PN040217

Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN040217/U/Wi III. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender, lic. iur. P. Helm und Dr. iur. A. Brunner sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 11. Februar 2005 in Sachen X. AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt (…) gegen Y. AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt (...) betreffend Forderung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Teilschiedsspruch des Schieds- gerichts vom 9. Juli 2004

- 2 - Das Gericht zieht in Erwägung: I.

1. Am 14. Dezember 2000 schlossen die X. AG (Beklagte und Beschwerdefüh- rerin) sowie B. als Verkäufer und Z. SA als Käuferin einen Vertrag über den Kauf des gesamten Aktienkapitals der I. GmbH. Am 16. März 2001 trat die Käuferin die Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag ihrer Tochtergesell- schaft Y. AG (Klägerin und Beschwerdegegnerin) ab. Mit Schreiben vom

18. Juli 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie mache aufgrund der Jahresrechnung 2000 der I. GmbH und gestützt auf die von der Beklagten abgegebenen Gewährleistungen eine Kaufpreisreduktion von Fr. (...) gel- tend. Nachdem die Vergleichsverhandlungen erfolglos geblieben waren, leitete die Klägerin am 18. März 2002 das Schiedsverfahren ein. Mit Be- schluss vom 9. September 2002 schränkte das Schiedsgericht das Pro- zessthema einstweilen auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ein. Mit "Teilschiedsspruch" vom 13. August 2003 wurde festgestellt, die Klägerin sei mit ihren Forderungen mit Ausnahme des von der Beklagten anerkann- ten Betrags von Fr. (...) zufolge Verwirkung ausgeschlossen. Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hiess die III. Zivilkammer mit Entscheid vom 30. Januar 2004 gut, hob den "Teilschiedsspruch" vom 13. August 2003 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorin- stanz zurück. Mit dem heute angefochtenen zweiten "Teilschiedsspruch" vom 9. Juli 2004 stellt das Schiedsgericht fest: (…) A titre principal: II. L'avis des défauts reçu le 23 juillet 2001 par la défenderesse X. AG n'est pas tardif. III. La demanderesse Y. AG n'est pas forclose de ses prétentions contre la défenderesse X. AG. Der "Teilschiedsspruch" wurde der Beklagten und Beschwerdeführerin am

21. Juli 2004 zugestellt.

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2. (...) II.

1. Die Beschwerdeführerin trägt vor, der angefochtene "Teilschiedsspruch" vom 9. Juli 2004 sei wie derjenige vom 13. August 2003 ein Teilschieds- spruch i.S. von Art. 32 KSG, da er wie jener die materiell-rechtliche Frage der Verwirkung der Mängelrüge zum Gegenstand habe. Unter den Begriff des Teilschiedsspruchs würden z.B. Entscheide betreffend die Verwirkung, die Verjährungseinrede, die rechtzeitige Mängelrüge, die Frage des an- wendbaren Rechts oder die Auslegung einer Vertragsbestimmung fallen (m. Hinw. auf JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage [Bern 1984], und POUDRET, Application du Concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois [JdT 1981 III 66-124]), weshalb auch der Entscheid vom 9. Juli 2004 selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde an- fechtbar sei (m. Hinw. auf PANCHAUD, Arbitrage commercial, Essais in Memoriam E. Minoli [JdT 1980 III 11]).

2. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Anfechtbarkeit des Teilschieds- spruchs vom 9. Juli 2004 mit der Begründung, er entscheide nicht endgültig über den Gegenstand des vorliegenden Schiedsverfahrens, da er lediglich zum Schluss gelange, die streitige Mängelrüge sei rechtzeitig erfolgt. Dieser Tatbestand bilde bloss die Grundlage für die richterliche Behandlung der aus ihm fliessenden Rechtsfolgen. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Nich- tigkeitsbeschwerde gegen einen Teilschiedsspruch aber nur zulässig, wenn dieser den Streit endgültig materiell entscheide (m. Hinw. auf FRANK/ STRÄULI/MESSMER, N 98 zu Vor §§ 238-258 ZPO und BGE 116 II 80). Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung zur Zulässigkeit der Nich- tigkeitsbeschwerde gegen seinen Entscheid vom 9. Juli 2004 verzichtet. III.

