PP160017

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP160017-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 19. Mai 2016 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch B._____, Frau Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen C._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah- ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. Februar 2016; Proz. FV150016

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Mit Vertrag vom 15. September 2014 beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Regulierung seiner Schulden, welche die Parteien auf rund Fr. 10'000.– bezifferten. Dabei verpflichtete sich der Kläger, der Beklagten ab Ende September 2014 monatliche Raten von Fr. 600.– zur Schuldentilgung zu überweisen. Das Honorar setzten die Parteien auf 12 % der zu regulierenden Schuldsumme, min- destens aber Fr. 1'200.– fest, zuzüglich Fr. 300.– pro Gläubiger für die Weiterlei- tung der Zahlungen. Vorbehalten wurden dabei Kosten für diverse Einzelleistun- gen, welche zusätzlich zu vergüten seien. In den allgemeinen Vertragsbedingun- gen wurde weiter festgehalten, das vereinbarte Honorar gelte auch dann geschul- det, wenn das Mandat zufolge Zahlungsverzugs des Klägers vorzeitig niederge- legt werden müsse (act. 25/9). Gemäss übereinstimmenden Ausführungen der Parteien unterlag der Kläger im Zeitpunkt der Mandatsübernahme einer Lohn- pfändung. Nachdem der Kläger die vertraglich vereinbarten Raten zur Schulden- tilgung nicht bezahlte, legte die Beklagte am 22. Januar 2015 das Mandat nieder. Mit Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015 setzte sie – gestützt auf eine Schuldan- erkennung vom 29. Dezember 2014 – die vorliegend strittige Forderung von Fr. 3'000.– nebst Zins zu 12 % seit 30. Dezember 2014 sowie Fr. 242.05 Um- triebsspesen in Betreibung (act. 3/9 = act. 8/4; Betreibungsnr. 1). Nachdem der Kläger es unterlassen hatte, Rechtsvorschlag zu erheben, wurde die Betreibung fortgesetzt und eine Einkommenspfändung vollzogen (act. 45/3). 1.2. Im Februar 2015 nahm die Beklagte das Mandat erneut auf, wobei die mo- natlich zu bezahlenden Raten auf Fr. 400.– reduziert wurden. Am 20. März 2015 legte sie das Mandat endgültig nieder und teilte dem Kläger mit, es sei wiederum eine Betreibung gegen ihn eingeleitet worden. Als Forderungsgrund wurde hierbei eine am 4. Februar 2015 unterzeichnete Schuldanerkennung über Fr. 3'450.– ge- nannt (Betreibungsnr. 2). Gegen diese Betreibung erhob der Kläger Rechtsvor- schlag. Das Rechtsöffnungsbegehren der Beklagten wurde mit Urteil des Bezirks- gerichtes Dietikon vom 8. Mai 2015 abgewiesen (act. 5/1).

- 3 - 1.3. Am 13. Mai 2015 erhob der Kläger mit Bezug auf die erste Betreibung (Be- treibungsnr. 1) bei der Vorinstanz eine negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG. In der Sache verlangte er die Feststellung, dass die in Betrei- bung gesetzte Forderung von Fr. 3'242.05 nebst Zins nicht bestehe, sowie die Aufhebung der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Engstringen (act. 1). Er machte zusammengefasst geltend, der Vertrag habe einen unmöglichen Inhalt und sei dadurch nichtig. Eventualiter sei der Vertrag wegen Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR unverbindlich. Überdies habe die Beklagte ihre Sorgfalts- und Aufklärungspflicht verletzt, weshalb das Honorar auch aus diesem Grund nicht geschuldet sei. Ausserdem sei das Verhalten der Beklagten rechtsmiss- bräuchlich, was zur Nichtigkeit der Betreibung führe (vgl. act. 1). Mit Urteil vom

26. Februar 2016 wies die Vorinstanz die Klage ab (act. 30 = act. 43 = act. 45/4). 1.4. Mit Eingabe vom 29. März 2016 stellte der Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich die Einreichung einer Beschwerde gegen diesen Entscheid in Aussicht und beantragte, die Betreibung sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme vorläufig einzustellen (act. 37). Mit Verfügung vom 1. April 2016 wur- de das Betreibungsamt Engstringen angewiesen, mit der Verteilung in der Betrei- bung Nr. 1 einstweilen zuzuwarten und es wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zur Eingabe des Klägers Stellung zu nehmen (act. 40). Am 4. April 2016 er- hob der Kläger Beschwerde gegen das Urteil der Vorinstanz vom 26. Februar 2016 mit den folgenden Anträgen (act. 44 S. 2): " 1. Die Verfügung und das Urteil vom 26. Februar 2016 des Bezirksge- richts Dietikon sei aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass die von der Beschwerdegegnerin beim Be- treibungsamt Engstringen in Betreibung gesetzte Forderung (Betrei- bung Nr. 1; Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015) vollumfänglich nicht besteht. Dementsprechend sei die Betreibung Nr. 1 aufzuheben. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Registereintrag zu löschen.

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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin. Die vorinstanzlichen Prozesskosten seien ebenfalls der Beschwerdegegnerin zu übertragen.

4. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh- ren.

5. Die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Engstringen sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorläufig einzustellen.

6. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ge- währen." Mit Eingabe vom 7. April 2016 nahm die Beklagte Stellung zum Gesuch des Klä- gers um superprovisorische Massnahmen (act. 48). Gleichentags und damit innert der Beschwerdefrist (vgl. act. 31/1) reichte der Kläger eine weitere Eingabe mit ergänzenden Ausführungen zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie eine neue Beilage ein (act. 46; act. 47/21). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-35). Auf die Einholung einer Beschwerde- antwort wurde in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren ist damit spruchreif. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich eine Behandlung der Anträge des Klägers auf vorsorgliche Einstellung der Betreibung sowie auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Diese sind als ge- genstandslos abzuschreiben.

2. Rechtliche Vorbemerkungen 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet zu erheben. Die Be- schwerdeinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vor- instanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1).

- 5 - 2.3. Die Vorinstanz qualifizierte das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zutreffend als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (act. 43 E. III./2.1.); dies blieb auch im Beschwerdeverfahren unangefochten. Weiter hielt die Vorinstanz fest, im Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015 sei als Forderungstitel eine Schuldanerken- nung vom 29. Dezember 2014 genannt. Diese liege zwar nicht bei den Akten. Der Kläger habe deren Vorhandensein bzw. Bestand jedoch zu keinem Zeitpunkt be- stritten, sondern in seiner Klageschrift lediglich festgehalten, dass ihm diese nicht vorliege (act. 43 E. II./2). Auch dies rügt der Kläger im Beschwerdeverfahren nicht (act. 44 S. 3). Zu präzisieren ist, dass die Schuldanerkennung im Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2015 nur für einen Betrag von Fr. 3'000.– als Forderungstitel ge- nannt ist (vgl. act. 3/9). Vor Vorinstanz stützte die Beklagte ihre Forderung ferner auf die Schuldanerkennung des Klägers vom 4. Februar 2015 über Fr. 3’450.– (act. 24 S. 3; act. 8/5). Auch dies blieb vom Kläger unbestritten. Es kann demnach davon ausgegangen werden, für die geltend gemachte Forderung lägen zwei Schuldanerkennungen des Klägers vom 29. Dezember 2014 bzw. vom 4. Februar 2015 vor. 2.4. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, ändern die umgekehrten Parteirollen bei der negativen Feststellungsklage an der im materiellen Recht begründeten Vertei- lung der Beweislast nichts. Obwohl die Gläubigerin die Beklagtenrolle innehat, trägt sie die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand ihrer Forderung, d.h. hinsichtlich der rechtsbegründenden Tatsachen. Der Kläger ist als Schuldner da- gegen bezüglich der rechtshindernden bzw. rechtsaufhebenden Tatsachen be- weisbelastet (act. 43 E. II./1.; vgl. BGer 4D_68/2008 E. 2.2.). Eine Schuldanerkennung – mit welcher der Schuldner dem Gläubiger erklärt, ihm gegenüber eine Schuld zu haben – führt zu einer Umkehr der Beweislast. Mit dem Nachweis der Schuldanerkennung erbringt der Gläubiger den ihm obliegenden Hauptbeweis für sämtliche rechtsbegründende Tatbestandselemente (BGer 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.1.). Dem Schuldner, der die Schuld bestreitet, obliegt es zu beweisen, welches der Rechtsgrund der Forderung ist, und er hat auch darzulegen, dass dieser Rechtsgrund nicht gültig ist, zum Beispiel weil der Anerkennung überhaupt kein Rechtsgrund zugrunde lag oder dieser nich-

- 6 - tig, rechtsungültig oder simuliert ist. Der Schuldner kann sich grundsätzlich auf sämtliche Einreden und Eiwendungen (Erfüllung, Nichterfüllung, Verjährung etc.) berufen, die sich gegen die anerkannte Schuld richten (vgl. BGer 4A_495/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3. m.w.H.). Da vorliegend einzig rechtshindernde bzw. rechtsaufhebende Tatsachen strittig sind, für welche ohnehin der Kläger beweis- pflichtig ist, bleiben die Schuldanerkennungen letztlich ohne Auswirkung auf die Beweislastverteilung. 2.5. Die Vorinstanz prüfte zunächst den Einwand des Klägers, er sei über die Abwicklung der Schuldensanierung nicht genügend aufgeklärt worden. Sie ging davon aus, der Kläger habe den Schuldensanierungsvertrag am 15. September 2014 sowohl in deutscher als auch in portugiesischer Form unterzeichnet. Ferner sei gestützt auf eine Bestätigung von D._____, welche gemäss Ausführungen der Beklagten auch portugiesisch spreche, davon auszugehen, diese sei am Ge- spräch zwischen den Parteien anwesend gewesen. Mit Schreiben vom

15. September 2014 habe die Beklagte den Kläger sodann darauf hingewiesen, eine Schuldensanierung sei bei laufender Lohnpfändung nicht möglich. Der Klä- ger habe dabei schriftlich bestätigt, über die erforderlichen finanziellen Mittel zu verfügen, um die monatlichen Raten bezahlen zu können. Der Einwand des Klä- gers, er habe dieses Schreiben nicht verstanden, genüge nicht, um darzulegen, dass die Beklagte falsch gehandelt habe. Eine Verletzung der Sorgfalts- und Auf- klärungspflicht der Beklagten liege nicht vor (act. 43 E. II.3.1. und 4; E. III.2.2. ff.). 2.5.1. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrich- tig festgestellt. Die von der Beklagten eingereichte Bestätigung von D._____ stelle kein taugliches Beweismittel dar, weshalb nicht darauf hätte abgestellt werden dürfen. Es sei somit nicht rechtsgenügend erwiesen, dass D._____ an der Be- sprechung zwischen den Parteien vom 15. September 2014 anwesend gewesen sei. Ebenso unrichtig sei die Feststellung der Vorinstanz, der Kläger habe bestä- tigt, die monatlichen Raten mit Unterstützung eines Bekannten bezahlen zu können. Der Kläger verstehe unbestrittenermassen sehr schlecht deutsch und das Schreiben vom 15. September 2014 sei ihm auch nicht übersetzt worden, weshalb er dieses nicht verstanden habe (act. 44 S. 4 ff.).

- 7 - 2.5.2. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für eine getreue und sorgfältige Ausführung des Auftrags. Die Verletzung von Sorg- faltspflichten stellt dabei eine unrichtige Auftragsausführung dar, welche nicht nur zur Geltendmachung von Schadenersatz berechtigt, sondern auch zum Wegfall bzw. zur Reduktion der Honorarforderung führt (vgl. BGE 124 III 423 E. 4a; BSK OR I-WEBER, Art. 394 N 43 m.w.H.). Eine Schlechterfüllung des Mandats bzw. ei- ne Vertragsverletzung ist durch den Auftraggeber substantiiert zu behaupten und zu beweisen (vgl. BGer 4A_577/2015 vom 1. März 2016 E. 4). Beweispflichtig für eine Schlechterfüllung bzw. eine Vertragsverletzung durch die Beklagte ist vorlie- gend somit der Kläger. Dies verkennt er, wenn er geltend macht, es sei nicht rechtsgenügend bewiesen, dass er hinreichend über die Schuldensanierung und die Kostenfolgen aufgeklärt worden sei. Die Rüge, die Vorinstanz habe den Sach- verhalt offensichtlich unrichtig festgestellt ist damit unbegründet. 2.5.3. In rechtlicher Hinsicht argumentiert der Kläger, die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass der Beauftragte im Interesse des Auftraggebers zu handeln habe. Sein Interesse habe offensichtlich darin bestanden, Schulden abzubauen und nicht neue zu generieren. Die Beklagte habe unbestrittenermassen von der laufenden Lohnpfändung beim Kläger gewusst. Als Expertin hätte sie erkennen müssen, dass die zusätzliche Abzahlung von Schulden in diesem Fall nicht möglich sei und das Mandat nicht übernehmen dürfen (act. 44 S. 9). Zur sorgfältigen Auftragserfüllung gehören eine sachgerechte Analyse von Art, Umfang, Dauer und Erfolgsaussichten des Auftrags (BSK OR I-WEBER, Art. 398 N 25). Wie bereits die Vorinstanz ausführte, obliegt es dem Beauftragten als Aus- fluss der Treuepflicht, sein Verhalten den Interessen des Auftragnehmers unter- zuordnen. Den Beauftragten trifft insbesondere die Pflicht, den Auftraggeber über die Schwierigkeiten und die Risiken der Geschäftsbesorgung umfassend aufzu- klären. Erhält er Weisungen, welche den Interessen des Auftraggebers zuwider- laufen, trifft ihn eine Abmahnungspflicht (vgl. BSK OR I-WEBER, Art. 398 N 9). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte den Kläger mit Schrei- ben vom 15. September 2014 darauf hingewiesen, eine Schuldensanierung sei bei laufender Lohnpfändung nicht möglich, wobei der Kläger schriftlich bestätigte,

- 8 - die monatlichen Raten zur Schuldentilgung mit Unterstützung von Bekannten be- zahlen zu können (act. 43 E. III.2.1.). Dadurch ist die Beklagte ihrer Aufklärungs- und Abmahnungspflicht nachgekommen. Eine ungenügende Aufklärung oder Abmahnung, wie sie der Kläger geltend macht, ist jedenfalls wie vorstehend aus- geführt nicht dargetan. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, wenn der Kläger den Vertrag ungeachtet dieser Hinweise unterzeichnet habe, müsse er sich da- rauf behaften lassen (act. 43 E. III.2.4.). Es ist nicht die Aufgabe des Beauftrag- ten, dem Auftragnehmer das Entscheidrisiko für die Erteilung des Auftrages ab- zunehmen. Unbehelflich ist deshalb auch der Einwand des Klägers, eine Schul- dentilgung wäre selbst dann nicht möglich gewesen, wenn er die zu bezahlenden Raten tatsächlich von einer Drittperson erhalten hätte, da sich dadurch die Schul- denhöhe insgesamt nicht verringert hätte (act. 44 S. 9). Abgesehen davon, dass eine Verpflichtung zur Rückzahlung gegenüber diesen Bekannten im vorinstanzli- chen Verfahren nicht behauptet wurde, muss sich der Kläger auch hier anrechnen lassen, dass er den Vertrag trotz den Hinweisen der Beklagten einging. 2.6. Die Vorinstanz verwarf auch den Einwand des Klägers, der Vertrag sei we- gen Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR unverbindlich. Sie kam zum Schluss, ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei durch den Kläger nicht dargetan. Auch seien die weiteren Voraussetzungen der Übervortei- lung nicht erfüllt. Insbesondere könne – nachdem der Kläger im Februar 2015 um die Wiederaufnahme des Mandats gebeten habe – nicht die Rede davon sein, dass er sich in einer Notlage befunden und die Beklage dies bewusst ausgenutzt habe. Eine Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR sei deshalb nicht gegeben (act. 43 E. III.4.1. ff.). 2.6.1. Hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen der Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR und die Beweislastverteilung kann vorab auf die zutreffenden Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 43 E. 4.2.). 2.6.2. In objektiver Hinsicht setzt die Übervorteilung gemäss Art. 21 Abs. 1 OR voraus, dass die im Vertrag vereinbarten Leistungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zueinander stehen, was sich zu Lasten der einen Partei auswirkt. Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen eines Missverhältnisses mit der Begrün-

- 9 - dung, der Kläger führe lediglich aus, das Honorar sei im Vergleich zu den Schul- den deutlich zu hoch, und er reiche eine Übersicht über die Stundenansätze von Treuhändern ein. Daraus sei nicht ersichtlich, wie hoch das Honorar bei gleichem Aufwand ausgefallen wäre. Anlässlich der Verhandlung vom 8. September 2015 habe der Kläger ausgeführt, aufgrund des Aufwands der Beklagten sei es ge- rechtfertigt, den Stundenansatz der Beklagten auf Fr. 125.– (recte Fr. 150.–, vgl. act. 35 S. 3) festzusetzen. Wie er den Aufwand genau berechnet habe, habe er hingegen nicht dargelegt (act. 43 E. 4.3.).

a) Der Kläger rügt die Feststellung der Vorinstanz, er habe den Aufwand nicht dargelegt, als willkürlich. Er habe ausgeführt, dass das gesamte Honorar gemäss Kontoauszug am Ende der Vertragsdauer Fr. 5'053.45 betragen habe. Dem stehe eine zu sanierende Summe von rund Fr. 10'000.– gegenüber. Des Weiteren habe er ausgeführt, dass es sich nicht um ein komplexes und aufwändiges Schulden- sanierungsverfahren gehandelt habe. Das Einzige, was die Beklagte geleistet ha- be, sei die Weiterleitung der Raten an die Gläubiger gewesen. Dies habe sie zu- dem auch nur einmal getan. Ebenso habe sie keine Verhandlungen mit den Gläu- bigern führen müssen und es seien lediglich ein paar Schreiben verfasst worden (act. 2 S. 10).

b) Das objektive Element des Missverhältnisses zwischen den vereinbarten Leis- tungen beschlägt den Vertragsinhalt als solchen. Dabei genügt nicht jedes Un- gleichgewicht zwischen den Leistungen, sondern nur ein "offenbares", also ein solches, das jedermann in die Augen fällt, der das Verhältnis der vereinbarten Leistungen vernünftig beurteilt (vgl. statt vieler BSK OR I-HUGUENIN/MEISE, 6. Aufl. 2015, Art. 21 N 5). Ob ein derartiges offenbares Missverhältnis im konkreten Ein- zelfall besteht, lässt sich nicht auf Grund einer bestimmten, allenfalls gar mathe- matischen Formel entscheiden, sondern ist letztlich eine Ermessensfrage (vgl. BGE 123 III 292 E. 6c). Bei deren Beantwortung sind die vereinbarten Leistungen zu bewerten und gegeneinander abzuwägen, gemessen an ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses. Als objektiver Wert gilt der Markt- bzw. Börsen- preis. Dienstleistungen sind anhand des für sie üblichen Entgeltes zu bewerten (BSK OR I-HUGUENIN/MEISE, Art. 21 N 6).

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c) Der Kläger verpflichtete sich zur Zahlung eines Honorars von 12 % der zu regu- lierenden Schuldsumme, mindestens aber Fr. 1'200.–, zuzüglich Fr. 300.– pro Gläubiger für die Weiterleitung der Zahlungen. Vorbehalten wurden dabei Kosten für diverse Einzelleistungen, welche zusätzlich in Rechnung gestellt würden (act. 25/9). Der Vorbehalt von zusätzlich zu vergütenden Kosten (für Mahnungen, Konto-Auszug, Nichteinhaltung eines Termins, zusätzliche Zirkulare für Gläubi- gerorientierungen, Notifikationsstelle Betreibungsamt) weist ein gewisses Risiko zulasten des Klägers auf, da sich der tatsächliche Umfang dieser Kosten im Zeit- punkt des Vertragsschlusses nicht klar vorhersehen lässt. Per 21. Januar 2015 belief sich das Honorar gemäss Kontoauszug der Beklagten auf insgesamt Fr. 4'313.05, wovon die Beklagte bereits erfolgte Zahlungen von Fr. 1'071.– abzog und einen verbleibenden Anspruch von Fr. 3'242.05 errechnete. Am Ende der Vertragsdauer betrug das von der Beklagten geforderte Honorar Fr. 5'053.45, wovon Fr. 425.– für Mandatsabgabe/Neuaufnahme in Rechnung gestellt wurden (vgl. act. 3/22).

d) Der Leistung des Klägers steht als Gegenleistung der Beklagten die Regulie- rung der Schulden des Klägers im Betrag von rund Fr. 10'000.– gegenüber (act. 25/9). Bewertungsgegenstand ist das vertraglich Vereinbarte. Abzuwägen sind mithin nicht die tatsächlich erbrachten, sondern die versprochenen Leistun- gen (BGE 123 III 292 E. 6b). Unerheblich ist deshalb, ob sich die Schuldsumme nachträglich reduzierte, weil der Kläger mit einem Gläubiger selbst eine Lösung fand, wie er es geltend macht (act. 2 S. 10). Ebenso ist nach dem Gesagten nicht massgebend, welchen Aufwand die Beklagte tatsächlich betrieb. Zu fragen ist vielmehr nach dem üblichen Entgelt für die von der Beklagten versprochene Dienstleistung. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, die Beweislast für die- ses Tatbestandselement liege beim Kläger. Der Kläger unterlässt es, in seiner Beschwerde mittels klarer und sauberer Verweisungen auf seine Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo er die hierzu massgeblichen Tatsachenbehauptun- gen in substantiierter Weise erhoben bzw. zu welchen Tatsachenbehauptungen er welche Beweisofferten angeboten hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmitte- linstanz, die Rechtsschriften (und die Akten) der Vorinstanz zu durchforsten (HUNGERBÜHLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36; OGer ZH PS150085 vom

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25. Juni 2015 E. 4.4.2.). Die Rüge des Klägers erweist sich deshalb als unzu- reichend substantiiert und insoweit auch als unbegründet. 2.6.3. Ist bereits das erforderliche offensichtliche Missverhältnis zwischen Leis- tung und Gegenleistung nicht dargetan, erübrigt sich eine Prüfung der beiden subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung nach Art. 21 OR. Auf die dies- bezüglichen Rügen des Klägers ist deshalb nicht einzugehen (act. 44 S. 12. f.). 2.6.4. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei einem wucherischen Rechtsverhältnis sodann zwar eine bloss partielle Unwirksamkeit möglich, wie sie der Kläger eventualiter geltend macht (vgl. BGE 123 III 292 E. 2 f). Auch eine sol- che würde aber voraussetzen, dass der Übervorteilungstatbestand erfüllt ist. Die Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe sich mit seinen diesbezüglichen Vorbrin- gen nicht auseinandergesetzt (act. 44 S. 10), geht deshalb fehl. 2.7. Schliesslich macht der Kläger im Beschwerdeverfahren wie auch vor Vor- instanz geltend, die Betreibung sei rechtsmissbräuchlich und damit nichtig (act. 44 S. 7). Indem die Beklagte das Mandat einige Tage nach Einleitung der Betreibung wieder aufgenommen habe und dem Kläger mitgeteilt habe, das mit dem Zah- lungsbefehl sei nun in Ordnung, habe sie bei ihm ein berechtigtes Vertrauen er- weckt und erreicht, dass er keinen Rechtsvorschlag erhebe. Dieses Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben und führe in analoger Anwendung von BGE 140 III 481 zur Nichtigkeit der Betreibung (act. 44 S. 7). 2.7.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der of- fenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, ist eine Betreibung nur in Ausnahmefäl- len wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. In BGE 140 III 481, auf den sich der Kläger beruft, hielt das Bundesgericht fest, die Ausübung eines Rechts sei auch dann rechtsmissbräuchlich, wenn damit aufgrund früheren Verhaltens legitime Erwar- tungen der anderen Seite enttäuscht würden. Im konkreten Fall hatte der Betrei- bungsgläubiger mit der Betriebenen Vergleichsverhandlungen geführt, die er selbst angestrengt hatte. Im Hinblick auf den Verhandlungstermin vor dem zu-

- 12 - ständigen Gericht stellte er den Rückzug seiner früheren Betreibung in Aussicht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, es sei rechtsmissbräuchlich, wenn der Be- treibungsgläubiger gerade einmal drei Tage vor dem besagten Verhandlungster- min ein zweites Betreibungsbegehren für seine angebliche Forderung stelle und qualifizierte die zweite Betreibung als nichtig (BGE 140 III 481 E. 2.3.3.). 2.7.2. Dieser Sachverhalt ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Umstritten ist vorliegend nicht, ob die Beklagte die Betreibung rechtsmissbräuchlich ange- strengt hat. Der Kläger macht einzig geltend, durch die Stellung des Fortset- zungsbegehrens habe die Beklagte seine legitime Erwartung verletzt, die Betrei- bung werde nicht weiterverfolgt. Ob das Fortsetzungsbegehren gültig gestellt wurde, bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger beantragt einzig, es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestehe und die Betreibung sei dementsprechend aufzuheben. Im Übrigen wies die Vorinstanz zu Recht darauf hin, die Beklagte habe das Fortsetzungsbe- gehren erst gestellt, nachdem der Kläger erneut der vereinbarten Ratenzahlungs- pflicht nicht nachgekommen sei. Wenn der Kläger die neu eingegangene Verein- barung mit der Beklagten nicht einhielt, kann er sich nicht darauf berufen, die Be- klagte habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem sie die Einforderung ihrer Ho- norarforderung weiter verfolgte. Die Frage, ob die zweite Betreibung rechtsmiss- bräuchlich ist, bildet sodann nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 2.8. Demnach erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 3. 3.1. Der Kläger beantragt, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die unent- geltlichen Rechtspflege zu gewähren (act. 44 S. 2). In der Begründung seiner Be- schwerde stellt er zudem sinngemäss ein Gesuch um Bestellung einer unentgelt- lichen Rechtsbeiständin (act. 44 S. 14). 3.2. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

- 13 - erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf unent- geltliche Rechtsverbeiständung, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig erscheint (Art. 117, 118 Abs. 1 ZPO). 3.2.1. Mittellosigkeit ist zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Aus- schöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Le- bensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beur- teilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 181, Erw. 3/a). Lebt der Ge- suchsteller mit seiner Ehegattin zusammen, die aufgrund seiner familienrechtli- chen Beistandspflicht verpflichtet ist, die Prozesskosten mitzufinanzieren, ist die Mittellosigkeit anhand einer Gesamtrechnung zu ermitteln. D.h. es sind die Netto- einkommen beider Ehegatten zusammenzuzählen, und diesen ist der gemeinsa- me Bedarf gegenüberzustellen (BK ZPO-Bühler, Band I, Art. 117 N 205 m.w.H.). 3.2.2. Die gegenüber dem Kläger bestehende Lohnpfändung läuft am 11. Mai 2016 ab (act. 45/3). Mangels anderweitiger Vorbringen darf davon ausgegangen werden, dass der Kläger nach diesem Zeitpunkt wieder über sein gesamtes Ein- kommen verfügen können wird. Der Kläger führt aus, sein monatliches Nettoein- kommen betrage Fr. 4'053.45 zuzüglich eines 13. Monatslohnes. Das Einkommen seiner Ehegattin beziffert er auf Fr. 2'396.25 (act. 45/11; act. 46). Die Beträge sind durch die eingereichten Lohnabrechnungen belegt (act. 45/12-13). Gestützt auf die Ausführungen des Klägers ist überdies eine Alimentenzahlung des Ex-Man- nes der Ehegattin des Klägers von Fr. 120.– zu berücksichtigen (act. 46). Damit ist von einem Gesamteinkommen der Ehegatten von rund Fr. 6'900.– auszuge- hen. 3.2.3. Der Kläger geht von einem Gesamtbedarf von Fr. 5'725.10 aus, der sich aus Grundbetrag, Mietzins zuzüglich Nebenkosten, Krankenkasse und den Be- rufsauslagen zusammensetzt (act. 45/11). Die vom Kläger geltend gemachten Positionen sind nicht zu beanstanden. Da der zivilprozessuale Notbedarf gross- zügiger zu bemessen ist als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, wird in der Praxis auf dem Grundbetrag ein Zuschlag von 10 % bis 30 % gewährt (vgl.

- 14 - BGer 4D_30/2015 vom 26. Mai 2015 E. 3.2.; BK ZPO-Bühler, Band I, Art. 117 N 205 m.w.H.). Angesichts dessen, dass der Kläger über keine Rückstellungen verfügt, ist vorliegend ein Zuschlag von 20 % auf die Grundbeträge für die Ehe- gatten und das Kind zu gewähren. Der Kläger macht weiter geltend, er habe noch Fr. 10'400.– Schulden bei der E._____, die er seit 1. Februar 2016 in monatlichen Raten von Fr. 200.– abbezahle. Zudem habe er noch Schulden bei der F._____ von Fr. 995.15 (act. 45/11). Da der Kläger nicht gezwungen sein soll, die für die Prozessführung benötigten Mittel dadurch zu beschaffen, dass er bestehende Schuldverpflichtungen nicht mehr bedient, rechtfertigt es sich, die ausgewiesenen Ratenzahlungen an die E._____ von Fr. 200.– sowie ein Be- trag von Fr. 100.– für die Begleichung der Schulden gegenüber der F._____ zu berücksichtigen (vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 197 f.). Demnach resultiert ein Gesamtbedarf des Klägers und seiner Familie von Fr. 6'485.10 (Fr. 5'725.10 + Fr. 460.– Zuschläge zum Grundbetrag + Fr. 300.– Schuldentil- gung). 3.2.4. Ein Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkom- men und dem Notbedarf ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Ge- richts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Im Sinne einer groben Faust- regel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es der gesuchstellenden Partei ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert einem Jahr, bei anderen innert zweier Jahre zu til- gen (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 222 m.w.H.). Dem Gesamteinkommen der Ehe- gatten von Fr. 6'900.– steht ein Gesamtbedarf von Fr. 6'485.10 gegenüber. Dies ergibt einen Überschuss von rund Fr. 400.–, der dem Kläger zur Begleichung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zur Verfügung steht. Damit ist der Kläger in der Lage, neben der Parteientschädigung für die Beklagte auch die Ge- richtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die beim vorliegenden Streitwert zu erwartenden Kosten für seine Rechtsvertretung innert eines Jahres zu beglei- chen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechts- verbeiständung ist damit abzuweisen.

- 15 - 4. 4.1. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 3'242.05 und in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 2 Abs. 1 und 4 Abs. 1 GebVO OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 700.– festzusetzen. 4.2. Ferner ist der Kläger antragsgemäss (act. 48 S. 2) zu verpflichten, der Be- klagten eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen. Die Beklagte reichte eine vierseitige Stellungnahme zu den vom Kläger beantrag- ten vorsorglichen Massnahmen ein (act. 48). Im Übrigen musste sie sich im Be- schwerdeverfahren nicht äussern; insbesondere war keine Beschwerdeantwort erforderlich. Für diese Aufwendungen ist ihr ‒ gestützt auf § 4 und § 11 Abs. 2 AnwGebV ‒ eine Parteientschädigung von Fr. 250.– zuzusprechen. Einen Mehr- wertsteuerersatz hat die Beklagte nicht verlangt, weshalb kein solcher zuzuspre- chen ist. Es wird beschlossen:

1. Die Anträge des Klägers auf vorläufige Einstellung der Betreibung sowie auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung werden abgeschrieben.

2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwer- deverfahren wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt.

- 16 -

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger aufer- legt.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 250.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppels von act. 44-47, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 48 sowie an das Bezirksgericht Dietikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'242.05. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. S. Kröger versandt am: