PF230026, Vorsorgliche Beweisführung / Kosten

Erwägungen (25 Absätze)

E. 1.1 Die Stadt Zürich (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin; fortan: Be- schwerdeführerin) liess durch die A._____ AG (Gesuchs- und Beschwerdegegne- rin; fortan: Beschwerdegegnerin) auf dem Dach des Sportzentrums B._____ eine Photovoltaik-Anlage erstellen. Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte die Be- schwerdeführerin beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme ein. Sie verlangte, es sei zum Zustand der von der Beschwerdegegnerin gelieferten und montierten Photovoltaik-Anlage vorsorglich Beweis zu erheben und es seien gerichtliche Gutachten zu 56 im Einzelnen aufgeführten Beweisfragen einzuholen. Nach Ein- holung der Gutachten auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Ver- fügung vom 28. März 2023 (act. 146 = act. 150 [Aktenexemplar] = act. 152) die Kosten der Gutachten sowie eine Entscheidgebühr von Fr. 19'700.− und verpflich- tete sie, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 26'000.− (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Bezüglich der Entscheidgebühr behielt die Vor- instanz im Dispositiv eine abweichende Verteilung in einem allfälligen Hauptver- fahren vor.

E. 1.2 Gegen die Verfügung vom 28. März 2023 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe 11. April 2023 Beschwerde (act. 151). Sie beantragt sinngemäss, es sei- en die Entscheidgebühr auf Fr. 1'900.− und die Parteientschädigung auf Fr. 3'100.− herabzusetzen. Zudem sei auch bezüglich der Gutachtenskosten und der Parteientschädigung der Vorbehalt einer abweichenden Verteilung in einem allfälligen Hauptverfahren in das Dispositiv aufzunehmen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-148). Mit Verfügung vom 18. April 2023 setzte die Kammer der Beschwerdeführerin eine zehntägige Frist an, um einen Kosten- vorschuss von Fr. 6'400.− zu leisten (act. 156). Der Vorschuss traf mit Valutada- tum vom 24. April 2023 bei der Obergerichtskasse ein (act. 158). Von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort kann abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeschrift ist der Beschwerdegegnerin mit dem vorliegenden Ent- scheid zuzustellen.

- 3 -

E. 2 Die Beschwerdeführerin wendet sich einzig gegen den vorinstanzlichen Kos- tenentscheid. Dagegen steht das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung (Art. 110 ZPO). Die Beschwerdeführerin reichte ihre Beschwerde am 11. April 2023 und somit rechtzeitig innert zehn Tagen seit Zustellung der angefochtenen Verfügung am 29. März 2023 ein (Art. Art. 321 Abs. 2 ZPO; vgl. act. 147a); da der Montag, 10. April 2023 (Ostermontag), ein kantonaler Feiertag war, endete die Frist am nächsten Werktag, also am 11. April 2023 (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die Beschwerde enthält Anträge sowie eine Begründung und der für das Beschwer- deverfahren verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Die Be- schwerdeführerin ist durch die Kostenauflage beschwert und zur Beschwerde le- gitimiert. Auf die Beschwerde ist daher − unter Vorbehalt der Ausführungen unter E. 9 hernach − einzutreten. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsan- wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Noven sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO)

E. 3.1 Die Vorinstanz erwog zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung werde die gesuchstellende Partei im Verfah- ren betreffend vorsorgliche Beweisführung stets kosten- und entschädigungs- pflichtig; vorbehalten bleibe eine andere Verteilung im Hauptverfahren. Der für die Festsetzung der Prozesskosten massgebliche Streitwert betrage Fr. 21 Mio. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 GebV OG sei die Gerichtsgebühr auf Fr. 19'700.− festzusetzen. Bei der Parteientschädigung sei zu berücksichtigen, dass die ordentliche Gebühr gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV im summarischen Ver- fahren auf einen Fünftel zu ermässigen sei (§ 9 AnwGebV). Nach Abzug einer weiteren namhaften Reduktion in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV resultiere eine Parteientschädigung von Fr. 26'000.− (inkl. Mehrwertsteuer), zu deren Be- zahlung die Beschwerdeführerin zu verpflichten sei (act. 150 S. 9).

E. 3.2 In ihrer Beschwerdeschrift erklärt sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich einverstanden mit der Art und Weise, wie die Vorinstanz die Gerichtskosten und die Parteientschädigung bemass, ebenso mit dem Umstand, dass sie (die Be- schwerdeführerin) einstweilen die Prozesskosten des Verfahrens betreffend vor-

E. 4.1 Zum Streitwert führte die Vorinstanz aus, der Streitwert für die vorsorgliche Beweisführung richte sich grundsätzlich nach dem Streitinteresse im Hauptpro- zess. Die Beschwerdeführerin messe ihrem Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh- rung einen Streitwert von Fr. 450'000.− bei. Die Beschwerdegegnerin beantrage unter Hinweis auf den von der Beschwerdeführerin im Schlichtungsverfahren ins Recht gesetzten Gesamtbetrag die Festsetzung des Streitwerts auf Fr. 213 Mio., eventualiter auf Fr. 130 Mio. Angesichts der Uneinigkeit der Parteien sei eine Schätzung des Streitwerts vorzunehmen (Art. 90 Abs. 2 ZPO). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe den Forderungsbetrag im Schlichtungsverfah- ren einzig im Hinblick auf die Verjährungsunterbrechung derart hoch festgesetzt, sei nicht von der Hand zu weisen. Die Beschwerdeführerin habe im Schlichtungs- begehren tatsächlich für jeden Mangel und jeden Mangelfolgeschaden je densel- ben Pauschalbetrag von Fr. 2.5 Mio. bzw. Fr. 1.5 Mio. eingesetzt. Dieses Vorge- hen erweise sich als derart schematisch, dass nicht von realen Schadenssummen auszugehen sei. Indessen müsse sich die Beschwerdeführerin entgegenhalten lassen, dass sie mit derart hohen Geldsummen deutlich mache, dass der Streit- wert einen Betrag von Fr. 450'000.− aus ihrer Sicht massiv übersteige. Immerhin sei aber davon auszugehen, dass das vorliegende Verfahren nicht den gesamten in einem späteren Hauptverfahren geltend gemachten Sachverhalt abdecke. In Würdigung aller Umstände sei ohne Weiteres anzunehmen, dass sich das Inte- resse der Beschwerdeführerin an der vorsorglichen Beweisführung auf mindes- tens ca. 10% des im Schlichtungsgesuch ins Recht gesetzten Betrages belaufe. Der Streitwert sei auf Fr. 21 Mio. festzusetzen (act. 150 S. 32 f.).

E. 4.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Festlegung des Streitwerts auf 10% des Streitwerts des Schlichtungsbegehrens sei offensichtlich unrichtig und willkürlich und verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Be- gründungspflicht (act. 151 Rz. 45). Die Vorinstanz anerkenne, dass es sich bei

- 5 - den im Schlichtungsgesuch eingesetzten Beträgen nicht um reale Schadens- summen handle und stelle in der Folge dennoch darauf ab. Ein solches Vorgehen sei widersprüchlich (act. 151 Rz. 15). Der von der Vorinstanz nachträglich auf Fr. 21 Mio. festgesetzte Streitwert (bei der Einforderung des Kostenvorschusses sei die Vorinstanz noch von einem Streitwert von Fr. 300'000.− ausgegangen) übersteige das tatsächliche Streitinteresse massiv. Aus dem bei den Akten be- findlichen Werkvertrag gehe hervor, dass die Erstellung der Photovoltaik-Anlage insgesamt Fr. 440'000.− gekostet habe. Dass die Kosten der Mängelbeseitigung das 47-fache der Erstellungskosten betragen sollen, sei offensichtlich nicht anzu- nehmen (act. 151 Rz. 16 f.). Beide Parteien seien anfänglich von einem Streitwert von höchstens Fr. 450'000.− ausgegangen. Weshalb das Schlichtungsbegehren vor diesem Hintergrund überhaupt einen Einfluss auf die Streitwertberechnung haben soll, sei schleierhaft (act. 151 Rz. 18 f.). Mit Bezug auf den Interessenwert habe sich zwischenzeitlich nichts geändert (act. 151 Rz. 43). Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass es beim Schlichtungsgesuch ausschliesslich darum ge- gangen sei, die Verjährung mit absoluter Sicherheit in jeder Hinsicht vollumfäng- lich zu unterbrechen. Unter dem Gesichtspunkt der anwaltlichen Sorgfaltspflicht sei es dafür notwendig gewesen, im Schlichtungsgesuch vorsichtshalber für jeden einzelnen Mangel und jeden einzelnen Mangelfolgeschaden extrem hohe Beträge einzusetzen (act. 151 Rz. 19-39). Hätte sich die Beschwerdegegnerin nicht ge- weigert, einen Verjährungsverzicht zu unterzeichnen, wäre das Schlichtungsge- such zudem erst nach Abschluss des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweis- führung und nach Vorliegen der entsprechenden Gutachten eingereicht worden (act. 151 Rz. 41). Ohnehin müsse für das Verfahren betreffend vorsorgliche Be- weisführung, wenn überhaupt, auf den Streitwert der Klage und nicht auf denjeni- gen des Schlichtungsbegehrens abgestellt werden (act. 151 Rz. 40 und 44). Es sei weiterhin davon auszugehen, dass in einer späteren Klage realistischerweise Sanierungskosten in Höhe von Fr. 450'000.− im Streit stehen dürften. Davon sei ein Bruchteil bzw. seien Fr. 300'000.− als Streitwert für das vorsorgliche Beweis- führungsverfahren einzusetzen (act. 151 Rz. 46). Bei einem Streitwert von Fr. 300'000.− ergebe sich nach der Berechnung der Vorinstanz eine Gerichtsge- bühr von Fr. 1'900.− sowie eine Parteientschädigung von Fr. 3'100.− ohne Mehr-

- 6 - wertsteuer. Ein Mehrwertsteuerzuschlag sei nicht geschuldet, da die Beschwer- degegnerin als Aktiengesellschaft zum Vorsteuerabzug berechtigt sei (act. 151 Rz. 47 f.).

E. 5.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) fliesst die Pflicht des Gerichts, die Vorbringen der Parteien in die Entscheidfin- dung einfliessen zu lassen und den Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sach- gerecht anfechten kann. Dazu muss die Begründung kurz die wesentlichen Über- legungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt (BGE 145 III 324 E. 6.1; BGE 142 III 433 E. 4.3.2; BGE 134 I 83 E. 4.1; BGE 133 III 439 E. 3.3).

E. 5.2 Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid ohne Weiteres ge- recht. Der vorstehend wiedergegebenen Begründung lässt sich entnehmen, von welchen Überlegungen die Vorinstanz sich bei der Streitwertfestsetzung leiten liess. Namentlich wird klar, dass die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerde- führerin in die Entscheidfindung einfliessen liess. Dass sie nicht jedes einzelne dieser Vorbringen herausgriff und gesondert widerlegte, schadet nach dem Ge- sagten nicht. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist nicht ersichtlich.

E. 6.1 Der Streitwert einer vorsorglichen Beweisführung richtet sich nach dem Inte- ressenwert des Hauptprozesses. Erfolgt die Beweisführung vor einem allfälligen Hauptprozess, so handelt es sich zwar um ein eigenständiges Verfahren; dieses wird aber im Hinblick auf einen Hauptprozess durchgeführt, geht es doch darum, einen gesetzlichen Beweisführungsanspruch sofort durchzusetzen, gefährdete Beweise zu sichern oder aber die Beweis- und Prozesschancen abzuklären (BGE 140 III 12 E. 3.3; OGer ZH LF110134/Z02 vom 12. Januar 2012 E. 4; OGer ZH LF130054 vom 17. Oktober 2013 E. 2.3; OGer ZH LF150020 vom

- 7 -

E. 6.2 Die Prozesskosten der vorsorglichen Beweisführung können bei einem star- ren Abstellen auf den Streitwert des Hauptverfahrens prohibitiv hoch ausfallen. In der Lehre wird deshalb zu Recht verlangt, dass die Prozesskosten den geringeren Aufwand, den eine vorsorgliche Beweisabnahme verglichen mit einem Hauptver- fahren mit sich bringt, reflektieren müssen (so etwa SCHWEIZER, a.a.O., S. 27; KUKO ZPO-BAUMGARTNER, 3. Aufl. 2021, Art. 158 N 33). Als Streitwert des Ver- fahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung wird entsprechend in der Praxis teilweise bloss ein Bruchteil des Streitwertes des Hauptverfahrens eingesetzt, wenn die vorsorgliche Beweisführung im betreffenden Fall nicht den gesamten Streit betrifft (ZR 112 Nr. 3 S. 32 E. 11; OGer ZH LF130032 vom 30. Juli 2013 E. 4.5; befürwortend: DOMEJ, a.a.O., S. 90; FELLMANN, a.a.O., Art. 158 N 37a). Ei- ne zweite Möglichkeit besteht darin, dem im Vergleich zum Hauptverfahren gerin- geren Aufwand direkt bei der Festsetzung der Prozesskosten durch Wahrneh- mung der im kantonalen Recht vorgesehenen Ermässigungsmöglichkeiten Rech- nung zu tragen (vgl. § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG; § 4 Abs. 2 und § 9 An- wGebV).

E. 6.3 Vorliegend reichte die Gesuchstellerin das Gesuch um vorsorgliche Beweis- führung vor Rechtshängigkeit des Hauptprozesses ein. Der Interessenwert der Hauptsache stand deshalb im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nicht fest. Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Gesuch aus, bei einer späteren Leis- tungsklage gegen die Beschwerdegegnerin dürften die Kosten für die Sanie-

E. 6.4.1 Am 8. März 2022 reichte die Beschwerdeführerin beim Friedensrichteramt der Kreise … & … der Stadt Zürich ein Schlichtungsgesuch ein mit dem Begehren auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von insgesamt Fr. 213 Mio. (Kosten Ersatzvornahme Fr. 130 Mio.; Mangelfolgeschäden Fr. 78 Mio.; weitere Forderungen Fr. 5 Mio.; act. 70/2). Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin, es sei neu von einem Streitwert von Fr. 213 Mio. auszuge- hen, eventualiter von Fr. 130 Mio. (act. 68).

E. 6.4.2 Reicht die gesuchstellende Partei während des laufenden Verfahrens betref- fend vorsorgliche Beweisführung ein Schlichtungsgesuch ein, dessen Rechtsbe- gehren weit höher ist als dasjenige, welches sie ursprünglich als mutmassliches Rechtsbegehren im Hauptverfahren angab, darf das mit der vorsorglichen Be- weisführung befasste Gericht diesen Umstand entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin nicht unberücksichtigt lassen. Die Einreichung des Schlich- tungsgesuchs begründet die Rechtshängigkeit des Entscheidverfahrens (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Im Schlichtungsgesuch ist das Rechtsbegehren zu bezeichnen (Art. 202 Abs. 2 ZPO). Dieses Rechtsbegehren kann zwar bei einer allfälligen späteren Einreichung der Klage beim Gericht noch geändert werden, stellt bis da- hin jedoch vorläufig das Rechtsbegehren im Hauptprozess dar. Vorliegend ist das Rechtsbegehren im Hauptverfahren seit Einreichung des Schlichtungsgesuchs

E. 6.5.1 Die Beschwerdeführerin erklärte indes in ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 8. April 2022 ausführlich, dass sie das Schlichtungsgesuch bloss zur Verjäh- rungsunterbrechung bereits jetzt eingereicht und vorsichtshalber für jeden einzel- nen möglichen Mangel Fr. 2.5 Mio. und für jeden einzelnen möglichen Mangelfol- geschaden Fr. 1.5 Mio. einberechnet habe, um die Verjährung in jeder Hinsicht und auf jeden Fall vollumfänglich zu unterbrechen (vgl. act. 73 Rz. 2-51). Die Vor- instanz schenkte diesem Umstand Beachtung, indem sie den Streitwert des Ver- fahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung namentlich mit Blick hierauf auf 10% von Fr. 213 Mio., d.h. auf Fr. 21 Mio. herabsetzte.

E. 6.5.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht ge- halten, weiterhin von einem Streitwert von Fr. 300'000.– auszugehen. Die Vo- rinstanz hatte angesichts der Uneinigkeit der Parteien den Streitwert zu schätzen. Sie folgte dabei im Grundsatz der Argumentation der Beschwerdeführerin, wo- nach sich die Forderung gemäss Schlichtungsgesuch nicht rein an den tatsächli- chen Gegebenheiten orientiere. Gleichzeitig trug sie dem Umstand Rechnung, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Schlichtungsgesuch zum Ausdruck ge- bracht hatte, dass der Streitwert der Hauptsache Fr. 300'000.– bzw. Fr. 450'000.– (Herstellungskosten gemäss Werkvertrag) massiv übersteigt. So führt die Be- schwerdeführerin selbst an, dass es in der Praxis der gängigen Regel (und nicht etwa der Ausnahme) entspreche, dass Mangelbehebungskosten jeweils weit hö- her ausfielen, als ursprünglich angenommen werde (act. 151 Rz. 33). Auch im Schlichtungsverfahren selbst gab sie an, die Mängelbehebungskosten und/oder Mangelfolgeschäden würden nicht selten die Erstellungskosten übersteigen und auch vermeintlich "banal" erscheinende Mängel könnten äusserst schwerwiegen-

E. 7.1 Weiter spricht die Beschwerdeführerin zwar von "absolut exorbitante[n]" Prozesskosten (act. 151 Rz. 39 f.), sie macht jedoch nicht konkret geltend, dass die Vorinstanz mit der Entscheidgebühr von Fr. 19'700.− die bundesrechtlichen Schranken, namentlich das Kostendeckungs- oder das Äquivalenzprinzip verletzt hätte. Das Kostendeckungsprinzip spielt im Allgemeinen für die Gerichtsgebühr keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten erhobenen Gebühren insgesamt die Kosten bei weitem nicht (vgl. BGE 139 III 334 E. 3.2.3; SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,

3. Aufl. 2016, Art. 96 N 23). Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert steht, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat. Dabei ist es nicht unzulässig, dass eine Gebühr die im jeweiligen Einzelfall entstandenen Kosten übersteigt. Gerichte und Behörden haben dem Interesse des Abgabepflichtigen an der fragli- chen Amtshandlung bei der Gebührenfestsetzung Rechnung zu tragen. Eine ge- wisse Schematisierung ist erlaubt (OGer ZH RU200046 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1.1 mit Hinweis auf: BGE 120 Ia 171, E. 2a; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des

- 11 - Kausalabgabenrechts, ZBl 2003 S. 505 ff., S. 522 f.; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., Art. 96 N 25 f. m.w.H.).

E. 7.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Bei einem Streitwert von Fr. 21 Mio. resultiert eine Grundgebühr von Fr. 175'750.− (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Die Vorinstanz reduzierte die Gebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 8 GebV OG alsdann auf Fr. 19'700.−, d.h. auf rund einen Zehntel. Sie nahm somit (in Be- rücksichtigung des Umstands, dass es sich um ein Verfahren betreffend vorsorg- liche Beweissicherung handelt) eine sehr weitgehende Ermässigung vor. Die Ent- scheidgebühr von Fr. 19'700.− erscheint vorliegend unter Berücksichtigung des aus den Akten ersichtlichen Aufwandes der Vorinstanz und dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht unangemessen. Die Vorinstanz hatte ein äusserst umfangreiches Gesuch um vorsorgliche Beweisführung zu prüfen, geeignete Sachverständige zur Beantwortung des verschiedene Fachgebiete umfassenden Fragekatalogs zu bestimmen (wobei mehrere vorgeschlagenen Sachverständige von den Parteien abgelehnt wurden), die Sachverständigen zu instruieren, die Gutachtenserstellung zu überwachen und schliesslich mit Blick auf die Ausfüh- rungen der einzelnen Sachverständigen und die Stellungnahmen der Parteien über die Zulässigkeit von 55 Ergänzungsfragen zu befinden. Während der Verfah- rensdauer von knapp zwei Jahren wurden 148 Aktenstücke produziert.

E. 7.3 Was die Prozessentschädigung betrifft, bleibt mit Blick auf die Rüge der Be- schwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin zum Vorsteuerabzug berech- tigt sei (act. 151 Rz. 47), festzuhalten, dass der zugesprochene Betrag von Fr. 26'000.– unabhängig davon angemessen erscheint, ob eine Mehrwertsteuer geschuldet ist oder nicht. Die Vorinstanz hat geklärt, dass eine solche nicht zu- sätzlich zu bezahlen ist.

E. 8 Aufgrund des Gesagten sind die Anträge der Beschwerdeführerin auf Her- absetzung der Entscheidgebühr und der Parteientschädigung abzuweisen.

- 12 -

E. 9.1 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, dass im Entscheiddispositiv auch betreffend die Gutachtenskosten und die Parteientschädigung der Hinweis aufzu- nehmen sei, wonach ein Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibe, der die Beschwerdegegnerin zum Ersatz verpflichte. Dieser Vor- behalt sei in den Dispositiv-Ziff. 2 und 4 "verloren" gegangen (act. 151 S. 2 f. und Rz. 47).

E. 9.2 Die Prozesskosten des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung gehen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu Lasten der gesuchstellenden Par- tei. Vorbehalten bleibt eine Kostenüberwälzung im Hauptprozess (BGE 140 III 30 E. 3.4. ff.; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 158 N 23). Letzteres gilt nicht nur für die Entscheidgebühr, sondern auch für die ebenfalls zu den Prozesskosten gehörenden Beweisführungs- und Parteikosten (vgl. Art. 95 ZPO; KUKO ZPO- BAUMGARTNER, 3. Aufl. 2021, Art. 158 N 34; FELLMANN, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 37, 37a und 40). Dies brachte die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründung ebenfalls so zum Ausdruck (act. 150 S. 33; vgl. vorstehende E. 3.1). Hingegen führte sie nur bei der Entscheidgebühr einen entsprechenden Hinweis im Dispositiv an. Ist das Dispositiv unvollständig oder steht es mit der Begründung im Widerspruch, so nimmt das Gericht auf Gesuch einer Partei eine Berichtigung des Entscheids vor (Art. 334 ZPO). Zuständig für die Beurteilung eines Berichtigungsgesuchs ist al- lerdings nicht die Rechtsmittelinstanz, sondern das Gericht, welches den zu be- richtigenden Entscheid getroffen hat (TANNER, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden im Zivilprozessrecht [Art. 334 ZPO], in: ZZZ 2017 S. 3 ff., S. 14; O- Ger ZH PF130002 vom 11. April 2013 E. 2/1.10; OGer ZH PS140109 vom 26. Ju- ni 2014 E. 2.7). Auf das sinngemässe Berichtigungsgesuch ist mangels Zustän- digkeit nicht einzutreten. Der Beschwerdeführerin steht es frei, bei der Vorinstanz ein Berichtigungsgesuch einzureichen.

E. 10 Somit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

E. 11.1 Ausgangsgemäss wird die unterliegende Beschwerdeführerin für das Be-

- 13 - schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; DOMEJ, a.a.O., S. 92). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 40'700.– (Fr. 17'800.− [beantragte Re- duktion der Entscheidgebühr] + Fr. 22'900.– [beantragte Reduktion der Parteient- schädigung]) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von §§ 4, 8 und 12 GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen. Für die Kosten ist der von der Beschwerdeführerin geleistete Vorschuss von Fr. 6'400.– heranzuziehen; der Überschuss wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech- nungsanspruches der Gerichtskasse.

E. 11.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, und der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine zu ent- schädigenden Aufwände erwachsen sind. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Auf die Beschwerde wird insoweit nicht eingetreten, als mit dieser verlangt wird, dass im Dispositiv auch die Auferlegung der Gutachterkosten und der Parteientschädigung unter den Vorbehalt eines anderweitigen Entscheids des Gerichts im ordentlichen Verfahren zu stellen sei.
Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.− festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Für die Kosten wird der von der Be- schwerdeführerin geleistete Vorschuss von Fr. 6'400.− herangezogen; der Überschuss wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. - 14 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 151), sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 40'700.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am:
Oktober 2023

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF230026-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2023 in Sachen Stadt Zürich, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____ gegen A._____ AG, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ betreffend vorsorgliche Beweisführung / Kosten Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Be- zirksgerichtes Zürich vom 28. März 2023 (ET210007)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Stadt Zürich (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin; fortan: Be- schwerdeführerin) liess durch die A._____ AG (Gesuchs- und Beschwerdegegne- rin; fortan: Beschwerdegegnerin) auf dem Dach des Sportzentrums B._____ eine Photovoltaik-Anlage erstellen. Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte die Be- schwerdeführerin beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme ein. Sie verlangte, es sei zum Zustand der von der Beschwerdegegnerin gelieferten und montierten Photovoltaik-Anlage vorsorglich Beweis zu erheben und es seien gerichtliche Gutachten zu 56 im Einzelnen aufgeführten Beweisfragen einzuholen. Nach Ein- holung der Gutachten auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Ver- fügung vom 28. März 2023 (act. 146 = act. 150 [Aktenexemplar] = act. 152) die Kosten der Gutachten sowie eine Entscheidgebühr von Fr. 19'700.− und verpflich- tete sie, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 26'000.− (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Bezüglich der Entscheidgebühr behielt die Vor- instanz im Dispositiv eine abweichende Verteilung in einem allfälligen Hauptver- fahren vor. 1.2. Gegen die Verfügung vom 28. März 2023 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe 11. April 2023 Beschwerde (act. 151). Sie beantragt sinngemäss, es sei- en die Entscheidgebühr auf Fr. 1'900.− und die Parteientschädigung auf Fr. 3'100.− herabzusetzen. Zudem sei auch bezüglich der Gutachtenskosten und der Parteientschädigung der Vorbehalt einer abweichenden Verteilung in einem allfälligen Hauptverfahren in das Dispositiv aufzunehmen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-148). Mit Verfügung vom 18. April 2023 setzte die Kammer der Beschwerdeführerin eine zehntägige Frist an, um einen Kosten- vorschuss von Fr. 6'400.− zu leisten (act. 156). Der Vorschuss traf mit Valutada- tum vom 24. April 2023 bei der Obergerichtskasse ein (act. 158). Von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort kann abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeschrift ist der Beschwerdegegnerin mit dem vorliegenden Ent- scheid zuzustellen.

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2. Die Beschwerdeführerin wendet sich einzig gegen den vorinstanzlichen Kos- tenentscheid. Dagegen steht das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung (Art. 110 ZPO). Die Beschwerdeführerin reichte ihre Beschwerde am 11. April 2023 und somit rechtzeitig innert zehn Tagen seit Zustellung der angefochtenen Verfügung am 29. März 2023 ein (Art. Art. 321 Abs. 2 ZPO; vgl. act. 147a); da der Montag, 10. April 2023 (Ostermontag), ein kantonaler Feiertag war, endete die Frist am nächsten Werktag, also am 11. April 2023 (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die Beschwerde enthält Anträge sowie eine Begründung und der für das Beschwer- deverfahren verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Die Be- schwerdeführerin ist durch die Kostenauflage beschwert und zur Beschwerde le- gitimiert. Auf die Beschwerde ist daher − unter Vorbehalt der Ausführungen unter E. 9 hernach − einzutreten. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsan- wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Noven sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO) 3. 3.1. Die Vorinstanz erwog zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung werde die gesuchstellende Partei im Verfah- ren betreffend vorsorgliche Beweisführung stets kosten- und entschädigungs- pflichtig; vorbehalten bleibe eine andere Verteilung im Hauptverfahren. Der für die Festsetzung der Prozesskosten massgebliche Streitwert betrage Fr. 21 Mio. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 GebV OG sei die Gerichtsgebühr auf Fr. 19'700.− festzusetzen. Bei der Parteientschädigung sei zu berücksichtigen, dass die ordentliche Gebühr gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV im summarischen Ver- fahren auf einen Fünftel zu ermässigen sei (§ 9 AnwGebV). Nach Abzug einer weiteren namhaften Reduktion in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV resultiere eine Parteientschädigung von Fr. 26'000.− (inkl. Mehrwertsteuer), zu deren Be- zahlung die Beschwerdeführerin zu verpflichten sei (act. 150 S. 9). 3.2. In ihrer Beschwerdeschrift erklärt sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich einverstanden mit der Art und Weise, wie die Vorinstanz die Gerichtskosten und die Parteientschädigung bemass, ebenso mit dem Umstand, dass sie (die Be- schwerdeführerin) einstweilen die Prozesskosten des Verfahrens betreffend vor-

- 4 - sorgliche Beweisführung zu tragen hat. Nicht einverstanden ist die Beschwerde- führerin hingegen mit der Festsetzung des für die Kostenbemessung massgebli- chen Streitwerts, welcher massiv überhöht sei (act. 151 Rz. 4 f.). 4. 4.1. Zum Streitwert führte die Vorinstanz aus, der Streitwert für die vorsorgliche Beweisführung richte sich grundsätzlich nach dem Streitinteresse im Hauptpro- zess. Die Beschwerdeführerin messe ihrem Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh- rung einen Streitwert von Fr. 450'000.− bei. Die Beschwerdegegnerin beantrage unter Hinweis auf den von der Beschwerdeführerin im Schlichtungsverfahren ins Recht gesetzten Gesamtbetrag die Festsetzung des Streitwerts auf Fr. 213 Mio., eventualiter auf Fr. 130 Mio. Angesichts der Uneinigkeit der Parteien sei eine Schätzung des Streitwerts vorzunehmen (Art. 90 Abs. 2 ZPO). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe den Forderungsbetrag im Schlichtungsverfah- ren einzig im Hinblick auf die Verjährungsunterbrechung derart hoch festgesetzt, sei nicht von der Hand zu weisen. Die Beschwerdeführerin habe im Schlichtungs- begehren tatsächlich für jeden Mangel und jeden Mangelfolgeschaden je densel- ben Pauschalbetrag von Fr. 2.5 Mio. bzw. Fr. 1.5 Mio. eingesetzt. Dieses Vorge- hen erweise sich als derart schematisch, dass nicht von realen Schadenssummen auszugehen sei. Indessen müsse sich die Beschwerdeführerin entgegenhalten lassen, dass sie mit derart hohen Geldsummen deutlich mache, dass der Streit- wert einen Betrag von Fr. 450'000.− aus ihrer Sicht massiv übersteige. Immerhin sei aber davon auszugehen, dass das vorliegende Verfahren nicht den gesamten in einem späteren Hauptverfahren geltend gemachten Sachverhalt abdecke. In Würdigung aller Umstände sei ohne Weiteres anzunehmen, dass sich das Inte- resse der Beschwerdeführerin an der vorsorglichen Beweisführung auf mindes- tens ca. 10% des im Schlichtungsgesuch ins Recht gesetzten Betrages belaufe. Der Streitwert sei auf Fr. 21 Mio. festzusetzen (act. 150 S. 32 f.). 4.2. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Festlegung des Streitwerts auf 10% des Streitwerts des Schlichtungsbegehrens sei offensichtlich unrichtig und willkürlich und verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Be- gründungspflicht (act. 151 Rz. 45). Die Vorinstanz anerkenne, dass es sich bei

- 6 - wertsteuer. Ein Mehrwertsteuerzuschlag sei nicht geschuldet, da die Beschwer- degegnerin als Aktiengesellschaft zum Vorsteuerabzug berechtigt sei (act. 151 Rz. 47 f.). 5. 5.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) fliesst die Pflicht des Gerichts, die Vorbringen der Parteien in die Entscheidfin- dung einfliessen zu lassen und den Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sach- gerecht anfechten kann. Dazu muss die Begründung kurz die wesentlichen Über- legungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt (BGE 145 III 324 E. 6.1; BGE 142 III 433 E. 4.3.2; BGE 134 I 83 E. 4.1; BGE 133 III 439 E. 3.3). 5.2. Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid ohne Weiteres ge- recht. Der vorstehend wiedergegebenen Begründung lässt sich entnehmen, von welchen Überlegungen die Vorinstanz sich bei der Streitwertfestsetzung leiten liess. Namentlich wird klar, dass die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerde- führerin in die Entscheidfindung einfliessen liess. Dass sie nicht jedes einzelne dieser Vorbringen herausgriff und gesondert widerlegte, schadet nach dem Ge- sagten nicht. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist nicht ersichtlich. 6. 6.1. Der Streitwert einer vorsorglichen Beweisführung richtet sich nach dem Inte- ressenwert des Hauptprozesses. Erfolgt die Beweisführung vor einem allfälligen Hauptprozess, so handelt es sich zwar um ein eigenständiges Verfahren; dieses wird aber im Hinblick auf einen Hauptprozess durchgeführt, geht es doch darum, einen gesetzlichen Beweisführungsanspruch sofort durchzusetzen, gefährdete Beweise zu sichern oder aber die Beweis- und Prozesschancen abzuklären (BGE 140 III 12 E. 3.3; OGer ZH LF110134/Z02 vom 12. Januar 2012 E. 4; OGer ZH LF130054 vom 17. Oktober 2013 E. 2.3; OGer ZH LF150020 vom

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4. Dezember 2015 E. 2.1; FELLMANN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 26b; vgl. auch BGer 4A_342/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 1). Ein Beweismittel hat keinen eigenen Wert, sondern immer nur den Wert des Zwecks, dem es dienen soll (SCHWEIZER, Vorsorgliche Be- weisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010 S. 26). Steht der Streitwert der Hauptsache noch nicht fest, ist er bei Uneinigkeit der Parteien in analoger Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO zu schätzen (vgl. DOMEJ, Art. 158 ZPO in der Praxis - Ende einer Hoffnung?, in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess 2014, S. 90; FELLMANN, a.a.O., Art. 158 N 37a; OGer ZH LF110134/Z02 vom 12. Januar 2012 E. 4). 6.2. Die Prozesskosten der vorsorglichen Beweisführung können bei einem star- ren Abstellen auf den Streitwert des Hauptverfahrens prohibitiv hoch ausfallen. In der Lehre wird deshalb zu Recht verlangt, dass die Prozesskosten den geringeren Aufwand, den eine vorsorgliche Beweisabnahme verglichen mit einem Hauptver- fahren mit sich bringt, reflektieren müssen (so etwa SCHWEIZER, a.a.O., S. 27; KUKO ZPO-BAUMGARTNER, 3. Aufl. 2021, Art. 158 N 33). Als Streitwert des Ver- fahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung wird entsprechend in der Praxis teilweise bloss ein Bruchteil des Streitwertes des Hauptverfahrens eingesetzt, wenn die vorsorgliche Beweisführung im betreffenden Fall nicht den gesamten Streit betrifft (ZR 112 Nr. 3 S. 32 E. 11; OGer ZH LF130032 vom 30. Juli 2013 E. 4.5; befürwortend: DOMEJ, a.a.O., S. 90; FELLMANN, a.a.O., Art. 158 N 37a). Ei- ne zweite Möglichkeit besteht darin, dem im Vergleich zum Hauptverfahren gerin- geren Aufwand direkt bei der Festsetzung der Prozesskosten durch Wahrneh- mung der im kantonalen Recht vorgesehenen Ermässigungsmöglichkeiten Rech- nung zu tragen (vgl. § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG; § 4 Abs. 2 und § 9 An- wGebV). 6.3. Vorliegend reichte die Gesuchstellerin das Gesuch um vorsorgliche Beweis- führung vor Rechtshängigkeit des Hauptprozesses ein. Der Interessenwert der Hauptsache stand deshalb im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nicht fest. Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Gesuch aus, bei einer späteren Leis- tungsklage gegen die Beschwerdegegnerin dürften die Kosten für die Sanie-

- 8 - rungsarbeiten im Zentrum stehen, wobei sie sich vorbehalte, auch allfällige Man- gelfolgeschäden geltend zu machen. Die Kosten für die Behebung der Werkmän- gel schätze sie grob auf Fr. 450'000.−. Davon sei ein Bruchteil, namentlich ca. Fr. 100'000.−, als Streitwert des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisfüh- rung einzusetzen (act. 1 Rz. 13; vgl. auch act. 14 Rz. 5-25). Die Beschwerdegeg- nerin hielt dem entgegen, vorliegend bestehe kein Anlass, den Streitwert tiefer als auf Fr. 450'000.− festzusetzen, da der ausführliche Fragenkatalog den gesamten potentiellen Streit abdecke (act. 11 Rz. 1; act. 18 Rz. 1-4). Die Parteien konnten sich mithin über den Streitwert nicht einigen, weshalb die Vorinstanz den Streit- wert für die Erhebung des Kostenvorschusses einstweilen auf Fr. 300'000.− schätzte (act. 10 S. 3 f.). 6.4. 6.4.1 Am 8. März 2022 reichte die Beschwerdeführerin beim Friedensrichteramt der Kreise … & … der Stadt Zürich ein Schlichtungsgesuch ein mit dem Begehren auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von insgesamt Fr. 213 Mio. (Kosten Ersatzvornahme Fr. 130 Mio.; Mangelfolgeschäden Fr. 78 Mio.; weitere Forderungen Fr. 5 Mio.; act. 70/2). Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin, es sei neu von einem Streitwert von Fr. 213 Mio. auszuge- hen, eventualiter von Fr. 130 Mio. (act. 68). 6.4.2 Reicht die gesuchstellende Partei während des laufenden Verfahrens betref- fend vorsorgliche Beweisführung ein Schlichtungsgesuch ein, dessen Rechtsbe- gehren weit höher ist als dasjenige, welches sie ursprünglich als mutmassliches Rechtsbegehren im Hauptverfahren angab, darf das mit der vorsorglichen Be- weisführung befasste Gericht diesen Umstand entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin nicht unberücksichtigt lassen. Die Einreichung des Schlich- tungsgesuchs begründet die Rechtshängigkeit des Entscheidverfahrens (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Im Schlichtungsgesuch ist das Rechtsbegehren zu bezeichnen (Art. 202 Abs. 2 ZPO). Dieses Rechtsbegehren kann zwar bei einer allfälligen späteren Einreichung der Klage beim Gericht noch geändert werden, stellt bis da- hin jedoch vorläufig das Rechtsbegehren im Hauptprozess dar. Vorliegend ist das Rechtsbegehren im Hauptverfahren seit Einreichung des Schlichtungsgesuchs

- 9 - somit nicht mehr unbekannt, sondern lautet bis auf Weiteres auf Zahlung von Fr. 213 Mio. Lautet das Rechtsbegehren auf eine bezifferte Geldforderung, ent- spricht der Streitwert diesem Betrag, selbst dann, wenn die Klägerin offensichtlich überklagt (Art. 91 Abs. 1 ZPO; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 91 N 8). Vor diesem Hintergrund ist bzw. wäre grundsätzlich von einem Streitwert der Haupt- sache von Fr. 213 Mio. auszugehen. 6.5. 6.5.1 Die Beschwerdeführerin erklärte indes in ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 8. April 2022 ausführlich, dass sie das Schlichtungsgesuch bloss zur Verjäh- rungsunterbrechung bereits jetzt eingereicht und vorsichtshalber für jeden einzel- nen möglichen Mangel Fr. 2.5 Mio. und für jeden einzelnen möglichen Mangelfol- geschaden Fr. 1.5 Mio. einberechnet habe, um die Verjährung in jeder Hinsicht und auf jeden Fall vollumfänglich zu unterbrechen (vgl. act. 73 Rz. 2-51). Die Vor- instanz schenkte diesem Umstand Beachtung, indem sie den Streitwert des Ver- fahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung namentlich mit Blick hierauf auf 10% von Fr. 213 Mio., d.h. auf Fr. 21 Mio. herabsetzte. 6.5.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht ge- halten, weiterhin von einem Streitwert von Fr. 300'000.– auszugehen. Die Vo- rinstanz hatte angesichts der Uneinigkeit der Parteien den Streitwert zu schätzen. Sie folgte dabei im Grundsatz der Argumentation der Beschwerdeführerin, wo- nach sich die Forderung gemäss Schlichtungsgesuch nicht rein an den tatsächli- chen Gegebenheiten orientiere. Gleichzeitig trug sie dem Umstand Rechnung, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Schlichtungsgesuch zum Ausdruck ge- bracht hatte, dass der Streitwert der Hauptsache Fr. 300'000.– bzw. Fr. 450'000.– (Herstellungskosten gemäss Werkvertrag) massiv übersteigt. So führt die Be- schwerdeführerin selbst an, dass es in der Praxis der gängigen Regel (und nicht etwa der Ausnahme) entspreche, dass Mangelbehebungskosten jeweils weit hö- her ausfielen, als ursprünglich angenommen werde (act. 151 Rz. 33). Auch im Schlichtungsverfahren selbst gab sie an, die Mängelbehebungskosten und/oder Mangelfolgeschäden würden nicht selten die Erstellungskosten übersteigen und auch vermeintlich "banal" erscheinende Mängel könnten äusserst schwerwiegen-

- 10 - de Ursachen zum Vorschein bringen und äusserst schwerwiegende Folgen zeiti- gen (act. 70 Rz. 29). Wenn sich die Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund veranlasst sah, zwecks Verjährungsunterbrechung für jeden einzelnen von ihr be- haupteten bzw. befürchteten Mangel Fr. 2.5 Mio. für die Behebung und Fr. 1.5 Mio. für Mangelfolgeschäden einzusetzen, machte sie in diesem Sinn klar, dass – auch wenn nur bei einzelnen Mängeln die Behebungskosten bzw. Mangelfolge- schäden weit höher ausfallen sollten, als die ursprünglichen Herstellungskosten gemäss Werkvertrag – von befürchteten Kosten im mehrfachen Millionenbereich ausgegangen werden muss. Mangels konkreter Angaben der Beschwerdeführerin zu den "tatsächlichen Begebenheiten" ist es entsprechend nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einerseits im Rahmen der Streitwertschätzung von 1/10 des mit Schlichtungsgesuch geltend gemachten Betrags ausging und anderseits als- dann die sich ergebende ordentliche Gerichtsgebühr in erheblichem Ausmass re- duzierte (s. dazu E. 7.2). 7. 7.1. Weiter spricht die Beschwerdeführerin zwar von "absolut exorbitante[n]" Prozesskosten (act. 151 Rz. 39 f.), sie macht jedoch nicht konkret geltend, dass die Vorinstanz mit der Entscheidgebühr von Fr. 19'700.− die bundesrechtlichen Schranken, namentlich das Kostendeckungs- oder das Äquivalenzprinzip verletzt hätte. Das Kostendeckungsprinzip spielt im Allgemeinen für die Gerichtsgebühr keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten erhobenen Gebühren insgesamt die Kosten bei weitem nicht (vgl. BGE 139 III 334 E. 3.2.3; SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,

- 11 - Kausalabgabenrechts, ZBl 2003 S. 505 ff., S. 522 f.; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., Art. 96 N 25 f. m.w.H.). 7.2. Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Bei einem Streitwert von Fr. 21 Mio. resultiert eine Grundgebühr von Fr. 175'750.− (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Die Vorinstanz reduzierte die Gebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 8 GebV OG alsdann auf Fr. 19'700.−, d.h. auf rund einen Zehntel. Sie nahm somit (in Be- rücksichtigung des Umstands, dass es sich um ein Verfahren betreffend vorsorg- liche Beweissicherung handelt) eine sehr weitgehende Ermässigung vor. Die Ent- scheidgebühr von Fr. 19'700.− erscheint vorliegend unter Berücksichtigung des aus den Akten ersichtlichen Aufwandes der Vorinstanz und dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht unangemessen. Die Vorinstanz hatte ein äusserst umfangreiches Gesuch um vorsorgliche Beweisführung zu prüfen, geeignete Sachverständige zur Beantwortung des verschiedene Fachgebiete umfassenden Fragekatalogs zu bestimmen (wobei mehrere vorgeschlagenen Sachverständige von den Parteien abgelehnt wurden), die Sachverständigen zu instruieren, die Gutachtenserstellung zu überwachen und schliesslich mit Blick auf die Ausfüh- rungen der einzelnen Sachverständigen und die Stellungnahmen der Parteien über die Zulässigkeit von 55 Ergänzungsfragen zu befinden. Während der Verfah- rensdauer von knapp zwei Jahren wurden 148 Aktenstücke produziert. 7.3 Was die Prozessentschädigung betrifft, bleibt mit Blick auf die Rüge der Be- schwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin zum Vorsteuerabzug berech- tigt sei (act. 151 Rz. 47), festzuhalten, dass der zugesprochene Betrag von Fr. 26'000.– unabhängig davon angemessen erscheint, ob eine Mehrwertsteuer geschuldet ist oder nicht. Die Vorinstanz hat geklärt, dass eine solche nicht zu- sätzlich zu bezahlen ist.

8. Aufgrund des Gesagten sind die Anträge der Beschwerdeführerin auf Her- absetzung der Entscheidgebühr und der Parteientschädigung abzuweisen.

- 12 - 9. 9.1. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, dass im Entscheiddispositiv auch betreffend die Gutachtenskosten und die Parteientschädigung der Hinweis aufzu- nehmen sei, wonach ein Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibe, der die Beschwerdegegnerin zum Ersatz verpflichte. Dieser Vor- behalt sei in den Dispositiv-Ziff. 2 und 4 "verloren" gegangen (act. 151 S. 2 f. und Rz. 47). 9.2. Die Prozesskosten des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung gehen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu Lasten der gesuchstellenden Par- tei. Vorbehalten bleibt eine Kostenüberwälzung im Hauptprozess (BGE 140 III 30 E. 3.4. ff.; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 158 N 23). Letzteres gilt nicht nur für die Entscheidgebühr, sondern auch für die ebenfalls zu den Prozesskosten gehörenden Beweisführungs- und Parteikosten (vgl. Art. 95 ZPO; KUKO ZPO- BAUMGARTNER, 3. Aufl. 2021, Art. 158 N 34; FELLMANN, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 37, 37a und 40). Dies brachte die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründung ebenfalls so zum Ausdruck (act. 150 S. 33; vgl. vorstehende E. 3.1). Hingegen führte sie nur bei der Entscheidgebühr einen entsprechenden Hinweis im Dispositiv an. Ist das Dispositiv unvollständig oder steht es mit der Begründung im Widerspruch, so nimmt das Gericht auf Gesuch einer Partei eine Berichtigung des Entscheids vor (Art. 334 ZPO). Zuständig für die Beurteilung eines Berichtigungsgesuchs ist al- lerdings nicht die Rechtsmittelinstanz, sondern das Gericht, welches den zu be- richtigenden Entscheid getroffen hat (TANNER, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden im Zivilprozessrecht [Art. 334 ZPO], in: ZZZ 2017 S. 3 ff., S. 14; O- Ger ZH PF130002 vom 11. April 2013 E. 2/1.10; OGer ZH PS140109 vom 26. Ju- ni 2014 E. 2.7). Auf das sinngemässe Berichtigungsgesuch ist mangels Zustän- digkeit nicht einzutreten. Der Beschwerdeführerin steht es frei, bei der Vorinstanz ein Berichtigungsgesuch einzureichen.

10. Somit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 11. 11.1. Ausgangsgemäss wird die unterliegende Beschwerdeführerin für das Be-

1. Auf die Beschwerde wird insoweit nicht eingetreten, als mit dieser verlangt wird, dass im Dispositiv auch die Auferlegung der Gutachterkosten und der Parteientschädigung unter den Vorbehalt eines anderweitigen Entscheids des Gerichts im ordentlichen Verfahren zu stellen sei.

2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.− festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Für die Kosten wird der von der Be- schwerdeführerin geleistete Vorschuss von Fr. 6'400.− herangezogen; der Überschuss wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 151), sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 40'700.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am:

27. Oktober 2023