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1. Nach Art. 32 KSG bzw. Art. 188 IPRG kann das Schiedsgericht "durch meh- rere Schiedssprüche entscheiden" bzw."Teilentscheide treffen", sofern "die Parteien nichts anderes vereinbart haben". Die von der Beschwerdegegnerin angerufene Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anfechtbarkeit von Teilentscheiden i.S. von Art. 32 KSG bzw. Art. 188 IPRG beschlägt die Rechtsfrage des Eintretens auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Schiedsspruch gemäss Art. 190 i.V.m. Art. 191 Abs. 1 IPRG bzw. gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gestützt auf Art. 36 lit. f KSG i.V.m. Art. 84 Abs. 1lit. b OG. Nach dieser Rechtsprechung ist ein Entscheid - un- abhängig von seiner Bezeichnung als Teilschiedsspruch - stets als Endent- scheid (décision finale) zu qualifizieren, wenn er den Prozess vor der zu- ständigen Schiedsinstanz beendet, sei es aus materiell- oder prozessrechtli- chen Gründen, während der Teil- oder Zwischenentscheid (décision inci- dente) nur eine Etappe des Prozesses auf dem Weg zum Endentscheid dar- stellt (BGE 116 II 82 E. 2b m. Hinw. auf BGE 115 II 102 ff., 288 ff. und BGE 106 Ia 228). Auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Teil- oder Zwi- schenentscheide eines Schiedsgerichts hat das Bundesgericht gemäss Art. 87 OG nur einzutreten, wenn sie für die betroffene Partei einen Rechts- nachteil zur Folge haben, den auch ein ihr günstiges Endurteil nicht voll- ständig zu beseitigen vermöchte. Nach feststehender Rechtsprechung fällt nicht unter den Begriff eines Nachteils i.S. von Art. 87 OG die befürchtete Folge eines erhöhten prozessualen Aufwands an Zeit und Kosten (BGE 116 II 83 E. 3c m. Hinw. auf BGE 115 II 104 E. 2b; vgl. auch BGE 108 Ia 204 E. 1 m. Hinweisen). Gegenstand eines Zwischenentscheids i.S. von Art. 87 OG können sowohl Verfahrensfragen als auch materiell-rechtliche Vorfragen bil- den, welche vor Fällung des Endentscheids autoritativ zur Beurteilung ge- langen (BGE 116 II 82 E. 2b). Zu Letzteren zählte das Bundesgericht insbe- sondere einen Teilschiedsspruch, mit welchem das Schiedsgericht die Un- gültigkeit einer einseitigen Vertragsauflösung feststellte, was die Grundlage für die Zahlung der von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzan- sprüche aus Vertragsverletzung bildete und über deren Höhe im Endent-

- 5 - scheid erst noch zu urteilen war (BGE 115 II 104 E. 2a m. Hinw. auf BGE 108 Ia 204).

2. Im vorliegenden Streitfall stellte das Schiedsgericht im angefochtenen "Teil- schiedsspruch" vom 9. Juli 2004 zur Hauptsache fest, die Mängelrüge der Klägerin sei nicht verspätet erklärt worden (Ziff. II) und ihre Gewährlei- stungsansprüche aus Kaufvertrag seien daher nicht verwirkt (Ziff. III). Dieser Entscheid, der eine materiell-rechtliche Vorfrage für das Schiedsgericht und die Parteien zwar rechtsverbindlich regelt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le Droit de l'arbitrage, Lausanne 1989, S. 407 Ziff. 5 in fine; BGE 112 Ia 171; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, Basel 1989, S. 121 N 321; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Bern 1984, S. 462), beendet aber den Rechtsstreit (noch) nicht und ist daher zweifellos als blosser Zwischenentscheid i.S. von Art. 87 OG zu qualifizieren. Damit ist allerdings nicht auch schon darüber entschieden, ob er Anfech- tungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von Art. 36 KSG bilden kann oder nicht, da das Konkordat keine Art. 87 OG analoge Einschränkung der Anfechtbarkeit von Teilentscheiden kennt (vgl. HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A. 2004, Art. 188 N 5 mit weiteren Hinweisen). Der erste "Teil- schiedsspruch" vom 13. August 2003 war als anfechtbarer Teilentscheid zu qualifizieren, weil er die Ansprüche der Klägerin auf Kaufpreisminderung als verwirkt erkannte. Damit hatte das Schiedsgericht über die Ansprüche der Klägerin aus einem materiell-rechtlichen Grund in einer Art entschieden, die das Schiedsverfahren endgültig erledigt hätte, wenn dagegen nicht erfolg- reich die Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden wäre. Derartige Entschei- de sind nicht nur nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern auch nach einhelliger Auffassung der Lehre als Endentscheide (décisions finales) mit der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 36 KSG an- fechtbar (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 2. A. Zürich 1997, N 98 vor §§ 238-258 ZPO; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 175 Ziff. 1; JOLIDON, a.a.O., S. 462;

- 6 - HINDERLING, Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 75 [1979] S. 329 Ziff. III).

3. Die Lehre und die publizierte kantonale Praxis sind sich nicht einig, ob die Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von Art. 36 KSG auch gegen Teilschiedssprü- che (Art. 32 KSG) zulässig sein soll, welche den Rechtsstreit nicht beenden. Der grössere Teil der Lehre vertritt den restriktiven Standpunkt, wonach nur Teilschiedssprüche, welche das Verfahren vor der Schiedsinstanz endgültig erledigten - sei es durch einen prozessualen Endentscheid (z.B. Unzustän- digkeit) oder einen den materiellen Anspruch betreffenden Teilschieds- spruch (z.B. Verwirkung, Verjährung) - anfechtbar sein sollten (LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O. S. 178; HABSCHEID, Teil-, Zwischen- und Vorabschiedssprüche im schweiz. und deutschen Recht, in: ZSR/NR 106 (1987), S. 676; HINDERLING, a.a.O.). Ein Teil der Lehre möchte die Nich- tigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 lit. f KSG (Willkürrüge) auch gegen die- jenigen Teilschiedssprüche zulassen, mit welchen über eine materiell- rechtliche Vorfrage entschieden wird, ohne den Prozess zu beenden (z.B. rechtzeitige Mängelrüge; JOLIDON, a.a.O., S. 465 und S. 505). Dieser zweiten Auffassung neigen die i.S. von Art. 3 KSG zuständigen Gerichte der Kantone Waadt (vgl. SJZ 1979 Nr. 36 S. 133; ASA 1995/68) und Genf (ASA 1984 S. 18) zu (vgl. JOLIDON, a.a.O., S. 505 Ziff. 2). Das Appella- tionsgericht Basel-Stadt hat unter Hinweis auf HINDERLING (vgl. a.a.O. S. 321 ff.) und die eigene Gerichtspraxis Zwischenurteile als nicht be- schwerdefähig bezeichnet, wenn sie z.B. Mängelrügen und Schadenersatz- ansprüche der Klägerin, die Frage der Verwirkung, der Verjährung oder des Lieferungsverzugs zum Gegenstand hätten, mithin sich auf Feststellungen beschränkten, die lediglich die Basis für den späteren materiellen Entscheid bildeten und keine auch nur teilweise Erledigung der Streitsache herbei- führten (BJM 1984, S. 314 f.; BJM 1979 S. 36 f.; BJM 1973 S. 114).

4. Die restriktive Eintretensposition wird mit dem Sinn des Schiedsverfahrens begründet, einen Rechtsstreit schnell und ohne unnötige Nachprüfungs- möglichkeiten zu beenden (HABSCHEID, a.a.O., S. 675 m. Hinw. auch auf

- 7 - BGE 110 Ia 130 E. 5d, 109 Ia 83 E. 2a und 108 Ia 204 E. 1; FRANK/ STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N 4b vor §§ 238-258 ZPO; RÜEDE/ HADENFELDT, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht, 2. A. Zürich 1993, S. 332 Ziff. V.2b; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 178 m. Hinw. auf HABSCHEID, RÜEDE/HADENFELDT, HINDERLING und die Basler Praxis). Der Rechtsauffassung, wonach nur jene Teilentscheide mit der Nichtigkeits- beschwerde i.S. von Art. 36 lit. f KSG, d.h. wegen "offensichtlicher aktenwid- riger tatsächlicher Feststellungen" oder "offenbarer Verletzung des Rechts oder der Billigkeit", anfechtbar sein sollen, die den Prozess für das Schieds- gericht endgültig erledigen, ist zu folgen. Die Anfechtbarkeit auch der nicht streiterledigenden Vor- und Teilentscheide zu materiell-rechtlichen Fragen würde eine Vielzahl von Nichtigkeitsbeschwerden provozieren, die weder im Interesse der Parteien noch der Prozessökonomie erhoben würden. Eine solche Verfahrensverzögerung zeichnet sich auch im vorliegenden Fall ab: Der erste Teilschiedsspruch vom 13. August 2003 wurde auf Beschwerde der Klägerin hin wegen mehrerer Nichtigkeitstatbestände angefochten, wo- bei ein einziger (Anwendungsbereich des Art. 78 Abs. 1 OR; Ende der Män- gelrügefrist) als Folge der Kassation zur vollumfänglichen Aufhebung des Teilschiedsspruchs führte (führen musste). Streitig war zwischen den Partei- en aber auch der Beginn des Fristenlaufs, welcher vom Schiedsgericht be- reits im Schiedsspruch vom 13. August 2003 festgesetzt worden war. Dies- bezüglich fand indessen keine Anfechtung statt, weil die Klägerin mit dessen spätem Beginn einverstanden war, die Beklagte aber wegen der Feststel- lung, die Mängelrüge sei verwirkt, nicht beschwert war. Wie die Beklagte und Beschwerdeführerin hinsichtlich des zweiten Teilschiedsspruchs vom

9. Juli 2004 festhält, ist dieser - mit Ausnahme der Bestimmung des Endes der Mängelrügefrist - mit dem früheren denn auch in weiten Teilen inhaltlich identisch. Das Schiedsgericht hat dazu seinerseits ausgeführt, es sei "durch die in seinem Teilschiedsspruch entwickelten Sachverhaltsfeststellungen und Rechtserwägungen gebunden, mit Ausnahme der Punkte, die aufgrund des Entscheids des Obergerichts abzuändern waren". Würde auf die vorlie- gende Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten und der angefochtene Teil-

- 8 - schiedsspruch vom 9. Juli 2004 wegen (auch nur) eines Nichtigkeitstatbe- stands erneut aufgehoben, erfolgte notgedrungen erneut eine Rückweisung zwecks Erlasses eines weiteren Teilschiedsspruchs - es sei denn, das Schiedsgericht würde den Erlass eines solchen als nicht mehr zweckmässig erachten (vgl. dazu Lehre und Praxis zu Art. 32 KSG). Wenn in Einzelfällen gegenteils die Anfechtbarkeit zugunsten der Prozessökonomie sprechen kann, so steht einer entsprechenden Eintretensprüfung von Fall zu Fall die Rechtssicherheit entgegen, indem die Parteien im Voraus wissen sollten, gegen welche Art von Vor-, Teil- und Zwischenentscheiden ihnen die Nich- tigkeitsbeschwerde offen steht und gegen welche nicht (BGE 117 Ia 88 E. 3b in fine, m. Hinw. auf LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O. S. 179 Ziff. 2). Den Parteien steht im Übrigen die staatsrechtliche Beschwerde di- rekt gegen einen materiell-rechtlichen Vorentscheid des Schiedsgerichts ebenfalls nicht offen, da das Bundesgericht einen irreparablen Nachteil i.S. von Art. 87 OG bei nur präjudiziellen Teilschiedssprüchen verneint (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., Supplement 2. A. Zürich 1999, S. 57 f.

m. Hinw. auf ASA 1989/183; vgl. vorne E. III.1).

5. (...) Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. (Kosten)

3. (Kostenauflage)

4. (Prozessentschädigung)

5. (Schriftliche Mitteilung)