PF210028

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF210028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 25. November 2021 in Sachen

1. A._____ GmbH in Liquidation,

2. B._____, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X3._____ gegen C._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Wiedereintragung im Handelsregister und Wiedereröffnung des Konkurses / Rückweisung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2020 (EO200009) Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom

9. September 2020 (PF200055) Entscheid des Schweiz. Bundesgericht vom 31. Mai 2021 (5A_857/2020)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der D._____ Switzer- land GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau einer IT-Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen (vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die D._____ Switzerland GmbH und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die D._____ EU Holding B.V. (Muttergesellschaft) und gegen die D._____ Inc. (Kon- zernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Toch- tergesellschaft abgegeben und würden deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). Mit Urteil vom 31. Januar 2019 eröffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 7. März 2019 mangels Aktiven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Ge- sellschaft in Anwendung von aArt. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am 14. Juni 2019 von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. act. 3/4). 1.2. Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister und sinngemäss um Wiedereröffnung des Konkursverfahrens (vgl. act. 1 und act. 44 N 126). Die Ge- suchstellerin begründete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeits- ansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als for- melles Organ sowie gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Die- se hätten der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das ge- nannte IT-Projekt verweigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Gemäss Gesuchstellerin er- mögliche ihr die Wiedereintragung, ihren Anspruch gegenüber der Gesellschaft im wiedereröffneten Konkurs kollozieren zu lassen und anschliessend für die neu geltend gemachte Forderung der Gesellschaft die Abtretung des Prozessfüh-

- 3 - rungsrechts nach Art. 260 SchKG zu verlangen bzw. den Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens nach Art. 757 Abs. 2 OR geltend zu machen (vgl. act. 1 N 14). Mit Urteil vom 30. April 2020 ordnete die Vorinstanz die Wiederein- tragung der Gesellschaft ins Handelsregister an, wiedereröffnete zeitgleich das eingestellte Konkursverfahren und ordnete das summarische Konkursverfahren an (vgl. act. 29). Dagegen erhoben die Gesellschaft und B._____ als Organ der Gesellschaft rechtzeitig Berufung und Beschwerde und verlangten mit beiden Rechtsmitteln die Abweisung des Wiedereintragungsgesuchs, die Einstellung des wiedereröffneten Konkurses und die erneute Löschung der Gesellschaft im Han- delsregister. 1.3. In der Folge wurden das Berufungsgeschäft LF200034-O und das Be- schwerdegeschäft PF200055-O angelegt und in beiden Verfahren eine Antwort eingeholt. In teilweiser Gutheissung der Berufung wurde mit Urteil vom 9. Sep- tember 2020 die vorinstanzliche Anordnung der Wiedereintragung der Gesell- schaft ins Handelsregister aufgehoben und das Begehren der Gesuchstellerin um Wiedereintragung der Gesellschaft abgewiesen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde mit Urteil vom 9. September 2020 die Wiedereröffnung des eingestellten Konkursverfahrens durch die Vorinstanz aufgehoben und das sinn- gemässe Konkursbegehren abgewiesen. Begründet wurden die Gutheissungen damit, dass die Gesuchstellerin die Neuheit des Aktivums, welches die Wiederein- tragung rechtfertige, nicht glaubhaft gemacht habe. Damit fehle es an der Subsi- diarität und folglich auch an einem schutzwürdigen Interesse der Gesuchstellerin an der Wiedereintragung, weshalb die Vorinstanz das Gesuch um Wiedereintra- gung hätte abweisen müssen. Entsprechend hätte die Vorinstanz auch den Kon- kurs nicht wiedereröffnen dürfen, da es dafür eines konkursfähigen Subjektes be- dürfe. 1.4. Gegen beide Entscheide erhob die Gesuchstellerin Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht. Mit Urteil 4A_527/2020 vom 22. April 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gegen das Berufungsurteil vom

9. September 2020 gut, hob das Berufungsurteil auf, wies die Berufung ab und wies die Sache zur Neuregelung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfol-

- 4 - gen an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erwog, auf die Berufung hätte wegen der fehlenden Berufungslegitimation der Gesellschaft und von B._____ nicht eingetreten werden dürfen. Im Übrigen habe das erstinstanzliche Gericht das Gesuch um Wiedereintragung der Gesellschaft zu Recht gutgeheissen. Im Verfahren um Wiedereintragung einer im Handelsregister gelöschten Gesellschaft genüge das Glaubhaftmachen eines Aktivums. Davon sei vorliegend ohne Weite- res auszugehen, nachdem feststehe, dass im Konkursinventar der Gesellschaft unter anderem Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung und Geschäftsführung beauftragten Personen vermerkt worden seien. Weder dem Wortlaut noch der Rechtsprechung zu Art. 164 HRegV lasse sich entneh- men, dass der die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft rechtfertigen- de Anspruch neu sein müsste. Dabei handle es sich vielmehr um ein Argument, das gegen die Wiedereröffnung des Konkurses vorgebracht werden könne. Mit Urteil 5A_857/2020 vom 31. Mai 2021 hiess das Bundesgericht auch die Be- schwerde in Zivilsachen gegen das Beschwerdeurteil vom 9. September 2020 gut, hob das Beschwerdeurteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erwog, of- fen bleibe einzig die Frage, ob die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung des Konkurses über die Gesellschaft erfüllt gewesen seien. Das Obergericht habe sich mit den diesbezüglichen Voraussetzungen folgerichtig nicht befasst, da nach der Meinung des Obergerichts die (vorgängige) Wiedereintragung der Gesell- schaft nicht in Frage komme. Damit könne sich das Bundesgericht zum Begehren der Wiedereröffnung des Konkurses über die Gesellschaft im jetzigen Zeitpunkt nicht äussern. Die entsprechenden Rügen der Gesuchstellerin könnten nicht ge- prüft werden. Es dränge sich daher eine Rückweisung der Sache an das Oberge- richt zur Neubeurteilung der an dieses gerichteten Beschwerde auf. 1.5. Entsprechend gilt es nun im Rahmen des vorliegenden, neu angelegten Beschwerdegeschäfts PF210028-O zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Urteil vom

30. April 2020 die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung des Konkurses über die Gesellschaft zu Recht als erfüllt erachtete. Nachdem die Gesellschaft und B._____ mit Eingabe vom 30. September 2021 und die Gesuchstellerin mit Ein-

- 5 - gabe vom 2. November 2021 ihr Replikrecht wahrnahmen, erweist sich die Sache nun als spruchreif (vgl. act. 61 und act. 67). 2. 2.1. Die Wiedereröffnung eines mangels Aktiven eingestellten Konkurses ist im Gesetz nicht vorgesehen, wird indes von Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Werden nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und Löschung der Gesellschaft im Handelsregister neue Vermögenswerte entdeckt, welche die Kosten eines Konkursverfahrens decken, so muss die Gesellschaft wiederum im Handelsregister eingetragen werden, der Konkurs neu eröffnet und im summari- schen oder ordentlichen Verfahren abgewickelt werden (Urteil 4A_467/2018 vom

9. Mai 2019 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 146 III 441 E. 2.1; Rüetschi, in: Han- delsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 20 f. zu Art. 164; Lorandi, Wiedereröffnung des Konkurses, AJP 2018 S. 56, 59, 61). Vorausgesetzt wird also, dass nach der Löschung nachträglich Aktiven aufgefun- den werden. Handelt es sich beim Aktivum um einen Anspruch, dann gilt er erst als bekannt, wenn alle wesentlichen anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt sind (vgl. BGE 74 III 74, BGE 116 III 96 E. 5). Ob ein Aktivum neu entdeckt wor- den ist, ist glaubhaft zu machen (vgl. Lorandi, a.a.O., S. 60). Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlos- sen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (vgl. BGE 142 II 49 E. 6.2). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Aktivum neu entdeckt worden ist, sollten dabei nicht allzu strenge Massstäbe angelegt werden (vgl. Lo- randi, a.a.O., S. 60). 2.2. Gemäss Vorinstanz sei dem Inventar im Konkurs der Gesellschaft zu ent- nehmen, dass Ansprüche gegen die Muttergesellschaft von Fr. 105'670.34 sowie unbezifferte Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung und Geschäftsführung beauftragten Personen aufgenommen worden seien. Aller- dings seien diese Ansprüche als "pro memoria"-Posten aufgeführt und mit Fr. 0.–

- 6 - beziffert worden. Somit sei glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaft über neue Aktiven verfüge, die nachträglich entdeckt und noch nicht verwertet worden seien (vgl. act. 29 E. II.3 und II.4). 2.3. Gemäss der Gesellschaft und B._____ wende die Vorinstanz die rechtli- chen Voraussetzungen für das Vorliegen von nachträglich entdecktem Vermögen falsch an, indem sie aus der nicht erfolgten Verwertung auf die Neuheit des Akti- vums schliesse. Dass die Bezifferung des Anspruchs erst "gegenwärtig" möglich gewesen sein soll, weil wesentliche anspruchsbegründende Tatsachen der Ge- suchstellerin nicht bekannt gewesen seien und auch nicht hätten bekannt sein können, wäre Voraussetzung der Wiedereröffnung des Konkurses und hätte von der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht werden müssen. Doch dazu enthalte we- der das Gesuch der Gesuchstellerin vom 11. März 2020 noch das vorinstanzliche Urteil irgendwelche Angaben. Sämtliche (bestrittenen) Vorbringen des Gesuchs seien der Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Einstellung des Konkurses bestens bekannt gewesen. Die Gesuchstellerin habe bereits vor der Eröffnung des Kon- kurses sehr genaue Kenntnis von den angeblichen (bestrittenen) Verfehlungen der Muttergesellschaft und von B._____ gehabt. Die im Rahmen des Gesuchs er- folgte Bezifferung der Verantwortlichkeitsansprüche anhand der der Gesellschaft angeblich entgangenen Einnahmen aus dem IT-Projekt sei der Gesuchstellerin bereits vor Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven möglich gewesen, da sie als Partei der vertraglichen Vereinbarung selbstredend auch Kenntnis der mit der Gesellschaft vereinbarten Preise gehabt habe. Trotz Kenntnis über die angebli- chen Ansprüche sei die Gesuchstellerin weder nach Art. 230 Abs. 2 SchKG noch nach Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV vorgegangen (vgl. act. 30 N 53 f., 61 f., 83, 85 und 88). 2.4. 2.4.1. Tatsächlich verliert die Gesuchstellerin in ihrem vorinstanzlichen Gesuch kein Wort dazu, warum erst jetzt eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsan- sprüche möglich sei bzw. welche anspruchbegründenden Tatsachen vor der Lö- schung der Gesellschaft am 14. Juni 2019 noch nicht bekannt gewesen seien. Das gilt insbesondere auch für die geltend gemachten Pflichtverletzungen der Or-

- 7 - gane sowie den geltend gemachten Schaden der Gesellschaft: Gemäss Gesuch bestehen die Pflichtverletzungen von B._____ als formelles Organ und der Mut- tergesellschaft als faktisches Organ in Handlungen und Unterlassungen im Zu- sammenhang mit dem IT-Projekt der Gesuchstellerin und der Gesellschaft; konk- ret hätten sie der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT-Projekt verweigert und dieses Projekt am 1. Dezember 2017 pflicht- widrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Der Schaden von mindestens EUR 2'758'797.– besteht gemäss Gesuch aus den ver- passten Einnahmen der Gesellschaft durch das Projekt in den Jahren 2017 und

2018. Für die konkreten Zahlen verweist die Gesuchstellerin auf Anhang 6 des Vertrags vom 20. September 2016 zwischen der Gesuchstellerin und der Gesell- schaft (vgl. act. 1 N 72 und 110). Inwiefern die Gesuchstellerin erst nach Lö- schung der Gesellschaft von den geltend gemachten Pflichtverletzungen und/oder von dem geltend gemachten Schaden Kenntnis erhielt, erläuterte sie im vorin- stanzlichen Gesuch nicht. 2.4.2. In der Beschwerdeantwort erklärt die Gesuchstellerin, B._____ habe sich in einem Interessenskonflikt befunden: Er sei gleichzeitig Organ der Gesellschaft gewesen, welche das Interesse gehabt habe, die notwendigen Ressourcen für das Projekt zu erhalten, und Organ der Mutter- und Konzernobergesellschaft, de- ren Interesse darauf gerichtet gewesen sei, das Projekt nicht erfüllen zu müssen und damit ihre Ressourcen schonen zu können. Entsprechend habe sich auch die Muttergesellschaft in einem Interessenkonflikt zwischen den eigenen Interessen und jenen der Gesellschaft befunden. Die Unterlassungen aufgrund der Interes- senskonflikte hätten ein pflichtwidriges Verhalten und damit eine Haftung ausge- löst. Neu macht die Gesuchstellerin in ihrer Antwort nun geltend, von diesen Inte- ressenkonflikten habe sie erst durch die Lektüre der Duplik vom 20. Februar 2020 im Verfahren vor dem Handelsgericht Bern erfahren. Dort sei unter Verweis auf einen Artikel in der Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht aus dem Jahr 1998 ausgeführt worden, im Konzern sei allein das Interesse des Gesamtkon- zerns massgebend und die Interessen der abhängigen Unternehmen würden voll- ständig untergeordnet, auch wenn dies zu Ungunsten oder sogar gegen den Wil- len der abhängigen Unternehmen sei (vgl. act. 44 N 65 ff.).

- 8 - 2.4.3. Da es hier um die Anfechtung der Konkurswiedereröffnung geht, sind diese neuen Vorbringen in analoger Anwendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG zu beach- ten. Noven sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch nur zu berücksich- tigen, soweit sie innerhalb der Beschwerde- bzw. Beschwerdeantwortfrist vorge- bracht wurden (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Gilt wie hier die einfa- che oder beschränkte Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 255 lit. a ZPO), kommt Art. 229 Abs. 3 ZPO im Rechtsmittelverfahren entgegen der Ansicht der Gesuch- stellerin (vgl. act. 67 N 2) nicht analog zur Anwendung (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2 und 142 III 413 E. 2.2.2; anders im Fall der uneingeschränkten Untersu- chungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO, vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Die neuen Tatsachenbehauptungen in den Stellungnahmen vom 30. September 2021 und 2. November 2021 sowie die zusammen mit diesen Stellungnahmen neu ein- gereichten Beweismittel bleiben damit unbeachtlich, soweit sie nicht aufgrund von Noven in der Beschwerdeantwort vorgebracht wurden. 2.4.4. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Gesuchstellerin von den dargelegten Interessenskonflikten und vom behaupteten pflichtwidrigen Verhalten von B._____ und der Muttergesellschaft erst durch die Lektüre der allgemeinen recht- lichen Ausführungen zum Konzern in der erwähnten Rechtsschrift eines Verfah- rens vor dem Handelsgericht Bern erfahren haben soll. Hinzu kommt, dass diese Duplik nicht zusammen mit der Beschwerdeantwort ins Recht gelegt wurde, so dass unklar bleibt, ob die Ausführungen aus der Duplik richtig zitiert wurden bzw. in welchem Gesamtzusammenhang diese Ausführungen stehen. Damit hat die Gesuchstellerin zwar ein Aktivum in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaft glaubhaft gemacht, sie hat hingegen selbst nach den vorliegend tie- fen Anforderungen nicht glaubhaft gemacht, dass sie erst nach der Löschung der Gesellschaft von diesen Verantwortlichkeitsansprüchen Kenntnis erhalten hatte. Im Übrigen gilt es Folgendes anzufügen: Gemäss unzulässigen Noven in der Stel- lungnahme vom 2. November 2021 habe die Gesuchstellerin erst aufgrund der Dokumente, welche sie nach Durchführung eines Prozesses in der USA erhalten habe, Kenntnis von den anspruchsbegründenden Elementen der Verantwortlich- keitsansprüche erlangt (vgl. act. 67 N 33). Würde dies zutreffen, hätte die Ge-

- 9 - suchstellerin ihr Gesuch am 11. März 2020 eingereicht, ohne von den wesentli- chen anspruchbegründenden Tatsachen der Verantwortlichkeitsansprüche Kenntnis zu haben, da das Verfahren in den USA erst am 31. August 2020 einge- leitet wurde (vgl. act. 67 N 25). Das überzeugt nicht. Selbst bei Beachtung dieser neuen Vorbringen hätte die Gesuchstellerin damit ihre fehlende Kenntnis nicht glaubhaft gemacht. 2.5. 2.5.1. In ihrer Beschwerdeantwort verweist die Gesuchstellerin auf den Bundes- gerichtsentscheid BGE 116 III 96 und erklärt, gemäss diesem Entscheid gelte ein Vermögenswert nur als bekannt, wenn er sowohl dem Konkursamt als auch der Mehrheit der Gläubiger bekannt gewesen sei. Die Unkenntnis des Konkursamts sei durch das Konkursinventar vom 5. März 2019 erstellt. Aus dem Einvernahme- protokoll des Konkursamtes Hottingen-Zürich vom 12. Februar 2019 gehe sodann hervor, dass es mit den beiden ehemaligen Arbeitnehmern E._____ und F._____ mindestens zwei weitere Gläubiger gebe, wobei nicht ersichtlich sei, weshalb die- se vor der Konkurseinstellung von den Verantwortlichkeitsansprüchen gewusst haben sollten. Damit mangle es auch an der Kenntnis der Mehrheit der Gläubiger (vgl. act. 44 N 76 ff.). 2.5.2. Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid zum Nachkonkurs fest, das Wissen eines einzelnen Gläubigers vermöge für sich allein die Durchführung des Nachkonkurses nie abzuwenden (vgl. BGE 116 III 96 E. 6.c.), sondern erst das Wissen der Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger (vgl. BGE 116 III 96 E. 6b.). Im Weiteren gilt ein Vermö- genswert auch dann als bekannt und ein Nachkonkurs damit als ausgeschlossen, wenn die Konkursverwaltung den Vermögenswert gekannt hat oder aber hätte kennen sollen (vgl. Winkler, Wiedereröffnung des Konkurses, Nachkonkurs oder Einzelzwangsvollstreckung, in: Festschrift für Isaak Meier, S. 830). Diese Ausfüh- rungen sind nicht nur beim Nachkonkurs, sondern grundsätzlich auch bei der Wiedereröffnung des Konkurses zu beachten (vgl. Lorandi, a.a.O., S. 60, sowie Winkler, a.a.O., S. 838). Dabei sind jedoch folgende Unterschiede zu berücksich- tigen: Ein Nachkonkurs folgt auf einen im ordentlichen oder summarischen Ver-

- 10 - fahren durchgeführten Konkurs. In diesem vorgängigen Konkursverfahren wurden Bestand und Umfang von Aktiven und Passiven der Konkursmasse durch die Konkursverwaltung detailliert abgeklärt. Der Wiedereröffnung geht hingegen eine Konkurseinstellung mangels Aktiven voraus, welche von der Konkursverwaltung nach bloss summarischer Abklärung der Verhältnisse dem Konkursgericht bean- tragt wurde. 2.5.3. Dass es weitere Gläubiger gab, ergibt sich aus dem Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes vom 12. Februar 2019. Aus diesem geht nämlich hervor, dass die ehemaligen Arbeitnehmer E._____ und F._____ gegen die Gesellschaft For- derungen aus Arbeitsrecht geltend gemacht und hierzu vor Konkurseröffnung ein Schlichtungsverfahren eingeleitet hatten (vgl. act. 33/8 S. 10). Es stellt sich nun die Frage, ob die Gesuchstellerin mit dem Verweis auf das Einvernahmeprotokoll vom 12. Februar 2019 und das Konkursinventar vom 5. März 2019 glaubhaft ge- macht hat, dass weder die Mehrheit der Gläubiger noch die Konkursverwaltung die Ansprüche kannte bzw. hätte kennen müssen. 2.5.4. Bevor der Konkurs über die Gesellschaft mangels Aktiven eingestellt wur- de, hatten die Gläubiger die Möglichkeit einen Kostenvorschuss zu bezahlen, da- mit der Konkurs doch durchgeführt wird. Gemäss Gesellschaft und B._____ hät- ten es die Gläubiger gemäss Auskunft der Konkursverwaltung in diesem Zusam- menhang unterlassen, sich über mögliche Ansprüche der Konkursmasse zu orien- tieren. Damit hätten sie in Kauf genommen, dass allfällige Ansprüche der Kon- kursmasse nicht abgeklärt und nicht durchgesetzt würden. Selbst wenn die Gläu- biger Einsicht in die Konkursakten genommen hätten, wären die nun gemäss Ge- suchstellerin "nachträglich entdeckten" Verantwortlichkeitsansprüche für die Gläubiger ebenfalls nicht als neue Ansprüche zu qualifizieren, denn im provisori- schen Konkursinventar fände sich erwiesenermassen ein klarer Hinweis auf den möglichen Bestand von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der Gesellschaft (vgl. act. 61 N 28 f. und N 31). 2.5.5. Die Gesuchstellerin erklärt in ihrer Stellungnahme vom 2. November 2021 unter Verweis auf Lorandi, die Neuheit eines Aktivums könne im Falle einer Wie- dereröffnung des Konkurses nur selten ausgeschlossen sein. Die Einstellung des

- 11 - Konkurses finde in einem frühen Stadium statt. In diesem habe das Konkursamt zum einen keine sichere Kenntnis der Aktiven. Zum anderen würden auch die Gläubiger gar nicht ins Verfahren einbezogen, weshalb ihnen weder Wissen noch Wissenmüssen entgegengehalten werden könne. Auch hier sei das Konkursver- fahren bereits sehr früh eingestellt worden. Es sei daher weder ein summarisches noch ein ordentliches Konkursverfahren begonnen worden. Auch sei es zu keiner Gläubigerversammlung gekommen. Die Gläubiger seien, im Gegenteil, erst gar nicht ins Verfahren einbezogen worden. Ihnen könne deshalb weder Wissen noch Wissenmüssen entgegengehalten werden (vgl. act. 67 N 60 f.). Auch die Erfas- sung von Verantwortlichkeitsansprüchen pro memoria mit einem Schätzwert von Fr. 0.– könne der Neuheit des Aktivums nicht entgegenstehen. Insbesondere bei Kenntnis von Schadenersatzansprüchen gegen eine Gesellschaft, nehme die Konkursverwaltung immer Verantwortlichkeitsansprüche ins Konkursinventar auf. Der Ausdruck "pro memoria" sowie der Wert Fr. 0.– zeige ja gerade, dass das Konkursamt keine Kenntnis von Verantwortlichkeitsansprüchen gehabt habe (vgl. act. 67 N 65). Gestützt auf welche Unterlagen, Angaben oder Indizien die Gläubi- ger E._____ und F._____ Kenntnis von den Verantwortlichkeitsansprüchen ge- habt hätten, sei nicht ersichtlich. Durch einen Verzicht auf die Akteneinsicht, hät- ten sie sodann weder auf die Geltendmachung möglicher Ansprüche der Kon- kursmasse verzichtet noch Kenntnis von den Verantwortlichkeitsansprüchen er- langt (vgl. act. 67 N 68 f.). 2.5.6. Kommt die Konkursverwaltung aufgrund erster, summarischer Abklärungen zum Schluss, dass die Konkursmasse nicht über genügend liquide Mittel zur Durchführung des Konkursverfahrens verfügt, beantragt sie dem Konkursgericht die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (vgl. Art. 230 Abs. 1 SchKG). Wird dieser Antrag durch das Konkursgericht genehmigt, wird die Ein- stellung im SHAB publiziert, verbunden mit der Aufforderung an die Gläubiger, in- nert 10 Tagen den vom Konkursgericht festgesetzten Kostenvorschuss zu leisten. Verzichten sämtliche Gläubiger auf die Leistung des Vorschusses, wird das Ver- fahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft wird im Handelsregister ge- löscht (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Verzichten die Gläubiger nun trotz konkreter Hinweise auf gewisse Ansprüche im Konkursinventar auf die Bezahlung des Kos-

- 12 - tenvorschusses, verzichten sie darauf, dass der Konkurs durchgeführt und die nö- tigen Abklärungen zu diesen Ansprüchen vorgenommen werden. Es ist gerecht- fertigt, dass sie in Bezug auf diese Ansprüche in der Folge wie wissende Gläubi- ger behandelt werden und sich nicht darauf berufen können, sie hätten die Ein- zelheiten der Ansprüche im Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft noch nicht gekannt. Daran ändert nichts, dass die Löschung der Gesellschaft die Ansprüche nicht untergehen lässt (BGE 146 III 441 E. 2.3. f.), denn damit die Ansprüche im Rahmen eines allenfalls wieder zu eröffnenden Konkurses geltend gemacht wer- den können, ist erforderlich, dass es sich um neu entdeckte Ansprüche handelt. Es stellt sich also unabhängig davon, ob die Gläubiger ihr Einsichtsrecht in die Konkursakten wahrgenommen haben oder nicht, die Frage, ob sich für die Gläu- biger aus dem Konkursinventar vom 5. März 2019 hinreichende Hinweise auf den Bestand der nun nachträglich von der Gesuchstellerin eingeführten Verantwort- lichkeitsansprüche ergaben. Die Frage ist zu bejahen, da im Konkursinventar vom

5. März 2019 einerseits Ansprüche der Gesellschaft gegenüber der Muttergesell- schaft in Höhe von CHF 105'670.34 und andererseits Verantwortlichkeitsansprü- che der Gesellschaft gegenüber allen bei der Gründung tätigen sowie der Verwal- tung, Geschäftsführung oder Kontrolle/Revision betrauten oder sonstwie beauf- tragten Personen unter allen Titeln und in unbestimmter Höhe aufgeführt wurden (vgl. act. 10). Da die Gläubiger dennoch darauf verzichteten, den Kostenvor- schuss für die Durchführung des Konkurses zu bezahlen, können sie sich nun nach dem Gesagten nicht darauf berufen, dass sie die Einzelheiten der Verant- wortlichkeitsansprüche im Zeitpunkt der Löschung noch nicht kannten. 2.6. Im Ergebnis hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass weder die Mehrheit der Gläubiger noch die Konkursverwaltung die Ansprüche kannte bzw. hätten kennen müssen. Damit waren die Voraussetzungen für die Wiederer- öffnung des Konkurses nicht erfüllt und die Vorinstanz hätte den Konkurs nicht wiedereröffnen dürfen. Soweit sich die Beschwerde auf die Wiedereröffnung des Konkurses bezieht, ist sie demnach gutzuheissen (Aufhebung von Dispositiv- Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 betreffend). Durch die Abweisung des Begehrens um Wiedereröffnung des

- 13 - Konkurses wird das weiter gestellte Begehren, das Konkursamt Hottingen-Zürich anzuweisen, das Konkursverfahren einzustellen (act. 30 S. 2 Rechtsbegehren 3), gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben. Soweit sich die Beschwerde hingegen auf die Wiedereintragung bezieht (act. 30 S. 2, Rechtsbegehren 1 [so- weit auf Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zü- rich vom 30. April 2020 bezogen], Rechtsbegehren 2 sowie Rechtsbegehren 4), ist auf sie nicht einzutreten. 3. 3.1. Da die Gesellschaft und B._____ mit ihrem Antrag zur Wiedereintragung unterliegen, hingegen mit dem Antrag zur Wiedereröffnung obsiegen, sind die Ge- richtskosten für das Beschwerdeverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. 3.2. Gestützt auf einen Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. act. 1 N 79) sind die Gerichtskosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG für das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren zu- sammen auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wovon Fr. 750.– dem Beschwerdeverfah- ren zuzuordnen sind. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 1'125.– dem Beschwerdeverfahren zuzuord- nen sind. 3.3. Gemäss vorinstanzlichem Urteil wurde der von der Gesuchstellerin für das Konkursverfahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– an das Kon- kursamt Hottingen-Zürich überwiesen. Das Konkursamt ist anzuweisen, der Ge- suchstellerin den nach Abzug seiner Kosten verbleibende Restbetrag auszuzah- len. Es wird beschlossen:

1. Auf Rechtsbegehren 1 (soweit sich dieses auf Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 bezieht),

- 14 - auf Rechtsbegehren 2 und auf Rechtsbegehren 4 der Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Der Antrag auf Anweisung an das Konkursamt Hottingen-Zürich, das Kon- kursverfahren einzustellen (Rechtsbegehren 3), wird abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 aufgeho- ben. Das sinngemässe Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Be- schwerdeführern geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– bezogen. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern Fr. 375.– zu ersetzen.

4. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

5. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 10'000.– der Beschwerdegegnerin den nach Ab- zug seiner Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführer unter Beila- ge des Doppels von act. 67, an das Konkursamt Hottingen-Zürich, an das Betreibungsamt Zürich 7, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

- 15 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: