PP180004

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP180004-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber Dr. S. Zogg Urteil vom 5. Juli 2018 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 12. Dezember 2017; Proz. FV170046

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2) " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: Fr. 6'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 6. Dezember 2016 Fr. 20.00 Mahngebühren Fr. 280.00 Kosten Schlichtungsverfahren Friedensrichteramt C._____

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Beklagten." Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom

12. Dezember 2017 (act. 30) " 1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'230.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von der klagenden Partei geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

4. Der klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'070.– zu bezahlen.

5. [Mitteilung]

6. [Rechtsmittel]"

- 3 - Beschwerdeanträge: (act. 27) " 1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 12. Dezember 2017 (FV170046- C/U) aufzuheben.

2. Die folgenden Anträge aus dem erstinstanzlichen Verfahren seien vollumfänglich gutzuheissen:

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'000.00, nebst Zins zu 5% seit 6. Dezember 2016, Fr. 20.00 für die Mahngebühren sowie Fr. 280.00 für die Kosten des Schlichtungsverfahrens beim Friedensrichteramt C._____ zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulas- ten der Beklagten.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulas- ten der Beklagten und Beschwerdegegnerin." Erwägungen: I.

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Klägerin) ist ein Werbe- unternehmen. Sie stellt interessierten Unternehmen bzw. Institutionen Fahrzeuge (unentgeltlich) zur Verfügung, deren Karosserie sie als Werbeträger nutzt. Diese Werbefläche bietet sie – in einzelne Flächen unterteilt – ihrer Kundschaft für de- ren Werbung entgeltlich an. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beklagte) betreibt ein Schreiner- bzw. Holzbauunternehmen. Am 8. Mai 2012 schlossen die Parteien einen "Werbeflächenvertrag" ab (act. 4/3). Darin verpflich- tete sich die Klägerin, für die Beklagte Werbung herzustellen und diese – nebst Werbung anderer Unternehmen – fünf Jahre lang auf einem Fahrzeug zu platzie- ren, das dem FC D._____ unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden sollte. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte zur Leistung eines Entgelts von pau- schal CHF 7'500.– (zzgl. MwSt.) für die fünfjährige Werbelaufzeit (beginnend mit

- 4 - der Auslieferung des Fahrzeuges). Weiter kamen die Parteien überein, dass das Entgelt in zwei Raten zu bezahlen sei, nämlich die erste Hälfte nach Zusendung des Korrekturabzugs (Vorlage der Werbeaufschrift) und die zweite Hälfte bei Fer- tigstellung des Fahrzeuges (act. 4/3).

2. In der Folge kam es jedoch zu "Unstimmigkeiten" zwischen der Klägerin und dem FC D._____, welche dazu führten, dass das Fahrzeug nicht wie geplant aus- geliefert werden konnte. Mit Schreiben vom 11. Januar 2016 verlangte die Be- klagte aus diesem Grund die bereits geleistete erste Teilzahlung zurück (act. 16/9). Dieser Forderung kam die Klägerin mit Schreiben vom 22. Januar 2016 "unter Vorbehalt" nach und teilte der Beklagten zudem mit, dass sie sich mit dem FC D._____ in der Zwischenzeit habe einigen können und dass sie diesem "in Kürze" ein neues Fahrzeug zur Verfügung stellen wolle (act. 16/10). Im darauf- folgenden Schriftenwechsel brachte die Klägerin ihre Auffassung zum Ausdruck, der Vertrag vom 8. Mai 2012 habe nach wie vor Bestand, während sich die Be- klagte aufgrund der nicht erfolgten Auslieferung des Fahrzeuges an den FC D._____ vom Vertrag distanzierte (act. 16/13, 16/16, 16/18). Daraufhin stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Beklagte sei vor Vollendung des Werkes vom Vertrag zurückgetreten, weshalb ihr nach Ziffer 15 der Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen (nachfolgend: AGB) eine Entschädigung von 80 % des ur- sprünglichen Entgelts zustehe.

3. Mit Eingabe vom 16. Juni 2017 (act. 2) reichte die Klägerin ihre (unbegrün- dete) Klage mit den obgenannten Rechtsbegehren sowie der Klagebewilligung (act. 1) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend: Vorinstanz) ein. Nach der am 13. Oktober 2017 durchgeführten Hauptverhandlung (vgl. Pro- tokoll der Vorinstanz [nachfolgend: Prot. Vi], S. 4 ff.) wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 12. Dezember 2017 (act. 30) ab. Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 29. Januar 2018 (act. 27) rechtzeitig Beschwerde und stellte die ob- genannten Rechtsmittelanträge. Den mit Verfügung vom 2. Februar 2018 (act. 31) eingeforderten Kostenvorschuss von CHF 1'190.– leistete die Klägerin rechtzeitig (act. 33). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-25). Eine Be- schwerdeantwort ist nicht einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren er-

- 5 - weist sich als spruchreif. Der Beklagten sind lediglich noch die Doppel der act. 27 und 29/2-5 zur Kenntnisnahme zuzustellen. II.

1. Der vorinstanzliche Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar, da der Streit- wert weniger als CHF 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO zu begründen (Begründungs- last). Die Beschwerde führende Partei hat daher im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach konkret leidet und in welchem Sinne er abgeändert werden soll. Sie hat sich mit den Erwägun- gen des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinanderzusetzen. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen zu verweisen, diese in der Beschwerdeschrift (praktisch) wortgleich wiederzugeben oder den ange- fochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren. Was nicht in dieser Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1; 5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1).

2. Die Kognition der Beschwerdeinstanz ist in Tatfragen auf die offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung beschränkt (Art. 320 lit. b ZPO). Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. "Offensichtlich unrich- tig" ist dabei gleichbedeutend mit "willkürlich" i.S.v. Art. 9 BV (ZK ZPO-FREIBURG- HAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 5). In Rechtsfragen hat die Beschwer- deinstanz dagegen volle Kognition (Art. 320 lit. a ZPO). Obschon die Überprüfung der rechtlichen Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils nicht umfassend erfolgt, sondern auf die von den Parteien gerügten Punkte beschränkt ist, wendet die Be- schwerdeinstanz im Rahmen dieser Rügen das dem Prozessstoff zugrunde lie- gende Recht von Amtes wegen an ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Die Be- schwerdeinstanz ist insofern nicht an eine unvollständige oder irrige rechtliche Begründung der Parteien gebunden. Die Beschwerde führende Partei muss zwar

- 6 - dartun, dass und inwiefern aus ihrer Sicht eine vorinstanzliche Erwägung rechtsir- rig ist, jedoch erwächst ihr kein Nachteil, wenn (auch) ihre Rechtsauffassung un- richtig ist.

3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). III.

1. Die Vorinstanz qualifizierte den von den Parteien am 8. Mai 2012 unter- zeichneten "Werbeflächenvertrag" als Dauerwerkvertrag (act. 30 S. 5) und erwog, dieser sei zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Klägerin habe sich darin verpflichtet, für die Beklagte Werbung herzustellen und diese während der Vertragsdauer von fünf Jahren auf einem Fahrzeug des FC D._____ graphisch zu platzieren. Im Gegenzug habe sich die Beklagte zur Zahlung eines Entgelts von CHF 7'500.– (zzgl. MwSt.) verpflichtet. Ferner enthalte der Vertrag einen explizi- ten Hinweis auf die rückseitig abgedruckten AGB, welche von der Beklagten glo- bal übernommen worden seien (act. 30 S. 6). Dass ein Vertrag mit dem erwähn- ten Inhalt zustande gekommen ist und dass die rückseitig abgedruckten AGB der Klägerin Vertragsbestandteil wurden, ist unbestritten, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

2. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob der Vertrag durch Rückforderung der ers- ten Rate durch die Beklagte (Schreiben vom 11. Januar 2016; act. 16/9) und die darauffolgende Rückzahlung durch die Klägerin (vgl. Schreiben vom 22. Januar 2016; act. 16/10) einvernehmlich aufgelöst worden sei. Durch Auslegung dieser Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip kam die Vorinstanz zum Schluss, dass zwar die Beklagte den Willen geäussert habe, vom Vertrag zurückzutreten bzw. diesen rückabzuwickeln, jedoch die Klägerin nur "unter Vorbehalt" gezahlt habe, womit sie nach Treu und Glauben zum Ausdruck gebracht habe, dass sie den Vertrag nicht habe auflösen bzw. nicht auf Ansprüche habe verzichten wollen. Ein übereinstimmender Wille zur Vertragsauflösung lasse sich damit nicht erstel- len (act. 30 S. 6 f.). Jedoch habe die Beklagte den Vertrag entweder bereits mit

- 7 - Schreiben vom 11. Januar 2016 (act. 16/9) oder dann spätestens mit Schreiben vom 22. Juni 2016 einseitig gekündigt. Weil sie der Klägerin zuvor eine Nachfrist unbestrittenermassen nicht angesetzt habe, komme das allgemeine (Verzugs-) Rücktrittsrecht nach Art. 107 ff. OR bzw. nach Ziffer 3f der AGB (act. 4/3) nicht zur Anwendung. Auf den vorliegenden Dauerwerkvertrag ebenfalls nicht anwendbar (weder direkt noch analog) sei Art. 377 OR; vielmehr könne der Vertrag grund- sätzlich nur aus wichtigen Gründen einseitig (und entschädigungslos) aufgelöst werden. Liege kein wichtiger Grund vor, so gewähre Ziffer 15 der AGB (act. 4/3) der Beklagten ein Kündigungsrecht, in welchem Fall jedoch eine Entschädigung (80 % des ursprünglich vereinbarten Entgelts) geschuldet sei (act. 30 S. 8).

3. Alsdann führt die Vorinstanz aus, die Beklagte mache geltend, dass die Klä- gerin nach wie vor über keine Einigung mit dem FC D._____ verfüge und dass ihr deshalb etwas verkauft worden sei, das es in Wahrheit nicht gäbe. Damit berufe sich die Beklagte der Sache nach auf eine dauerhafte, subjektive Unmöglichkeit der Vertragserfüllung. Solches schliesse einerseits die Anwendbarkeit der Regeln des Schuldnerverzuges aus und stelle andererseits einen wichtigen Grund für die Auflösung des Vertrages dar (act. 30 S. 8 f.). Es sei unbestritten, dass es nach dem Vertragsabschluss am 8. Mai 2012 zwischen der Klägerin und dem FC D._____ zu "Unstimmigkeiten" gekommen sei, welche dazu geführt hätten, dass die Klägerin das Fahrzeug während mehrerer Jahre nicht wie vereinbart an den FC D._____ habe ausliefern können (act. 30 S. 10 f.). Die Klägerin mache jedoch geltend, dass im September 2015 eine Einigung mit dem FC D._____ habe ge- troffen werden können, was die Beklagte bestreite. Die hierfür offerierte Presse- mitteilung vom 22. September 2015 (act. 16/8) betreffe aber eine Vereinbarung zwischen der E._____ GmbH und dem Verein FC D._____; von einem Vertrag zwischen dem FC D._____ und der Klägerin sei nicht die Rede. Dass die Klägerin und die E._____ GmbH eine einzige Einheit bilden würden – wie dies die Klägerin behaupte – sei weder notorisch, noch substantiiert behauptet oder belegt. Es sei somit nicht bewiesen, dass eine Einigung zwischen der Klägerin und dem FC D._____ bestehen würde. Die Beweislast für das Vorliegen von Erfüllungsunmög- lichkeit liege zwar grundsätzlich bei der Beklagten, es handle sich hierbei aber um ein Negativum, das einem direkten Beweis nicht zugänglich sei, weshalb die Klä-

- 8 - gerin eine beweisrechtliche Mitwirkungsobliegenheit treffe. Da es ihr ohne Weite- res möglich gewesen wäre, eine Einigung mit dem FC D._____ zu beweisen, sie dies jedoch nicht getan habe, müsse als erstellt gelten, dass es der Klägerin be- reits seit mehreren Jahren nicht möglich gewesen sei (bzw. ihr immer noch nicht möglich sei), den Vertrag zu erfüllen, d.h. ein entsprechendes Fahrzeug an den FC D._____ auszuliefern. Es liege somit eine dauerhafte, subjektive Unmöglich- keit vor, was einen wichtigen Grund für die Vertragsauflösung darstelle. Die Be- klagte habe somit entschädigungslos kündigen können (act. 30 S. 9 ff.).

4. Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde im Hauptpunkt geltend, die Vor- instanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, dass es der Klägerin auch nach der Pressemitteilung vom

22. September 2015 noch immer unmöglich gewesen sein soll, dem FC D._____ ein Fahrzeug auszuliefern. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin eingestanden habe, es sei zwischen ihr und dem FC D._____ keine Einigung zustande gekommen (sondern nur zwischen der E._____ GmbH und dem FC D._____). In Wahrheit sei nämlich ein Vertrag zwischen ihr, der E._____ GmbH und dem FC D._____ abgeschlossen worden (act. 27 S. 3 f.). Bei dieser Behauptung, es sei ein Vertrag zwischen allen drei Parteien zustande gekommen (und nicht nur zwischen der Klägerin und dem FC D._____ bzw. zwischen der E._____ GmbH und dem FC D._____), handelt es sich um ein Novum, das unzu- lässig und somit nicht zu beachten ist (Art. 326 Abs. 1 ZPO); wie nachfolgend darzulegen ist, würde dies aber ohnehin nichts am Ergebnis ändern.

5. Alsdann kritisiert die Klägerin die vorinstanzliche Erwägung, es sei nicht no- torisch, dass es sich bei der Klägerin und der E._____ GmbH wirtschaftlich um eine "einzige Einheit" handle, und führt hierfür diverse andere Verfahren vor der Vorinstanz bzw. vor dem Obergericht ins Feld, welche belegen würden, dass Herr F._____, der die fragliche Pressemitteilung unterzeichnet habe, Gesellschafter und Geschäftsführer sowohl der Klägerin wie auch der E._____ GmbH sei. Abge- sehen davon sei es sogar der breiten Öffentlichkeit bekannt, dass die Klägerin, die E._____ GmbH und die G._____ AG "zusammengehören" würden, was sich auch den beklagtischen Beilagen (act. 18/6, 18/7, 18/9 und 18/10; teilweise zitiert

- 9 - in der Klageantwort, act. 17 S. 2 ff.) entnehmen lasse. Somit wirke die Einigung zwischen der E._____ GmbH und dem FC D._____ (auch) zugunsten der Kläge- rin (act. 27 S. 4, 6 f.).

6. Weiter hält die Klägerin dafür, es sei keine persönliche Leistungspflicht der Klägerin vereinbart gewesen (Art. 68 OR), weshalb auch die E._____ GmbH (als Hilfsperson) für die Klägerin habe erfüllen – d.h. dem FC D._____ ein entspre- chendes Fahrzeug ausliefern – können. Dies ergebe sich aus Ziffer 13 der AGB, welche es der Klägerin gestattet hätte, den Vertrag auf einen Dritten zu übertra- gen (act. 27 S. 4, 7). Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass dem FC D._____ am 29. August 2016 ein Fahrzeug mit dem fraglichen Werbeflächenlay- out denn auch tatsächlich ausgeliefert worden sei, was nicht möglich gewesen wäre, wenn keine Einigung zwischen der Klägerin und dem FC D._____ bestan- den hätte. Insgesamt habe deshalb seit dem September 2015 keine Unmöglich- keit (mehr) bestanden, weshalb sich die Beklagte auch nicht auf einen wichtigen Grund für ihre Vertragskündigung habe berufen können. Zudem habe sich die Beklagte nie über die "längere Bearbeitungszeit" beschwert, weshalb auch darin kein wichtiger Grund zu sehen sei (act. 27 S. 7). IV.

1. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass es sich beim streitgegen- ständlichen Vertrag um einen sog. Dauerwerkvertrag (Innominatvertrag) handelt, bei welchem das werkvertragliche Rücktrittsrecht von Art. 377 OR weder direkt noch analog zur Anwendung kommt, und welcher somit grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen einseitig aufgelöst werden kann (vgl. dazu OGer ZH, PP120026 vom 7. Mai 2013, E. III.3.5; PP160021 vom 12. September 2016, E. II.1.4; PP170006 vom 27. März 2017, E. 4.3). Einen solchen wichtigen, zur entschädigungslosen Vertragsauflösung berechtigenden Grund sah die Vor- instanz wie gesagt im Umstand, dass die Klägerin zur Vertragserfüllung – d.h. zur Auslieferung des fraglichen Fahrzeuges an den FC D._____ – ausserstande war (subjektive Unmöglichkeit). Dies ist im Ergebnis zwar zutreffend, in der rechtlichen Begründung jedoch unrichtig bzw. ungenau.

- 10 -

2. Ein Fall von Art. 378 f. OR liegt offenkundig nicht vor, weshalb die allgemei- nen Regeln über die Unmöglichkeit bzw. den Schuldnerverzug zur Anwendung gelangen (vgl. hierzu im Einzelnen GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 718 ff.). Subjektiv unmöglich ist die Erfüllung einer Schuld dann, wenn die Leis- tung zwar an sich (objektiv) noch erbracht werden könnte, der Schuldner hierzu aber (dauerhaft und definitiv) ausserstande ist (BGE 135 III 212, E. 3.1). Von an- fänglicher Unmöglichkeit wird gesprochen, wenn diese bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegt, von nachträglicher dagegen, wenn diese erst später eintritt. Welche Rechtsfolgen sich an den Tatbestand der subjektiven Unmöglich- keit anschliessen, ist umstritten; im Wesentlichen werden zwei Meinungen vertre- ten. Nach der einen – wohl noch immer herrschenden – Auffassung richtet sich die (anfängliche oder nachträgliche) subjektive Unmöglichkeit nach denselben Regeln wie die nachträgliche objektive Unmöglichkeit; hat der Schuldner die Un- möglichkeit zu verantworten, so gilt Art. 97 OR, trifft ihn keine Verantwortung, ist Art. 119 OR anwendbar (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 11 ff.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 93 ff.; BUCHER, OR AT, 2. Aufl. 1988, S. 418 ff.; SCHWENZER, OR AT, 7. Aufl. 2016, N 64.08 ff.; A. KOLLER, OR AT, 4. Aufl. 2017, N 53.12; HUGUENIN, Obligatio- nenrecht, 2. Aufl. 2014, N 842). Dieser Auffassung hat sich – ohne jedoch auf den Lehrstreit Bezug zu nehmen – auch das Bundesgericht angeschlossen (BGE 82 II 332, E. 5; 135 III 212, E. 3.1, 3.3; BGer, 4A_189/2012 vom 2. Oktober 2012, E. 5.2; vgl. auch OGer ZH, Urteil vom 27. März 1979, ZR 1979, S. 205 ff.). Nach einer seit längerem vertretenen Lehrmeinung handelt es sich bei der (anfängli- chen oder nachträglichen) subjektiven Unmöglichkeit dagegen überhaupt nicht um einen Fall der Unmöglichkeit i.S.v. Art. 97 bzw. Art. 119 OR; vielmehr seien die Regeln über den Schuldnerverzug nach Art. 102 ff. OR anwendbar (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT, Bd. II, 10. Aufl. 2014, N 2573 ff.; VON BÜREN, OR AT, 1964, S. 365, 390 f.; ZK OR-AEPPLI, Art. 119 N 49; ZK OR- SCHÖNLE, Art. 184 N 169, 176). Für den vorliegenden Fall spielt dieser Lehrstreit indessen keine entscheidende Rolle, da selbst dann, wenn ersterer Auffassung gefolgt würde, der Gläubigerin im Rahmen von Art. 97 OR ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht nach Art. 107 Abs. 2 i.V.m. Art. 109 OR analog zugestanden

- 11 - werden müsste (vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 58; BUCHER, a.a.O., S. 339 f., 418 ff.; SCHWENZER, a.a.O., N 64.27 f.; HUGUENIN, a.a.O., N 842), und weil das Er- fordernis einer Nachfristansetzung aufgrund der (subjektiven) Unfähigkeit der Schuldnerin zur Leistungserbringung so oder anders von vornherein entfiele (Art. 108 Ziff. 1 OR analog). Nach beiden Auffassungen kommt der Gläubigerin bei von der Schuldnerin zu verantwortender subjektiver Leistungsunmöglichkeit mithin ein Recht zu, (entschädigungslos) vom Vertrag zurückzutreten.

3. Diese Regelung ist grundsätzlich dispositiver Natur (Art. 19 Abs. 1 OR; vgl. CHK-FURRER/WEY, Art. 97-98 OR N 1; BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 59). Die Par- teien haben jedoch – soweit hier relevant – keine davon abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen. Namentlich ist Ziffer 3f der AGB (act. 4/3 S. 2) im Falle verschuldeter Unmöglichkeit nicht anwendbar; eine Nachfrist anzusetzen, obschon die Erfüllung unmöglich ist, würde keinen Sinn ergeben. Auch aus den Ziffern 12 und 16 der AGB, welche beide den Fall regeln, dass es der Klägerin nicht gelingt, das Fahrzeug herzustellen bzw. mit ausreichend Werbung zu verse- hen, kann die Klägerin nichts für sich ableiten; erstere schliesst in gewissen Fäl- len Schadenersatzansprüche aus, letztere führt zu einem Dahinfallen des Vertra- ges. Schliesslich regelt auch Ziffer 15 der AGB offenkundig nicht den Fall einer Kündigung wegen verschuldeter subjektiver Unmöglichkeit, sondern es räumt die- se Klausel – wovon auch die Klägerin ausgeht (vgl. act. 15 Rz. 10 f., act. 27 S. 5)

– der Beklagten ein weiteres (voraussetzungsloses) Kündigungsrecht ein, bei dessen Ausübung eine Entschädigung von 80 % des vereinbarten Entgelts zu be- zahlen ist. Im Ergebnis, nicht aber in der Begründung, ging die Vorinstanz somit zu Recht davon aus, dass der Beklagten dann ein Recht zustand, entschädi- gungslos vom Vertrag zurückzutreten bzw. diesen zu kündigen, wenn sich die Vertragserfüllung durch die Klägerin als subjektiv und verschuldet unmöglich er- wies.

4. Subjektive Unmöglichkeit liegt wie gesagt vor, wenn die Erfüllung zwar an sich möglich, der Schuldner aber dazu nicht im Stande ist bzw. ihm die weitere Erfüllung nach Treu und Glauben im Verkehr nicht (mehr) zugemutet werden kann. Dabei genügt jedoch nicht, dass die Leistung bloss erheblich erschwert ist;

- 12 - das Leistungshindernis muss sich für den Schuldner vielmehr als geradezu un- überwindbar erweisen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Schuldner die Verfü- gungsmacht über den Leistungsgegenstand verliert (bzw. nie gehabt hat) und keine Möglichkeit hat, diese (wieder) zu erlangen, oder dann, wenn er zur Leis- tungserbringung auf die Zustimmung oder auf eine andere Handlung eines Dritten angewiesen ist, dieser solches aber verweigert und dazu rechtlich nicht verpflich- tet werden kann (BGE 135 III 212, E. 3.1, 3.3; 82 II 332, E. 5). Ferner muss die Unmöglichkeit eine dauerhafte sein, d.h. es darf keine Aussicht bestehen, dass das Leistungshindernis wegfallen wird oder beseitigt werden kann. Die Erfüllung muss aber nicht absolut ausgeschlossen sein; es genügt, wenn es als ausge- schlossen erscheint, dass Umstände eintreten, welche die Aufhebung der Un- möglichkeit zur Folge hätten. Ist die Dauer eines solchen Hindernisses unabseh- bar, so gilt die daraus resultierende Unmöglichkeit als dauernde (OGer ZH, Urteil vom 27. März 1979, ZR 1979, S. 205 ff., E. 4; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 96 f.; BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 16; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, a.a.O., N 2564 m.w.Nw.).

5. Die Vorinstanz führt aus, es sei unbestritten, dass es nach dem Vertragsab- schluss im Mai 2012 zu "Unstimmigkeiten" in der Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und dem FC D._____ gekommen sei, welche dazu geführt hätten, dass die Klägerin das fragliche Fahrzeug "während mehrerer Jahre" nicht habe auslie- fern können. Es habe somit wenigstens bis im September 2015, als die Klägerin sich behauptetermassen mit dem FC D._____ geeinigt habe, subjektive Unmög- lichkeit vorgelegen (act. 30 S. 10 f.). Diese tatsächlichen Feststellungen stellt die Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift nicht in Frage; vielmehr bestätigt sie diese Darstellung als zutreffend. Sie macht einzig geltend, dass diese Unstimmigkeiten im September 2015 hätten beigelegt werden können (act. 27 Rz. 7). Die Beklagte führte ihrerseits vor Vorinstanz aus, der FC D._____ habe sich im Oktober 2012 "ausdrücklich und sogar in den Medien" von der klägerischen Firma distanziert. Sie zitierte in ihrer Klageantwort den folgenden Beitrag aus den … Nachrichten vom tt.mm.2012 wörtlich (act. 17 S. 3 f., act. 18/6): " In den letzten Wochen sind auf dem Sekretariat des FC D._____ vermehrt Klagen von Firmen eingegangen, dass sich bei Ihnen Verkäufer der Firmen E._____ GmbH, A._____

- 13 - GmbH oder der G._____ AG (gehören zusammen) telefonisch gemeldet haben. Zum Teil sind Verkäufer gar persönlich in Firmen vorbeigekommen, die im Namen des FC D._____ Werbeleistungen für einen Nachwuchsbus verkaufen wollten. […] FC D._____ Marketingleiter H._____ dazu: "Der FC D._____ möchte sich in aller Form von dieser Verkaufswerbung für einen Nachwuchsbus und den drei oben aufgeführten Firmen distanzieren. Diese Verkaufsakquisition geschieht nicht im Auftrag des FC D._____. Vorstand und Verwaltungsrat missbilligen die Verkaufsgebaren und Argumente, mit welchen diese drei Firmen auf Kunden zugehen." Weiter sagt H._____: "Vor sechs Jahren unterschrieb ein nicht unterschriftsberechtigter Nachwuchstrainer des FC D._____ einen Vertrag für den damals angeschafften Bus. Der Vertrag ist aber rechtlich ungültig. Auf unsere Schreiben und Telefonate reagierte die Firma nicht und belästigte weiter Fir- men und Sponsoren." […] Es gibt keinen neuen FC D._____ Nachwuchsbus, denn ein solcher stehe seit geraumer Zeit bereits im Einsatz. Auch für die erste Mannschaft steht ein Bus mit Werbeaufschriften zur Verfügung. Die angebotenen Werbeleistungen auf dem angeblich neuen FC D._____ Nachwuchsbus können also auch nicht umgesetzt werden. H._____ rät: "Sollten Sie mit einer dieser Firmen schon einen Vertrag für Mobilwerbung beim FC D._____ unterschrie- ben haben, möchten wir Ihnen empfehlen, wenn irgendwie möglich, diesen aufzulösen, denn es gibt ja kein Produkt und keinen gültigen Vertrag mit dem FC D._____, wo die Werbung platziert werden kann. […]"

6. Sodann zitierte die Beklagte Folgendes aus dem I._____ Online vom tt.mm.2012 (act. 17 S. 4, act. 18/7): " Bereits klar ist für J._____ [Vertreter des FC D._____], dass der FC D._____ kein neues Fahrzeug von den drei Firmen [der Klägerin, der E._____ GmbH und der G._____ AG] wünscht."

7. Diese von der Beklagten in ihrer (mündlichen) Klageantwort aufgestellten Parteibehauptungen bestritt die Klägerin nicht; sie führte lediglich aus, diese Zei- tungsberichte würden aus dem Jahre 2012 datieren, sie habe in der Zwischenzeit aber eine Einigung mit dem FC D._____ getroffen (vgl. Prot. Vi S. 11). Damit ist unbestritten – sowohl vor erster Instanz wie auch im Beschwerdeverfahren –, dass sich der FC D._____ im Oktober 2012 öffentlich und unmissverständlich von der Klägerin (sowie auch von der E._____ GmbH und der G._____ AG) distan- zierte und öffentlich zum Ausdruck brachte, dass er kein neues Werbefahrzeug

- 14 - wünsche und ein solches von der Klägerin bzw. von den mit ihr assoziierten Un- ternehmen auch nicht schenkungsweise annehmen werde. Aus damaliger Sicht konnte mithin kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin ein mit der Werbung der Beklagten versehenes Fahrzeug nicht an den FC D._____ würde ausliefern können. Eine alternative Auslieferung an einen anderen Verein oder an eine an- dere Institution war vertraglich nicht vorgesehen. Die Klägerin war zur Vertragser- füllung vielmehr auf die Zustimmung und die Annahme des Fahrzeuges durch den FC D._____ angewiesen; sie konnte ihm dieses "Geschenk" nicht einseitig auf- zwingen (bei der Schenkung handelt es sich bekanntlich um einen Vertrag, der nur durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zu Stande kommen kann). Da aus damaliger Sicht davon ausgegangen werden musste, dass der FC D._____ die Annahme eines Fahrzeuges definitiv und dauerhaft verweigern würde, stand der Vertragserfüllung durch die Klägerin ein unüber- windbares Leistungshindernis entgegen; dies begründete – aus der Sicht ex ante

– subjektive Unmöglichkeit.

8. Dies bestreitet die Klägerin wie gesagt nicht. Sie macht jedoch der Sache nach geltend, dass die einmal begründete subjektive Unmöglichkeit später weg- gefallen und die Vertragserfüllung nunmehr möglich geworden sei, da sie – bzw. die E._____ GmbH – sich im September 2015 mit dem FC D._____ habe einigen können. Hierzu ist zunächst zu bemerken, dass eine solche Einigung – wenn sie denn erstellt wäre – jedenfalls nichts daran ändern würde, dass die Leistungser- füllung durch die Klägerin im Oktober 2012 (bzw. bereits zuvor) als subjektiv und dauerhaft unmöglich zu betrachten war, weil aus damaliger Sicht vernünftiger- weise keine Aussicht bestehen konnte, dass der FC D._____ seine Meinung än- dern würde. Namentlich kann nicht aus der Sicht ex post und aufgrund der nun- mehr bestehenden (behaupteten) Möglichkeit der Vertragserfüllung darauf ge- schlossen werden, dass dies eigentlich auch bereits zuvor möglich gewesen wäre bzw. die Unmöglichkeit in Wahrheit nur eine vorübergehende gewesen sei. Für die Beurteilung, ob ein Leistungshindernis eine dauernde oder nur vorübergehen- de Unmöglichkeit der Vertragserfüllung zur Folge hat, ist ausschliesslich auf die Sicht ex ante, d.h. auf die im Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses bestehen- den Umstände, und nicht auf den späteren Verlauf der Dinge abzustellen (vgl. in

- 15 - diesem Sinne auch das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 11. März 1994, V ZR 48/93, NJW-RR 1994, 1356, E. 2a).

9. War die Leistungserbringung im Oktober 2012 subjektiv und dauerhaft un- möglich, wurde sie später aber wieder möglich, so stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen dies nach sich zieht. Nach zutreffender Auffassung kann ein nach- träglicher Wegfall der vormals bestehenden (dauerhaften) Unmöglichkeit grund- sätzlich nicht zu einem Wiederaufleben der ursprünglichen Primärleistungs- pflicht(en) führen bzw. die Folgen der einstmals bestehenden Unmöglichkeit be- seitigen (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 97; BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 16; diffe- renzierend BUCHER, a.a.O., S. 249, 420). Namentlich dann, wenn die Parteien den Vertrag wegen Unerfüllbarkeit als erledigt angesehen bzw. rückabgewickelt ha- ben, wäre es – abgesehen von speziell gelagerten Ausnahmefällen – in der Regel unbillig, ihn ohne entsprechende neue Vereinbarung wiederaufleben zu lassen (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 97 Fn 28). Sobald also einmal dauerhafte Unmög- lichkeit eingetreten ist, muss – wenigstens im Grundsatz – von einer Fiktion der fortdauernden Unmöglichkeit ausgegangen werden.

10. Damit erweist sich das Vorbringen der Klägerin von vornherein als unerheb- lich. Selbst wenn sie mit dem FC D._____ im September 2015 (oder danach) eine Einigung erzielt bzw. das Fahrzeug im Sommer 2016 tatsächlich an diesen aus- geliefert haben sollte, würde es nach dem Gesagten bei der subjektiven Unmög- lichkeit ihrer Leistungserfüllung bleiben. Ob dies eine anfängliche (bereits im Ver- tragsabschlusszeitpunkt bestehende) oder eine nachträgliche (erst später eintre- tende) Unmöglichkeit war, kann offen bleiben; die Rechtsfolgen sind jeweils die- selben (vgl. dazu oben, E. IV.2).

11. Folgt man der wohl herrschenden Meinung, wonach sich die subjektive Un- möglichkeit nach Art. 97 bzw. Art. 119 OR richtet, so stellt sich die Frage, ob die- se von der Klägerin zu verantworten war, in welchem Fall Art. 97 OR (mit einem Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht nach Art. 107 i.V.m. Art. 109 OR analog) an- wendbar wäre, oder ob die Unmöglichkeit eine unverschuldete war, in welchem Fall Art. 119 OR einschlägig wäre; nach einer seit längerem vertretenen Lehrmei- nung würde dagegen sowohl im einen wie auch im anderen Fall ein Verzugsrück-

- 16 - trittsrecht bestehen (vgl. dazu oben, E. IV.2). Die Beweislast für das Verschul- denserfordernis, welches nach ersterer Auffassung über die Anwendbarkeit von Art. 97 bzw. Art. 119 OR entscheidet, obliegt dem Schuldner, der zu beweisen hat, dass ihm – bzw. seinen Hilfspersonen (Art. 101 OR) – keinerlei Verschulden zur Last fiel (sog. Exkulpationsbeweis; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 61; SCHWENZER, a.a.O., N 64.10; GUHL/KOLLER, Das schweizerische Obligationen- recht, 9. Aufl. 2000, § 31 N 10 f.; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMEMEGGER, a.a.O., N 2612). Die Klägerin hat weder vor erster Instanz noch im Beschwerde- verfahren dargelegt, inwiefern sie an der jedenfalls zwischen Oktober 2012 bis September 2015 bestehenden Unmöglichkeit, dem FC D._____ ein mit der Wer- bung der Beklagten versehenes Fahrzeug auszuliefern, kein Verschulden treffen soll. Damit misslingt ihr der Exkulpationsbeweis. Folglich kam der Beklagten ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht zu – entweder nach Art. 97 i.V.m. Art. 107/109 OR analog oder direkt nach den Regeln über den Schuldnerverzug. Eine Nach- fristansetzung war von vornherein nicht erforderlich (Art. 108 Ziff. 1 OR analog). Dieses Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht – sowie die Entbehrlichkeit einer Nach- fristansetzung – entfiel nach dem Gesagten selbst dann nicht, wenn die Ver- tragserfüllung aufgrund einer (behaupteten) Einigung zwischen der Klägerin und dem FC D._____ wieder möglich geworden sein sollte (Fiktion der fortdauernden Unmöglichkeit; vgl. oben, E. IV.8-10).

12. Die Beklagte machte vor Vorinstanz geltend, sie sei bereits mit Schreiben vom 11. Januar 2016 (act. 16/9) vom Vertrag zurückgetreten (act. 17 Rz. 7), wäh- rend sich die Klägerin auf den Standpunkt stellte, ein solcher Rücktritt sei erst mit Schreiben vom 22. Juni 2016 (act. 16/13) erfolgt (act. 15 Rz. 4 f., Prot. Vi S. 11 f.). Wie die Vorinstanz (allerdings im Zusammenhang mit einer allfälligen einver- nehmlichen Vertragsauflösung) zutreffend ausführte, kann das Schreiben der Be- klagten vom 11. Januar 2016, mit welchem sie mangels Einigung zwischen der Klägerin und dem FC D._____ eine Rückvergütung der bereits geleisteten ersten Rate verlangt hatte, nach dem Vertrauensprinzip nur dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte unwiderruflich vom Vertrag zurücktreten bzw. diesen kündigen wollte (act. 30 S. 7). Namentlich durfte die Klägerin nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Beklagte bloss eine einstweilige Raten-

- 17 - rückerstattung begehrte, jedoch nach wie vor bereit war, am Vertrag festzuhalten und diese Rate unter dem bestehenden Vertrag alsbald wieder auszubezahlen, falls sich die Klägerin in Zukunft dennoch mit dem FC D._____ einigen würde. Zwar bot sie der Klägerin an, dass diese die Beklagte in einem solchen Fall kon- taktieren könne und alsdann der "weitere Verlauf" besprochen würde. Hierbei handelt es sich jedoch bloss um eine (bedingte) Einladung zur Offertstellung für den möglichen Abschluss eines neuen Vertrages (hiervon schien im Übrigen auch die Klägerin auszugehen; vgl. ihr Schreiben vom 22. Januar 2016 [act. 16/10, in fine]). Ein von dieser Auslegung abweichendes, übereinstimmendes tatsächliches Verständnis der fraglichen Willenserklärung (vgl. Art. 18 OR) wurde nicht behaup- tet. Folglich ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 11. Januar 2016 kündigte.

13. Es trifft zwar zu, dass diese Kündigung lange nach Eintritt der Unmöglichkeit erfolgte. Dass darin ein Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erblickt werden müsste, der zu einer Verwirkung des einst begründeten Rücktritts- bzw. Kündi- gungsrechts geführt hätte, hat die Klägerin weder behauptet, noch ist solches er- sichtlich. Namentlich hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung bzw. bei Rückforderung der ersten Rate keine Kenntnis von der (behaupteten) Einigung zwischen der Klägerin und dem FC D._____. Umgekehrt dürfte sich vielmehr die Klägerin nicht darauf berufen, es sei zwischen dem Eintritt der Unmöglichkeit und der Kündigung viel Zeit verstrichen, da sie – obschon "unter Vorbehalt" – die erste Rate wie gefordert zurückbezahlt hat. Welchen Sinn eine solche Rückzahlung ha- ben sollte, wenn der Vertrag nicht aufgelöst worden wäre, bliebe jedenfalls uner- findlich.

14. Nach dem Gesagten konnte die Beklagte entschädigungslos vom Vertrag zurücktreten bzw. diesen kündigen, was sie mit Schreiben vom 11. Januar 2016 auch getan hat. Damit erlosch ihre Pflicht zur Leistung des vereinbarten Entgelts. Dass in der Folge ein neuer Vertrag abgeschlossen worden wäre, hat weder die Klägerin noch die Beklagte behauptet. Die Beschwerde erweist sich somit als un- begründet und ist in der Sache abzuweisen.

- 18 -

15. Damit kann letztlich offen bleiben, ob die von der Klägerin ebenfalls bean- standete (vgl. act. 27 S. 5, 8 f.) Eventualbegründung der Vorinstanz (act. 30 S. 11 f.), wonach es sich bei Ziffer 15 der AGB (act. 4/3 S. 2) um eine Schadens- pauschalierung handle und die Klägerin insofern nur vom Nachweis der quantita- tiven Höhe des tatsächlichen Schadens, nicht aber vom Nachweis des Bestandes eines solchen überhaupt entbunden sei, zutrifft oder ob die vertragliche Beweis- lastumkehr nicht eher eine umfassende sein sollte (d.h. auch in Bezug auf den Bestand von Schaden überhaupt gelten sollte), oder ob schliesslich diese Klausel nicht vielmehr als (unechte) Konventionalstrafe, als Wandelpön (Art. 160 Abs. 3 OR) oder als Reurecht/-geld (Art. 158 Abs. 3 OR) zu qualifizieren wäre (vgl. hier- zu A. KOLLER, a.a.O., N 80.02 ff., 82.10 ff., WOLFER, Reurecht und Reugeld auf vertraglicher Grundlage, 2012, N 10 ff., 46 ff.). V.

1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die erst- und zweitin- stanzlichen Prozesskosten grundsätzlich der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Bemessung der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfah- rens wurde nicht beanstandet. Es bleibt daher beim erstinstanzlichen Kostendis- positiv.

2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'190.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Für das Be- schwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels Umtrieben, die es zu entschä- digen gölte (vgl. auch Art. 95 Abs. 3 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'190.– festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 27 und 29/2-5, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 6'020.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. P. Diggelmann Dr. S. Zogg versandt am: