PP160008

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP160008-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 25. Oktober 2016 in Sachen A._____ Anlagestiftung, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung im Konkurs der C._____ Ge- neralunternehmung AG in Liquidation) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Januar 2016; Proz. FV150188

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessverlauf 1.1 Die A._____ Anlagestiftung als Bauherrin und heutige Beschwerdeführerin liess die Überbauung "…" in D._____ ab Oktober 2012 von der C._____ General- unternehmung AG (heute C._____ Generalunternehmung AG in Liquidation, nachfolgend "C._____") als Generalunternehmerin erstellen, welche während der Bauausführung am 6. Januar 2015 in Konkurs fiel. Nach der Konkurseröffnung beauftragte die Beschwerdeführerin die E._____ AG, Winterthur, mit der Fertig- stellung der Überbauung "…" als Generalunternehmerin. Dabei verpflichtete sich die E._____ AG unter anderem, die den Subunternehmen durch den Arbeitsun- terbruch entstandenen Auslagen im Namen der Bauherrin zu begleichen. 1.2 Mehrere Subunternehmen der C._____ meldeten in der Folge Forderungen im Konkurs an. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich, vertreten durch die Mobile Equipe des Notariatsinspektorats des Kantons Zürich, kollozierte dabei die Forde- rungen der F._____ AG D._____, der G._____ GmbH sowie der B._____ AG (nachfolgend: Subunternehmen) über Fr. 578'183.30, Fr. 24'840.00 und Fr. 107'515.85 jeweils in der dritten Klasse als Ord.-Nrn. 1, 2 und 3 im Kollokati- onsplan des Konkurses Nr. …. Der Kollokationsplan wurde am 2. Oktober 2015 öffentlich aufgelegt, woraufhin die Beschwerdeführerin am 21. Oktober 2015 beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, Kollokationsklagen gegen die Subunternehmen erhob. Die Kollokationsklage gegen die B._____ AG bildet Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die Forderungen benannter Subunter- nehmen seien bereits mit Überweisungen vom 18. resp. 27. März 2015 durch die E._____ AG grösstenteils bezahlt worden. Das Einzelgericht für SchKG-Klagen setzte das Konkursamt über die genannten Verfahren in Kenntnis. Mit Schreiben vom 16. resp. 17. November 2015 informierten die Subunternehmen das Kon- kursamt, dass keine Forderungen gegen die C._____ mehr bestünden. Daraufhin strich das Konkursamt die entsprechenden Forderungen aus dem Kollokations- plan und informierte das Einzelgericht für SchKG-Klagen mit Schreiben vom 17.,

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18. resp. 19. November 2015. Mit separaten Verfügungen vom 13. Januar 2016 schrieb das Einzelgericht für SchKG-Klagen die drei von der Beschwerdeführerin angestrengten Kollokationsklagen zufolge Gegenstandslosigkeit ab (Geschäfts- Nrn. FV150184-L, FV150185-L FV150188-L [letztere Geschäfts-Nr. entspricht dem vorinstanzlichen Verfahren; vgl. act. 1-17]). Das Konkursamt verfügte da- raufhin am 11. Februar 2016, die Beschwerdeführerin könne nicht in das Treffnis der Subunternehmer einsteigen, da diese nachträglich ihre Forderungseingaben im erwähnten Konkursverfahren zurückgezogen hätten und die Forderungen be- reits aus dem Kollokationsplan gestrichen worden seien (zum Sachverhalt vgl. act. 33 S. 2 f.). 1.3 Mit Eingabe vom 15. Februar 2016 erhob die Beschwerdeführerin Be- schwerde gegen die Verfügung des Einzelgerichts für SchKG-Klagen des Be- zirksgerichts Zürich vom 13. Januar 2016, womit der Prozess gegenüber der B._____ AG als gegenstandslos abgeschrieben wurde (act. 19). Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung der Klage (act. 19 S. 2). Neben der Beschwerdeführerin erhoben auch drei weitere in der dritten Klasse kollozierte Gläubiger, nämlich das Architekturbüro H._____/I._____ sowie die J._____ AG, Kollokationsklage gegen die erwähnten Subunternehmer, und auch sie erhoben Beschwerde gegen die Abschreibung ihrer Verfahren und stell- ten dieselben Anträge. Das Verfahren betreffend die B._____ AG wird unter der Geschäfts-Nr. PP160007 geführt. Die Beschwerdeführerin ging daneben gegen die Handlungen des Kon- kursamts Oerlikon-Zürich im Zusammenhang mit der unter der Ord.-Nr. 3 kollo- zierten Forderung der B._____ AG vor: Mit Beschwerde vom 22. Februar 2016 gelangte sie an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Konkursämter und verlangte die Aufhebung der Verfügung des Konkursamts Oerlikon-Zürich vom 11. Februar 2016 (act. 26/1). 1.4 Nachdem die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss für das hiesige Be- schwerdeverfahren fristgerecht geleistet hatte (act. 22-24), beschloss die Kammer

- 4 - am 5. April 2016 die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräfti- gen Abschluss des bei der Aufsichtsbehörde über Konkursämter hängigen Be- schwerdeverfahrens (act. 30). Mit Zirkulationsbeschluss vom 30. Mai 2016 hiess die Aufsichtsbehörde über Konkursämter die Beschwerde gut und stellte fest, dass die vom Konkursamt Oerlikon-Zürich im Konkurs über die C._____ Generalunternehmung AG im Kol- lokationsplan vorgenommene Streichung der in der dritten Klasse mit der Ord.- Nr. 3 kollozierten Forderung sowie die Verfügung vom 11. Februar 2016 betref- fend Verweigerung der Subrogation der Beschwerdeführer in das Treffnis der B._____ AG nichtig seien (act. 33). Dieser Beschluss wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft. Damit fiel der Grund für die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens weg und der Prozess wurde am 24. Juni 2016 mit Ansetzung der Frist zur Beschwerdeantwort fortgesetzt (act. 34). Die B._____ AG (nachfolgend Be- schwerdegegnerin) erstattete mit Eingabe vom 27. Juli 2016 innert Frist (vgl. act. 35/2) die Beschwerdeantwort (act. 36). Sie beantragte die Gutheissung der Be- schwerde vom 15. Februar 2016, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Gutheissung der von den Beschwerdeführern am 21. Oktober 2015 er- hobenen Kollokationsklage, wobei ihr keine Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen seien, sondern ein allenfalls sie treffender Anteil auf die Gerichts- kasse zu nehmen sei (act. 36 S. 2). Die vorinstanzlichen Akten (Geschäfts-Nr. FV150188) wurden beigezogen (act. 1-17). Das Verfahren erweist sich als spruchreif; weitere Prozesshandlungen erübrigen sich. Der Beschwerdeführerin ist zusammen mit dem vorliegenden Ent- scheid das Doppel der Beschwerdeantwort (act. 36) zuzustellen.

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2. Erledigung des vorinstanzlichen Verfahrens 2.1 Bei der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin handelt es sich um Gläubiger der konkursiten C._____ Generalunternehmung AG in Liquidation. Beide Parteien meldeten Forderungen zur Kollokation an. Gemäss dem Kollokati- onsplan, der am 2. Oktober 2015 öffentlich aufgelegt wurde, wurden die Forde- rungen sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin kollo- ziert, diejenige der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 107'515.85 (act. 3/5). Im Nachhinein stellte sich heraus, dass die Kollokation der Forderung der Be- schwerdegegnerin zum überwiegenden Teil zu Unrecht erfolgte, da diese bereits im März 2015 im Umfang von Fr. 101'213.15 getilgt worden war (act. 36 S. 4). Die Beschwerdeführerin setzte sich dagegen zur Wehr und erhob im Umfang der Til- gung der Forderung Kollokationsklage (act. 1). Die Beschwerdegegnerin teilte da- rauf der Vorinstanz mit, dass sie ihre kollozierte Forderung mit Mitteilung an das Konkursamt zurückgezogen habe (act. 11). Das Konkursamt strich in der Folge kurzerhand die Forderung der Beschwerdegegnerin aus dem Kollokationsplan und beschied der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Februar 2016, dass keine Subrogation in das Treffnis der Beschwerdegegnerin erfolgen werde (act. 20/4). Mit der zutreffenden Begründung, dass nach Erhebung einer Kolloka- tionsklage die Konkursmasse nicht mehr befugt ist, die angefochtene Forderung im Kollokationsplan zu streichen, da die anfechtenden Gläubiger dadurch um ih- ren Prozessgewinn (Subrogation in die Konkursdividende des beklagten Mitgläu- bigers) gebracht würden, erklärte die Aufsichtsbehörde über Konkursämter mit Zirkulationsbeschluss vom 30. Mai 2016 das Vorgehen des Konkursamtes – kon- kret die Streichung der Forderung aus dem Kollokationsplan sowie die Verweige- rung der Subrogation in das Treffnis der Beschwerdegegnerin – für nichtig (act. 33). 2.2 Die Beschwerdegegnerin ist damit nach wie vor mit einer Forderung von Fr. 107'515.85 im Kollokationsplan kolloziert (Ord.-Nr. 3). Diese Kollokation ist zu- folge Tilgung bzw. Rückzugs unbegründet. Die Beschwerdeführerin beantragt im vorliegenden Beschwerdeverfahren einerseits die Gutheissung ihrer Kollokations- klage (act. 19 S. 2) und macht anderseits geltend, die Mitteilung der Beschwerde-

- 6 - gegnerin ans Konkursamt Oerlikon-Zürich, wonach sie ihre im Kollokationsplan zugelassene Forderung zurückziehe, wäre als Anerkennung der Kollokationskla- ge zu werten gewesen (act. 19 S. 6). Die Klageanerkennung ist eine prozesserledigende einseitige Parteierklä- rung zuhanden des Gerichts. Sie hat die Wirkung eines rechtskräftigen Ent- scheids. Formell beendet wird der Prozess durch gerichtliche Abschreibung des Verfahrens, wobei diesem Abschreibungsentscheid lediglich deklaratorische Wir- kung zukommt (Art. 241 Abs. 2 und 3 ZPO; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, 3. Aufl., Art. 241 N 9 und 21). Folglich konnte das vorinstanzliche Verfahren nicht gleich- zeitig durch Abschreibung zufolge Anerkennung und Gutheissung der Kollokati- onsklage beendet werden. Eine explizite Erklärung der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz, wonach sie die Kollokationsklage (vorbehaltslos) anerkenne, lag nicht vor (vgl. act. 10 S. 2). Eine solche lässt sich auch nicht im Rechtsmittelver- fahren nachreichen, wo die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Beschwerdean- twort ausführt, ihre Mitteilung hätte als Klageanerkennung gewertet werden müs- sen (act. 36 S. 4). Antragsgemäss ist die Kollokationsklage der Beschwerdeführe- rin vom 21. Oktober 2015 daher gutzuheissen und die im Betrag von Fr. 107'515.85 kollozierte Forderung im Umfang von Fr. 101'213.15 aus dem Kol- lokationsplan zu streichen. 2.3 Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 329.– fest und auferlegte sie der Beschwerdegegnerin, weil diese durch die Forderungsanmeldung und die späte Mitteilung ans Konkursamt, dass die Forderung nicht bestehe, sowohl die Anhebung der Kollokationsklage als auch die Gegenstandslosigkeit verursacht habe (act. 21 S. 3). Ausserdem verpflichtete sie die Beschwerdegegnerin zur Be- zahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin von Fr. 673.– (inkl. 8% MwSt.; act. 22 Dispositivziffern 2-4). Das vorinstanzliche Verfahren wurde wie gesehen nicht gegenstandslos, sondern wäre gutzuheissen gewesen. Damit bleibt es jedoch – aus denselben Überlegungen – bei der durch die Vorinstanz vorgenommenen Kostenverteilung (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb diese zu bestätigen ist. Die Parteien setzen sich dagegen denn auch nicht zur Wehr.

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3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1 Bei diesem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens wird grundsätzlich die Be- schwerdegegnerin als unterliegende Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie macht geltend, es könne nicht ihr angelastet werden, dass die Vorinstanz das Verfahren zu Unrecht zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben habe. Daher seien ihr für das Beschwerdeverfahren vor Obergericht keine Kosten aufzuerle- gen (act. 36 S. 6). Dem ist zuzustimmen, zumal sich die Beschwerdegegnerin auch nicht mit dem unrichtigen vorinstanzlichen Entscheid identifiziert hat. Dem- zufolge ist von der Erhebung von Gerichtskosten für das aufgrund des vorinstanz- lichen Entscheids erst notwendig gewordene Rechtsmittelverfahren abzusehen. 3.2 Sodann ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung aus der Ge- richtskasse auszurichten. In der Kostenvorschussverfügung vom 24. Februar 2016 wurde fälschlicherweise von einem Streitwert von Fr. 5'060.65 ausgegangen (act. 22). Für die Berechnung des Streitwerts kann auf die (unbestrittenen) vor- instanzlichen Erwägungen abgestellt werden (act. 21 S. 3), was für das hiesige Verfahren zu einem Streitwert von Fr. 3'036.40 führt. In Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist der Beschwerde- führerin demzufolge eine Parteientschädigung von Fr. 400.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse auszurichten. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 13. Januar 2016 aufgehoben. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, die von der Beschwerdegegnerin im Konkurs über die C._____ Generalunter- nehmung AG in Liquidation beim Konkursamt Oerlikon-Zürich angemeldete und im Betrag von Fr. 107'515.85 in der dritten Klasse des Kollokationspla- nes vom 23. September 2015 unter Ord. Nr. 3 kollozierte Forderung im Um- fang von Fr. 101'213.15 aus dem Kollokationsplan zu streichen.

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2. Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfestsetzung (Dispositiv- Ziff. 2-4) wird bestätigt.

3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

4. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 400.– (inkl. MwSt.) aus der Obergerichtskasse zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 36, sowie an das Konkursamt Oerlikon-Zürich, das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'036.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann MLaw N. Seebacher versandt am: