PF220046

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF220046-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw Gautschi Urteil vom 15. Mai 2023 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____, gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y2._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Kosten) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 16. November 2022 (ET220005)

- 2 - Erwägungen:

1. Ausgangslage 1.1. Die Parteien waren bis am 1. März 2022 die alleinigen Aktionäre der C._____ AG. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) hielt 620'000 (ca. 53 %) und der Gesuchsgegner und Be- schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) 550'000 Namenaktien (ca. 47 %). Die Aktien der Beschwerdegegnerin bildeten Teil des Vermögens von D._____ – Bruder des Beschwerdeführers. Mit dem Tod von D._____ am tt.mm.2018 gingen die Aktien der Beschwerdegegnerin zufolge Erbgangs auf die Erben von D._____ über. Der Beschwerdeführer war von D._____ als Willensvoll- strecker eingesetzt worden (act. 21/5). Mit Datum vom tt.mm.2019 wurde der Be- schwerdeführer dann im Handelsregister als Präsident mit Einzelunterschrift der Beschwerdegegnerin eingetragen (act. 35 E. II; act. 3/2). 1.2. Am 1. März 2022 erwarb der Beschwerdeführer die 620'000 Namenaktien der C._____ AG von der Beschwerdegegnerin (act. 3/4). Den Kaufvertrag unter- zeichnete er einerseits als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdegegnerin und andererseits als Erwerber persönlich. Mit Schreiben vom 8. März 2022 teilten die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin dem Be- schwerdeführer mit, dass sie das Insichgeschäft nicht genehmigen und sich auf den Standpunkt stellen würden, es handle sich um ein nichtiges Geschäft (act. 3/12). Mit Zustellung dieses Schreibens erlangte der Beschwerdeführer Kenntnis davon, dass die Eigentumsverhältnisse der 620'000 Namenaktien be- stritten werden (act. 35 E. II). 1.3. Am tt.mm.2022 wurde im Handelsregister eine ordentliche Kapitalerhöhung der C._____ AG mit einer Ausgabe von 750'0000 neuen Namenaktien an den Beschwerdeführer eingetragen. Bei dieser Kapitalerhöhung wurde eine Forderung des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 20'025'000.– verrechnet (act. 3/14). Per tt.mm.2022 wurde der Beschwerdeführer auf Betreiben der Aktionäre der Be- schwerdegegnerin als deren Verwaltungsrat aus dem Handelsregister gelöscht

- 3 - (act. 3/2 und act. 53/2). Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers haben von dessen Abwahl am 5. Juli 2022 erfahren (act. 21/21). Der Beschwerdeführer ver- äusserte die 620'000 Namenaktien der C._____ AG daraufhin mit dem am tt.mm.2022 öffentlich beurkundeten Verpflichtungsgeschäft an einen (familienin- ternen) Dritten (act. 20 Rz. 102; act. 21/34). Mit der – zum Zeitpunkt des vo- rinstanzlichen Entscheides nicht rechtskräftigen – Verfügung vom 7. November 2022 des Bezirksgerichts Höfe wurde der Beschwerdeführer mit sofortiger Wir- kung als Willensvollstrecker des Nachlasses von D._____ abgesetzt (act. 29 und act. 30; act. 35 E. II ff.). Hinsichtlich weiteren Ausführungen zur Ausgangslage ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (act. 35 E. II).

2. Prozessgeschichte 2.1. Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Eingabe vom 26. Juli 2022 bei der Vorinstanz um Anordnung der folgenden vorsorglichen Massnahmen (act. 1 S. 2): "1. Es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse) im Widerhandlungsfall superprovisorisch, d.h. sofort und ohne Anhörung, bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens betreffend Ungül- tigkeit bzw. Nichtigkeit Kaufvertrag und Rückübertragung zu verbieten, über die 620'000 Namensaktien an der C._____ AG – Zertifikat I (Nr. 1-200'000 über 200'000 Aktien), Zertifikat ll (Nr. 200'001-275'000 über 75'000 Aktien), Zertifikat ll b (Nr. 350'001-375'000 über 25'000 Aktien), Zertifikat lll b (Nr. 550'001-600'000 über 50'000 Aktien), Zertifikat V (Nr. 750'001-949'990 über 199'990 Aktien), Zer- tifikat Vl (Nr. 949'991-1'000'000 über 50'010 Aktien), und Zertifikat Vll (Nr. 1'000'001-1'020'000 über 20'000 Aktien) – zu verfügen sowie deren Stimmrechte an Generalversammlungen der C._____ AG auszuüben.

2. Es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse) im Widerhandlungsfall superprovisorisch, d.h. sofort und ohne Anhörung, bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens betreffend Ungül- tigkeit bzw. Nichtigkeit Kaufvertrag und Rückübertragung zu verbieten, über die 750'000 Namenaktien an der C._____ AG, welche bei der ordentlichen Kapital- erhöhung vom 7. April 2022 zu CHF 0.10 ausgegeben und mit einer Forderung in der Höhe von CHF 20'025'000.00 verrechnet wurden, zu verfügen sowie de- ren Stimmrechte an Generalversammlungen der C._____ AG auszuüben.

3. Eventualiter seien die vorgenannten Ziffern 1 und 2 als vorsorgliche Massnah- men zu erlassen.

4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Gesuchs- gegners."

- 4 - Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 27. Juli 2022 das Gesuch, soweit es auf den Erlass von superprovisorischen Massnahmen abzielte, ab. Zugleich wur- de dem Beschwerdeführer eine Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen angesetzt (act. 5). Diese Stellungnahme ging bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 18. August 2022 ein (act. 20). Der Be- schwerdeführer stellte die Anträge, auf das Gesuch vom 26. Juli 2022 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungs- folgen (zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag) zu Lasten der Beschwerdegegnerin (act. 20 S. 2). Mit Verfügung vom 23. August 2022 wurde die Eingabe des Be- schwerdeführers der Beschwerdegegnerin zur freiwilligen Stellungnahme zuge- stellt (act. 23). Die Stellungnahme erfolgte mit Eingabe vom 15. September 2022 (act. 27). Zudem reichte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 8. November 2022 eine Noveneingabe ein (act. 29). In der Folge wies die Vorinstanz mit Urteil vom 16. November 2022 (act. 32 = act. 35 [Aktenexemplar] = act. 38) das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (Dispositivziffer 1). Die Entscheidgebühr setzte sie auf Fr. 130'000.– fest und auferlegte diese den Parteien je zur Hälfte (Dispositivziffern 2 und 3). Weiter erkannte die Vorinstanz, die Gerichtskosten würden aus dem von der Beschwerdegegnerin geleisteten Kostenvorschuss be- zogen und verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin Fr. 65'000.– zu ersetzen (Dispositivziffer 4). Schliesslich nahm die Vorinstanz da- von Vormerk, dass gegenseitig keine Parteientschädigungen geschuldet seien (Dispositivziffer 5). 2.2. Mit Eingabe vom 28. November 2022 erhob der Beschwerdeführer recht- zeitig Beschwerde gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vor- instanzlichen Entscheides und stellt die folgenden Anträge (act. 36; act. 33 Zu- stellnachweis): "1. Die Dispositivziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 16. November 2022 (Geschäfts-Nr.: ET220005-G) seien aufzuheben, und es seien der Beschwerde- gegnerin die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 130'000.– vollständig aufzuer- legen.

2. Die Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 16. November 2022 (Geschäfts-Nr.: ET220005-G) sei aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 177'000.- (zzgl. MwSt.) zuzusprechen.

- 5 -

3. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Bezirksgericht Meilen zurück- zuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1 bis act. 33). Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 7. Dezember 2022 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt sowie die weitere Prozess- leitung delegiert (act. 40). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 42). In der Folge wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. Februar 2023 Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 43). Diese ging fristgerecht mit Ein- gabe vom 16. Februar 2023 bei der hiesigen Kammer ein (act. 45). Die Be- schwerdegegnerin beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beschwerde- führers (act. 45 S. 2). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

3. Prozessuales Ein Kostenentscheid ist selbstständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungslast ergibt sich zudem, dass die Beschwerde Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (vgl. zum Ganzen etwa FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2016, Art. 320 N 3 f. i.V.m. REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 310 N 36). Die Be- schwerdeinstanz greift aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen ver- tretbaren Ermessensentscheid der Vorinstanz ein (vgl. OGer ZH PA160029 vom

28. November 2016, E. 4.1 f.; OGer ZH PC150063 vom 14. Januar 2016, E. II./3; OGer ZH PC110002 vom 8. November 2011, E. 3 m.w.H. = ZR 111 [2012] Nr. 53

- 6 - S. 161 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren aus- geschlossen (Art. 326 ZPO).

4. Verteilung der Prozesskosten 4.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die Verteilung der Prozesskosten des vorinstanzlichen Entscheides. Die Höhe der Gerichtsgebühr und der Prozessent- schädigung blieben dagegen unangefochten (act. 36 Rz. 22 ff.). 4.2. Die Vorinstanz erwog hierzu, dass vom Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 ZPO abgewichen werden könne, wenn besondere Umstände vorlägen, die eine Verteilung nach dem Verfahrensausgang unbillig erscheinen liessen (act. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Es sei in der Lehre und Rechtsprechung unumstritten, dass die Prozesskosten bei einer Klageabweisung zufolge Veräusserung des Streitgegen- standes durch die Gegenpartei dieser aufzuerlegen seien, da sie die Klageabwei- sung provoziert habe (OGer ZH PP130008 Beschluss vom 18. Juli 2013, E. 6.b). Voraussetzung hierfür sei, dass die Klage nicht offensichtlich aussichtslos sein dürfe (act. 35 E. V.3.2). Der Beschwerdeführer habe die Namenaktien, deren Si- cherung mit dem Rechtsbegehren Ziffer 1 erzielt werden sollte, am 26. Juli 2022 veräussert. An demselben Tag habe die Beschwerdegegnerin auch das vorlie- gende Verfahren anhängig gemacht. Da ein grundsätzlich unzulässiges Insichge- schäft vorliege, sei dieses Gesuch der Beschwerdegegnerin nicht offensichtlich aussichtslos gewesen. Wenn davon ausgegangen werde, dass die Veräusserung nach der Rechtshängigkeit stattgefunden habe, wären die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dieselbe Verteilung nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO würde sich jedoch auch dann rechtfertigen, wenn der Verkauf der Namenak- tien vor der Rechtshängigkeit – d.h. vor der Postaufgabe des Massnahmenge- suchs – geschehen wäre. In dem Fall hätte die Passivlegitimation des Beschwer- deführers bereits bei der Einleitung des Gesuchs gefehlt, was grundsätzlich dazu führen würde, dass die Beschwerdegegnerin die Prozesskosten zu tragen hätte. Diese habe aber zum Zeitpunkt der Einleitung keine Kenntnis von der Veräusse- rung gehabt und habe auch nicht davon wissen können. Der Beschwerdeführer habe demgegenüber von der geplanten Anfechtung wissen müssen. Entspre- chend sei es unbillig, der Beschwerdegegnerin trotz des Unterliegens die Pro-

- 7 - zesskosten aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO erscheine es deshalb angemessen, dem Beschwerdeführer die auf das Rechtsbegehren Zif- fer 1 entfallenden Kosten aufzuerlegen (act. 35 E. V.3.3. f.). Weiter erwog die Vorinstanz, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Rechtsbegehren Ziffer 2 vollumfänglich unterlegen sei, weshalb sie die entspre- chenden Kosten zu tragen habe (act. 35 E. V.3.5). Vom gesamten Streitwert von Fr. 37'811'864.95 würden Fr. 17'786'864.95 auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 entfallen (ca. 47%) und der Rest auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 (ca. 53%). Die Entscheidgebühr sei aufgrund der Höhe des Streitwertes und unter Berücksichtigung der Reduktionen auf Fr. 130'000.– festzulegen (act. 35 E. V.1.1 f.). Insgesamt rechtfertige es sich, die Gerichtskos- ten den Parteien hälftig, d.h. zu je Fr. 65'000.–, aufzuerlegen (act. 35 E. V.3.5 ff.). Schliesslich setzte die Vorinstanz die Höhe der Parteientschädigung auf to- tal Fr. 177'000.– (inkl. MwSt.) fest (act. 35 E. V.2). Zur Verteilung erwog sie, dass sich die geschuldeten Parteientschädigungen gegenseitig aufheben würden, weshalb keine Parteientschädigungen zuzusprechen seien (act. 35 E. V.3.7). 4.3. Der Beschwerdeführer beanstandet im Wesentlichen, die Vorinstanz habe bei der Kostenverteilung das Recht unrichtig angewendet bzw. ihr Ermessen überschritten. Sie habe es unterlassen, sich mit den Voraussetzungen des Verur- sachens der Klageabweisung rechtsgenügend auseinanderzusetzen. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob das Verhalten des Beschwerdeführers keinen anderen Schluss zuliesse, als dass er im Bewusstsein der (noch gar nicht gestellten) Rechtsbegehren gehandelt habe. Insbesondere hätte gewürdigt werden müssen, dass zwischen dem Erwerb der 620'000 Aktien und der Weiterveräusserung am

26. Juli 2022 fast fünf Monate vergangen seien. Die Beschwerdegegnerin ihrer- seits habe bereits am 8. März 2022 vom Erwerb der Aktien Kenntnis erlangt und mit dem Massnahmengesuch dann fast fünf Monate zugewartet. Zudem habe der Beschwerdeführer vom Massnahmenbegehren der Beschwerdegegnerin erst mit Zustellung der vorinstanzlichen Verfügung vom 27. Juli 2022 (act. 5) erfahren. Er habe die Abweisung des Massnahmenbegehrens zum Veräusserungszeitpunkt

- 8 - der Aktien deshalb nicht provozieren können, da er weder Kenntnis vom Verfah- ren gehabt habe, noch hätte haben können oder müssen. Die Vorinstanz habe es unterlassen zu begründen, weshalb sie dem Beschwerdeführer unterstellte, er habe "entgegen seinen Vorbringen" von der "geplanten Anfechtung" wissen müs- sen. Im Unterschied zu dem von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Oberge- richts des Kantons Zürich (OGer ZH PP130008 Beschluss vom 18. Juli 2013) ha- be er die Abweisung des Massnahmenverfahrens nicht provoziert (act. 36 Rz. 29 ff.). Die Literatur und Rechtsprechung lasse unmissverständlich verstehen, dass eine Anwendung der Kostenverteilung nach Ermessen eine verpönte Verfahrens- handlung des Beschwerdeführers voraussetze. Der Beschwerdeführer habe sich aber gerade kein verpöntes Verhalten zu Schulden kommen lassen. Es handle sich bei der zeitlichen Koinzidenz der Veräusserung und des Stellens des Ge- suchs um einen Zufall, der dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil geraten dürfe (act. 36 Rz. 44). Zudem dürften dem Beschwerdeführer selbst unter der Annahme, er habe tatsächlich Kenntnis von der "geplanten Anfechtung" gehabt, die Kosten für das Rechtsbegehren Ziffer 1 nicht auferlegt werden. Ansonsten würde dies dazu füh- ren, dass dem Beschwerdeführer faktisch ab 8. März 2022 ein Verfügungsverbot über die streitgegenständlichen Aktien auferlegt werde. Das faktische Verfü- gungsverbot gelte zumindest in dem Sinne, dass er bei Veräusserung der Aktien nach dem 8. März 2022 kostenpflichtig werde, falls die Beschwerdegegnerin ir- gendwann ein Verfügungsverbot beantragen würde (act. 36 Rz. 45). Zu beachten sei hierzu auch, dass die Vorinstanz ausgeführt habe, im Verhalten des Be- schwerdeführers sei seit dem Aktienerwerb vom 1. März 2022 bis zur Veräusse- rung sowie seit der Rechtshängigkeit am 26. Juli 2022 keine Rechtsmissbräuch- lichkeit zu erkennen. Die Erwägungen der Vorinstanz seien damit insofern wider- sprüchlich, als dass das Verhalten des Beschwerdeführers als korrekt beurteilt werde, ihm aber trotzdem ein angeblich treuwidriges Verhalten angelastet werde (act. 36 Rz. 46 f.).

- 9 - Insgesamt sei festzustellen, dass die Vorinstanz Ermessen angewendet ha- be, wo sie keines gehabt habe. Damit liege eine Ermessensüberschreitung vor (act. 36 Rz. 38 ff. und 54 ff.). Die Prozesskosten seien gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die wettgeschlagene Parteientschädigung von Fr. 177'000.– vollumfänglich auszurichten (act. 36 Rz. 55). 4.4. Die Beschwerdegegnerin führt in der Beschwerdeantwort zusammenge- fasst aus, der Beschwerdeführer habe seit dem unzulässigen Insichgeschäft am

1. März 2022 mit allen Mitteln versucht, eine Rückabwicklung des Geschäfts zu vereiteln. Die Rechtsfolge des Insichgeschäfts sei die Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit des Kaufvertrages. Erst mit der Beendigung des Willensvollstreckermandats und der daraufhin erfolgten Absetzung des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin am tt.mm.2022 bzw. mit Publikation im Handelsregister am tt.mm.2022 sei die Anfechtung dieses Insichgeschäfts möglich geworden. Die Be- hauptung, dass die Beschwerdegegnerin seit März 2022 bis Ende Juli 2022 zu- gewartet habe, bis sie ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen einleitete, ver- fange deshalb nicht. Der Beschwerdeführer sei bis zu seiner Abwahl aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin das einzige im Handelsregister einge- tragene Verwaltungsratsmitglied gewesen (act. 45 Rz. 21). Da er bis zu diesem Zeitpunkt in seiner Funktion als Willensvollstrecker und einziger im Handelsregis- ter eingetragener Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin die Einleitung von rechtlichen Schritten verhindert hätte, sei der Beschwerdegegnerin ein früheres rechtliches Vorgehen gegen ihn gar nicht möglich gewesen (act. 45 Rz. 22). Der Beschwerdeführer habe dies in seinen Funktionen blockiert bzw. hinausgezögert (act. 45 Rz. 37). Somit sei vorliegend nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht habe (act. 45 Rz. 27). Ferner sei die Kostenauflage an die beklagte Partei in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO bei Weiterveräusserung des Streitgegenstandes nicht auf die Fälle nach Art. 83 ZPO beschränkt. Entscheidend sei vielmehr, dass sich die klagende Partei in guten Treuen zur Klage veranlasst gesehen habe und die Klage nicht offensichtlich aussichtslos gewesen sei. Die Kostenauferlegung an die

- 10 - beklagte Partei müsse deshalb unabhängig von der Frage gelten, ob der Streitge- genstand vor, mit oder nach der Rechtshängigkeit des vorsorglichen Massnah- mengesuchs veräussert worden sei. Solange eine nicht offensichtlich aussichtslo- se Klage mangels Passivlegitimation zufolge Weiterveräusserung des Streitge- genstandes abgewiesen werde und sich die klagende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen habe, seien die Kosten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles von der beklagten Partei zu tragen (act. 45 Rz. 31 f.). Vorliegend sei die Klage nicht offensichtlich aussichtslos gewesen, was vom Be- schwerdeführer auch nicht geltend gemacht werde (act. 45 Rz. 33 ff.). Weiter ha- be die Beschwerdegegnerin nicht gewusst und nicht wissen können, dass der Be- schwerdeführer die streitgegenständlichen Aktien am 26. Juli 2022 weiterveräus- sert habe. Dem Beschwerdeführer sei demgegenüber bekannt gewesen, dass seine Absetzung als Willensvollstrecker unter anderem mit dem Argument bean- tragt worden sei, der Beschwerdegegnerin dadurch die Anfechtung des Insichge- schäfts vom 1. März 2022 zu ermöglichen. Zudem sei ihm seit tt.mm.2022 be- kannt gewesen, dass er als Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin abgewählt wurde. Er habe demnach gewusst bzw. hätte wissen müssen, dass eine Anfech- tung des Insichgeschäfts unmittelbar bevorstand. Die Weiterveräusserung am

26. Juli 2022 sei vor dem Hintergrund der Abwahl erfolgt. Die Beschwerdegegne- rin sei nach dem Gesagten in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewe- sen. Die Prozesskosten ihr aufzuerlegen, erscheine unter den gesamten Umstän- den unbillig. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen (act. 45 Rz. 40 ff.). Ausserdem lasse sich die Weiterveräusserung der Aktien auch unter Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO subsumieren. Ein Anwendungsfall liege nach Recht- sprechung beispielsweise vor, wenn die obsiegende Partei durch ihr vorpro- zessuales Verhalten die Einleitung des Verfahrens mitverursacht habe und dieses hätte vermieden werden können. Der Beschwerdeführer habe die Beschwerde- gegnerin über die behauptete Weiterveräusserung der streitgegenständlichen Ak- tien nicht in Kenntnis gesetzt und sie habe erst im Rahmen der Stellungnahme bei der Vor-instanz davon erfahren. Dies obwohl der Übertragung der streitgegen- ständlichen Aktien auf eine Drittperson und den entsprechenden Beschlüssen zur Eintragung in das Aktienbuch von der C._____ AG einer Vorbereitungszeit vo-

- 11 - rausgegangen sein müsse. Der Beschwerdeführer habe die Beschwerdegegnerin somit absichtlich "ins Messer laufen" lassen, womit er die Prozesskosten mitver- ursacht habe. Die Beschwerde sei auch aus diesem Grund abzuweisen (act. 45 Rz. 45 ff.). Schliesslich habe die Verschleierung der Besitzverhältnisse einzig und allei- ne dazu gedient, den Herausgabeanspruch der Beschwerdegegnerin und den Er- lass vorsorglicher Massnahmen zur Sicherung dieses Herausgabeanspruchs zu vereiteln. Der Beschwerdeführer habe damit zu verhindern versucht, dass dem materiellen Recht zum Durchbruch verholfen werde. Dies sei gerade nicht Sinn und Zweck des Prozessrechts und damit auch nicht schützenswert. Die Be- schwerde sei nach dem Gesagten auch zufolge Rechtsmissbrauch abzuweisen (act. 45 Rz. 50 ff.). 4.5. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer- legt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Im Anwendungsbereich von Art 107 ZPO wird dem Gericht ein Spielraum eingeräumt, um bei besonderen Umständen die Prozess- kosten nach Ermessen, d.h. nach Billigkeitserwägungen, zu verlegen (RÜ- EGG/RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 107 N 1). Das Gericht verfügt somit nicht nur über das Ermessen, wie es die Kosten verteilen, sondern auch darüber, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (SCHMID/JENT-SØRENSEN, in: Oberham- mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Auflage, 2021, Art. 107 N 1). Nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann vom Vertei- lungsgrundsatz nach Verfahrensausgang abgewichen und können die Prozess- kosten nach Ermessen verteilt werden, wenn andere – als die in Art. 107 Abs. 1 lit. a bis e ZPO aufgeführten – besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Mit der Vo- raussetzung des Vorliegens "anderer besonderer Umstände" wird eine General- klausel für alle diejenigen Fälle stipuliert, in welchen eine Kostenverteilung nach Prozessausgang unbillig erscheint. Bedenkt man, dass sich staatliches Handeln nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV, für das Zivilprozessrecht

- 12 - Art. 52 ZPO) zu richten hat und deshalb für die Betroffenen auch voraussehbar sein sollte, ist eine restriktive Handhabung der Bestimmung angezeigt. Wer sein Prozessrisiko im Voraus abschätzen oder vom Gericht darüber aufgeklärt werden will, sollte davon ausgehen dürfen, dass die materiellen Erfolgsaussichten oder Risiken auch die Kostentragung miteinschliessen, und nicht stets damit rechnen müssen, dass das Gericht am Ende nach freiem Ermessen Billigkeitsargumente herbeizieht, die eine andere Kostenverteilung rechtfertigen sollen (STERCHI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2012, Art. 107 N 21; vgl. auch RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., Art. 107 N 9). Die Botschaft nennt für die Anwendung des Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO als Beispiel ein sehr ungleiches wirtschaftliches Kräfteverhältnis zwischen den Prozessparteien (BBI 2006, 7298). Zusätzlich müssen jedoch in der Regel noch andere Voraus- setzungen erfüllt sein, da ein solches ungleiches wirtschaftliches Kräfteverhältnis praktisch immer vorliegt (vgl. BGE 5A_482/2014, E 6). Dazu gehören beispiels- weise die mit einer Klageerhebung verbundene Wahrnehmung öffentlicher Inte- ressen, wie dies beispielsweise ein Aktionär mit einer Verantwortlichkeitsklage oder mit der Anfechtung eines Beschlusses der Generalversammlung tut (SUT- TER-SOMM/SEILER, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 107 N 14). Eine solche Konstellation von sehr ungleichen wirtschaftlichen Kräftever- hältnisse der Parteien und ein öffentliches Interesse an der Klagerhebung steht vorliegend nicht im Raum. Entsprechend ist zu prüfen, ob andere Gründe vorlie- gen, welche eine Abweichung vom Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 ZPO rechtfertigen. Im von der Vorinstanz zitierten Beschluss vom 18. Juli 2013 des Oberge- richts des Kantons Zürich wird erwogen, dass bei einer Klageabweisung, welche mit der Veräusserung des Streitgegenstandes provoziert worden sei, die Kosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO der beklagten Partei aufzuerlegen seien. Vorausgesetzt werde, dass die Klage nicht offensichtlich aussichtslos sei (OGer ZH PP130008, E. 6.b, m.w.H.). Im genannten Verfahren wurde der Streit- gegenstand erst einige Monate nach der Klageeinleitung von der beklagten Partei

- 13 - verkauft, weshalb die Passivlegitimation der beklagten Partei nachträglich wegfiel und die Klage entsprechend abgewiesen wurde. Da die Klage von Anfang an nicht offensichtlich aussichtslos gewesen sei, sei es wegen des Wegfalls der Pas- sivlegitimation nicht vertretbar die Verfahrenskosten vollständig der klagenden Partei aufzuerlegen (OGer ZH PP130008, E. 6b). Obwohl im vorliegenden Verfah- ren unklar ist, ob der Streitgegenstand zeitlich kurz vor oder nach der Einleitung des Massnahmeverfahrens verkauft wurde, steht fest, dass der Beschwerdeführer zum Veräusserungszeitpunkt – im Unterschied zum Sachverhalt im Verfahren Nr. PP130008 – noch keine Mitteilung über die Einleitung des Verfahrens erhalten hatte (vgl. E. 2.1). Die Ausgangslagen der beiden Verfahren unterscheiden sich damit erheblich. Die Argumentation der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe von der geplanten Anfechtung Kenntnis haben müssen, weil er gewusst habe, dass die Eigentumsverhältnisse der Aktien strittig seien und die Anfechtung des Insichgeschäfts angestrebt worden sei, überzeugt nicht (vgl. act. 35 E. V. 3.3 mit Verweis auf E. IV.2.4.9). Zumindest konnte es dem Beschwerdeführer – selbst wenn er von einer "geplanten Anfechtung" Kenntnis gehabt hätte – nicht bis zum unbestimmten Zeitpunkt einer allfällig effektiv rechtshängig gemachten Anfech- tungsklage nur unter erheblicher Kostenfolge erlaubt sein, die nachmals streitge- genständlichen Aktien zu veräussern. Der Beschwerdeführer bestreitet von der Einleitung des Massnahmenverfah- rens gewusst zu haben. Ein derart konkretes Wissen ist weder mit den vorliegen- den Akten bewiesen noch kann es ihm – entgegen den Erwägungen der Vor- instanz – aufgrund der festgestellten Tatsachen angerechnet werden. Selbst wenn der Beschwerdeführer allenfalls die Einleitung eines Massnahmenverfah- rens durch die Beschwerdegegnerin – spätestens nach seiner Abwahl aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin – vermutete, würde die Auferlegung der Prozesskosten auf die obsiegende Partei aufgrund einer wagen Mutmassung eine Verfügung nur noch mit einem erheblichen Kostenrisiko ermöglichen, wobei die Beschwerdegegnerin das Massnahmenbegehren nicht umgehend nach der Ab- wahl des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin stellte, sondern danach nochmals drei Wochen verstrichen. Ob die Beschwerde- gegnerin oder die Erben von D._____ bereits zu einem früheren Zeitpunkt die

- 14 - Möglichkeit gehabt hätten, ein Massnahmenbegehren um eine mögliche Weiter- veräusserung der Aktien zu verhindern, kann vorliegend offen gelassen werden. Dem Beschwerdeführer die Prozesskosten aufgrund der blossen Möglichkeit ei- ner Verfahrenseinleitung durch die Gegenseite aufzuerlegen, ist nicht vertretbar. Die Lehrmeinungen und Rechtsprechung zur Prozesskostenverteilung bei Wegfall der Passivlegitimation nach Verfahrenseinleitung infolge Weiterveräusserung des Streitgegenstandes sind somit hier nicht einschlägig (vgl. LÖTSCHER, Die Prozess- standschaft im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2016, Rz. 880; GÖKSU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 2. Auflage, Art. 83 N 20; DOMEJ, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2021, Art. 83 N 12; GRABER, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Auflage, 2017, Art. 83 N 17). Weiter ist hinsichtlich der Argumentation, die Be- schwerdegegnerin habe sich in guten Treuen zur Klage veranlasst gesehen (act. 45 Rz. 31), weshalb sich eine Kostenverteilung nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO rechtfertige, auf die nachfolgenden Ausführungen zu Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO zu verweisen. Zu erinnern ist, dass bei der Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO eine restriktive Handhabung der Bestimmung angezeigt ist (E. 4.5; vgl. STERCHI, a.a.O., Art. 107 N 21). Denn neben der faktischen Verfügungsbeschrän- kung würde die Auferlegung der Prozesskosten auf den Beschwerdeführer hier auch zu einer ungerechtfertigten Verschiebung des Prozesskostenrisikos führen. Die Vorinstanz ist jedoch zu bestätigen, dass im Verkauf der Aktien durch den Beschwerdeführer an einen Dritten, in der vorliegenden Streitsache, in welcher beide Parteien die sich ihnen bietenden juristischen Möglichkeiten zu ihrem Vor- teil nutzten, kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu erkennen ist, das zu einem materiell krassen Unrecht führen würde (vgl. act. 35 E. IV.2.4.11). Insgesamt sind demnach keine Gründe ersichtlich, die vorinstanzlichen Prozesskosten dem Be- schwerdeführer in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO aufzuerlegen. Weiter ist auf das Vorbringen der Beschwerdegegnerin einzugehen, dass ein Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO vorliege und der Beschwerde- führer mit seinem Verhalten die Prozesskosten mitverursacht habe. Nach Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen

- 15 - und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treu- en zur Prozessführung veranlasst war (SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., Art. 107 N 6 m.w.H.). Das Paradebeispiel für eine Veranlassung einer Partei zur Prozessfüh- rung in guten Treuen liegt vor, wenn ein Gericht eine Praxisänderung vornimmt, welche zum Unterliegen der auf die bisherige Praxis vertrauenden Partei führt. Auch unklare vorprozessuale Korrespondenz kann begründeten Anlass zur Ein- reichung eines Massnahmengesuchs geben, dessen Verfahrenskosten trotz Ab- weisung des Gesuchs der obsiegenden Partei überbunden werden können. Es besteht jedoch für eine potentiell beklagte Partei keine Pflicht, die mögliche Klä- gerschaft vorprozessual auf anspruchshindernde Umstände hinzuweisen (RÜ- EGG/RÜEGG, a.a.O., Art. 107 N 5). Die Beschwerdegegnerin behauptet weder vor hiesiger Kammer noch vor Vorinstanz, dass sie vor Einleitung des Massnahmen- verfahrens Bemühungen oder Erkundigungen zur Klärung der Eigentumsverhält- nisse der streitgegenständlichen Aktien unternommen hätte (vgl. BGer 4A_166/2011 vom 23. Mai 2011). Auch bringt sie keine Argumente vor, nach wel- chen sie aufgrund unklarer vorprozessualer Korrespondenz begründeten Anlass gehabt hätte, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Einleitung des Massnahmeverfahrens weiterhin Eigentümer der Aktien war. Sie führt lediglich aus, dass der Beschwerdeführer sie nicht vorhergehend über den geplanten Verkauf informiert hätte. Inwiefern sie einen Anspruch auf einen solche Mitteilung gehabt hätte und woraus sich ein solcher Anspruch ergäbe, erläutert sie nicht. Zudem ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass bereits im Kauf- vertrag vom 1. März 2022 die Folgen eines möglichen Weiterverkaufs ausdrück- lich geregelt wurden (act. 36 Rz. 38; act. 3/4 Ziff. 2.2). Ein Weiterverkauf der Ak- tien war damit bereits zum Zeitpunkt des Kaufes im Bereich des Möglichen. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, worauf das von der Beschwerdegegnerin gel- tend gemachte Vertrauen in die Eigentumsverhältnisse der Aktien basieren sollte und inwiefern der Beschwerdeführer sie damit in guten Treuen zur Einleitung des Massnahmeverfahrens veranlasst haben soll. Somit würde sich vorliegend eine Verteilung der vorinstanzlichen Prozesskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO nicht rechtfertigen.

- 16 - Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der vorliegende Sach- verhalt keinen Grund darstellt, welcher eine Verschiebung der Prozesskosten zu- gunsten der unterliegenden und zulasten der obsiegenden Partei rechtfertigen würde. Die Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO erweist sich somit als unzuläs- sig, weshalb die Kostenbeschwerde überwiegend gutzuheissen ist. Die Vor- instanz setzte basierend auf den Streitwert eine Entscheidgebühr von Fr. 130'000.– und eine Parteientschädigung von Fr. 177'000 (inkl. MwSt.) fest (act. 35 E. V.1 f.). Der Beschwerdeführer verlangt im Beschwerdeverfahren in- dessen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 177'000.–, zuzüglich Mehr- wertsteuer (vgl. act. 36 S. 2). Weshalb er zusätzlich zur festgelegten Parteient- schädigung von Fr. 177'000.– noch einen Mehrwertsteuerzuschlag fordert, ob- wohl dieser gemäss Vorinstanz bereits im Betrag inbegriffen ist, begründet er nicht. Im Übrigen wurde die Höhe der Entscheidgebühr und Parteientschädigung von den Parteien nicht beanstandet, weshalb auf diese Zahlen abzustellen ist. Folglich sind die Dispositivziffern 3 bis 6 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und entsprechend anzupassen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Die Prozesskosten werden nach dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens verteilt, da keine der Parteien vollständig obsiegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). 5.2. Der Streitwert der Kostenbeschwerde ist auf rund Fr. 159'800.– festzule- gen. Dieser berechnet sich aus der Differenz der vorinstanzlich dem Beschwerde- führer auferlegten Prozesskosten und der vom Beschwerdeführer im Beschwer- deverfahren beantragten Prozesskostenverteilung. Damit ist der Streitwert einer- seits auf die hälftige Gerichtsgebühr von Fr. 65'000.– (Fr. 130'000.– / 2) und an- derseits auf die hälftige verrechnete Parteientschädigung, exklusive Mehrwert- steuer, von Fr. 82'172.70 (Fr. 177'000.– abzügl. Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 7.7 % = Fr. 164'345.40 / 2) sowie – entsprechend dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, welches den Mehrwertsteuerzuschlag zusätzlich zur Partei- entschädigung von Fr. 177'00.– fordert, obwohl in dieser Summe bereits inkludiert

– den von der Vorinstanz eingerechneten gesamten Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 12'654.60 zu beziffern. Denn die Vorinstanz verrechnete die Parteientschädi-

- 17 - gungen gegenseitig, da jeweils jede Partei der anderen die Hälfte zu zahlen habe (act. 35 E. V. 3). Ausgehend von diesem Streitwert ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 5'600.– festzusetzen. Dem Beschwerdeführer ist davon Fr. 450.– und der Be- schwerdegegnerin Fr. 5'150.– aufzuerlegen. 5.3. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer in An- wendung von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV eine reduzierte Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 6'700.– (zzgl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 3 bis 6 des Ur- teils vom 16. November 2022 des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichts Meilen aufgehoben und durch folgende Fassung er- setzt: "3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Die Gerichtskosten werden aus dem von der Gesuchstellerin geleiste- ten Kostenvorschuss von CHF 195'000.– bezogen. Der Überschuss wird der Gesuchstellerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälli- gen Verrechnungsanspruchs.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet dem Gesuchsgegner eine Partei- entschädigung von Fr. 177'000.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'600.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer im Betrag von Fr. 450.– und der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 5'150.– auferlegt.

- 18 - Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss von Fr. 10'000.– bezogen. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Fr. 5'150.– zu ersetzen.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'700.– (zuzügl. 7.7 % MwSt.) zu zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Beilage der Beschwerdeantwort (act. 45), sowie an das Bezirksgericht Mei- len, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 159'800.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Gautschi versandt am: