr Anspruch gemäss Art. 7 FamZG vor. Dies lasse keinen anderen Schluss zu, als dass C._____ als vorrangige Anspruchsberechtigte die Kinderzu- lagen in der Zeit vorher, d.h. vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2015, bezo- gen habe. Zum Beleg hierfür reicht der Beschwerdeführer ein neues Beweismittel ein (vgl. act. 27 Rz. 18 i.V.m. act. 29/2 [Anmeldung für Selbstständigerwerbende vom 12. Januar 2017]). Damit sei seine Verrechnungsforderung ausgewiesen und die Forderung mit der überwiesenen Differenz vollständig getilgt worden (vgl. act. 27 Rz. 21 i.V.m. Rz. 17 f. und Rz. 13 f.).

5. Würdigung 5.1 Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint die Klage als sehr wahrscheinlich begrün- det, so stellt das Gericht die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Heisst das Gericht die Klage gut, so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein (Abs. 3). Die Klage nach Art. 85a SchKG weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nicht-

- 10 - schuld bzw. der Stundung; anderseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem das Gericht mit deren Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt (vgl. BGE 132 III 89 ff., E. 1.1; 125 III 149 ff., E. 2c). Der Prozess wird je nach Streitwert im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren geführt, das heisst ohne Beweismittelbeschränkung (Art. 219 ff. und Art. 243 ff. ZPO). Mit der negativen Feststellungsklage beantragt der Beschwerdeführer die Feststellung, dass der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Leistung der in Be- treibung gesetzten Kinderzulagen zufolge Verrechnung mit zu viel bezahlten (weil nicht um die Hälfte der bezogenen Kinderzulagen reduzierten) Kinderunterhalts- beiträgen getilgt sei bzw. dieser Anspruch der Beschwerdegegnerin nicht (mehr) bestehe. In Kinderbelangen gilt unabhängig von der Art des Verfahrens die (uneinge- schränkte) Untersuchungsmaxime. Diese schreibt dem Gericht vor, den Sachver- halt von Amtes wegen zu erforschen. Die Untersuchungspflicht des Gerichtes reicht so weit und dauert so lange, bis über die Tatsachen, die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlich sind, hinreichende Klarheit besteht (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO, BGer 5A_513/2014 vom 1. Oktober 2015, E. 4.1; 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.4). Dies gilt grundsätzlich auch zulasten des Kindes bzw. zugunsten eines Unterhaltsschuldners (vgl. BGE 128 III 411 ff., E. 3.2.1 = Pra 92 [2003] Nr. 5; BGer 5C.73/2004 vom 7. April 2004, E. 2.2, 5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 m.w.H.). Soweit es um die Beurteilung des Bestandes oder Nichtbestandes eines Anspruchs der Beschwerdegegnerin geht, gilt somit die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime. Im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergaben die Vorbringen und die Befragungen der Parteien keine Klarheit darüber, ob und wenn ja wer, der Beschwerdeführer oder C._____, im noch streitigen Zeitraum Familienzulagen bezogen hatte. Der Beschwerdeführer äusserte sich dahingehend, dass er von der SVA keine Angaben erhalten habe. Im Familienzulagenregister habe er aber gesehen, dass die Mutter der Beklagten bis ins Jahr 2015 Familienzulagen bezo- gen habe (Prot. VI S. 5). Die Ausführungen von C._____ brachten in der Sache keine Klärung (Prot. VI S. 6 und S. 7 f.). Auf Befragen des Bezirksrichters erklärte

- 11 - der Kläger sodann, keine weiteren Beweisofferten zu nennen (Prot. VI S. 7). Im Vorfeld der Hauptverhandlung hatte sich das Gericht selbst schon mit einer An- frage zum streitigen Bezug an die SVA gewandt. Das ergab, dass im Familienzu- lagenregister nachzuschauen sei, ob für ein bestimmtes Kind Zulagen bezogen worden seien. Man könne auch eine schriftliche Anfrage an die SVA Zürich rich- ten (act. 14). Bei dieser Sachlage durfte sich die Vorinstanz nicht auf die vorer- wähnten Befragung beschränken. Vielmehr war sie in Anwendung der Untersu- chungsmaxime gehalten, Klarheit über den streitigen Bezug zu schaffen, sei es durch Einholung einer schriftlichen Auskunft bei der SVA, sei es durch eine aus- gedehntere Befragung der Parteien bzw. dem Hinweis auf die Möglichkeit der Einholung eines schriftlichen Berichtes durch die Parteien. Indem die Vorinstanz dies unterliess, verletzte sie die Untersuchungsmaxime und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. 5.2 Wie oben dargelegt (vgl. E. 3.3.2) wären daher ausnahmsweise Noven zu- zulassen, um eine Heilung dieser Verletzung zu ermöglichen. Der Beschwerdeführer bringt neu vor, er habe die Kinderzulagen rückwir- kend per 1. Januar 2013 bzw. ab Einstellung an C._____ beantragt gehabt, diese jedoch erst ab dem 1. Januar 2016 zugesprochen erhalten. Als Beleg reicht er hierfür neu die Anmeldung für Selbstständigerwerbende vom 12. Januar 2017 ein (vgl. act. 27 Rz. 18 i.V.m. act. 29/2). Es fehlen jedoch die Seiten 2 und 4 dieser Anmeldung, weshalb von vornherein nicht ersichtlich ist, inwiefern die Tatsachen- behauptung des Beschwerdeführers darin eine Stütze finden soll. Selbst wenn die Tatsache erstellt wäre, dass der Beschwerdeführer die Kinderzulagen rückwir- kend per 1. Januar 2013 beantragt und erst ab 1. Januar 2016 zugesprochen er- halten hätte, würde diese für sich alleine nicht belegen, dass die Kinderzulagen für die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2013 und 2014 tatsächlich bezogen wurden. Im Übrigen wäre damit auch weder belegt, dass der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2013 – wie er geltend macht – als selbstständig erwerbstätige Per- son Anspruch auf Ausrichtung der Familienzulage hatte, noch dass C._____ in den Jahren 2013 und 2014 gegenüber dem Beschwerdeführer bezugsberechtigt war, geschweige denn vorrangig im Sinne von Art. 7 FamZG.

- 12 - Selbst unter Berücksichtigung der Noven wären somit nicht alle Tatsachen bekannt, um einen Entscheid in der Sache zu fällen. Die Sache ist daher zur Ver- vollständigung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Diese wird nach dem Gesagten namentlich die Frage abzuklären haben, ob die Kinderzulagen für die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2013 und 2014 bezogen wurden oder diese der Beschwerdegegnerin allenfalls indirekt zuge- kommen sind.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1 Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils fällt auch die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dahin. 6.2 Da die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und noch nicht abzusehen ist, welche Partei in welchem Umfang in der Sache letztlich obsiegen oder unter- liegen wird, beschränkt sich die Rechtsmittelinstanz darauf, die Entscheidgebühr sowie die Parteientschädigung für die anwaltliche Vertretung festzusetzen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen. Die Parteientschädigung für die anwaltliche Vertretung ist gestützt auf § 4 Abs. 1 + 2 sowei § 13 der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) vom 8. September 2010 ebenfalls auf Fr. 400.– festzusetzen. Das wird von der Vorinstanz zu berücksichti- gen sein. Die Verlegung der Entscheidgebühr und eine allfällige Entschädigung für dieses Beschwerdeverfahren ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu über- lassen (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO, BBl 2006 S. 7229 ff., S. 7296), zumal sich weder sagen lässt, es seien unnötige Kosten entstanden, noch mit diesem Rückwei- sungsurteil endgültig über eine gesondert zu beurteilende Frage entschieden wurde (vgl. ZK ZPO-JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 104 N 11). Vorzumerken ist zuhanden der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer die Entscheidgebühr von Fr. 400.– für das Beschwerdeverfahren bevorschusst hat.

- 13 - Es wird erkannt:

1. Das Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksge- richtes Uster vom 16. Juli 2018 (Geschäfts-Nr. FV180029-I) wird aufgeho- ben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.

3. Die Verlegung der Entscheidgebühr und eine allfällige Entschädigung für dieses Beschwerdeverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz überlassen.

4. Es wird vorgemerkt, dass der Beschwerdeführer für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 400.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Rücksendung der Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Uster, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'750.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am: