PF200055

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF200055-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 9. September 2020 in Sachen

1. A._____ GmbH in Liquidation,

2. B._____, Beschwerdeführer beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X3._____ gegen C._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Wiedereintragung im Handelsregister und Wiedereröffnung des Konkurses Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren / des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2020 (EO200009)

- 2 - Rechtsbegehren:

1. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Tagebucheintrag vom tt.mm.2019 in Anwendung von Art. 230 SchKG gelöschte A._____ GmbH in Liquidation (CHE-…) im Handelsregister wieder einzutragen.

2. Es sei die Liquidatorin oder der Liquidator sowie die Liquidations- adresse ermessensweise durch das Gericht zu bestimmen.

3. Die Kosten seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Urteil des Einzelgerichtes:

1. Die Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation ins Handelsregister zwecks Durchführung des Konkursverfahrens wird angeordnet.

2. Das mit Urteil vom 7. März 2019 eingestellte Konkursverfahren über die A._____ GmbH in Liquidation wird wiedereröffnet und es wird das summari- sche Konkursverfahren angeordnet.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–, der Gesuchstellerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Der von der Gesuchstellerin für das Konkursverfahren geleistete Kostenvor- schuss von CHF 10'000.– wird an das Konkursamt D._____-Zürich überwie- sen.

5. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel Beschwerdeanträge:

1. Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils seien vollumfänglich aufzu- heben.

2. Das Begehren der Gesuchstellerin um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation sei abzuweisen.

- 3 -

3. Es sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt D._____-Zürich anzuweisen, das wiedereröffnete Konkursverfahren einzustellen.

4. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die A._____ GmbH in Liquidation im Handelsregister wieder zu löschen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin. Erwägungen: 1. 1.1. Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der E._____ GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau einer IT- Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen (vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die E._____ GmbH und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die E'._____ B.V. (Mutter- gesellschaft) und gegen die E._____ Inc. (Konzernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Tochtergesellschaft abgegeben und wür- den deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). Mit Urteil vom 31. Januar 2019 er- öffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 7. März 2019 mangels Akti- ven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Gesellschaft in Anwendung von Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am tt.mm.2019 von Amtes wegen aus dem Handels- register gelöscht wurde (vgl. act. 3/4). 1.2. Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister. Die Gesuchstellerin begründete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als formelles Organ sowie gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Diese hätten der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT-

- 4 - Projekt verweigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Gemäss Gesuchstellerin ermögliche ihr die Wiedereintragung, ihren Anspruch gegenüber der Gesellschaft im wiederer- öffneten Konkurs kollozieren zu lassen und anschliessend für die neu geltend gemachte Forderung der Gesellschaft die Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG zu verlangen bzw. den Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens nach Art. 757 Abs. 2 OR geltend zu machen (vgl. act. 1 N 14). Mit Urteil vom 30. April 2020 ordnete die Vorinstanz die Wiedereintragung der Gesellschaft ins Handelsregister an, wiedereröffnete zeitgleich das eingestellte Konkursverfahren und ordnete das summarische Konkursverfahren an (vgl. act. 29). Dagegen erhoben die Gesellschaft und B._____ als Organ der Gesellschaft rechtzeitig Berufung und Beschwerde und verlangten mit beiden Rechtsmitteln die Abweisung des Wiedereintragungsgesuchs, die Einstellung des wiedereröffneten Konkurses und die erneute Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. 1.3. Gegen die Wiedereintragung ist hier die Berufung das richtige Rechtsmit- tel, da der Streitwert über Fr. 10'000.– liegt (vgl. Art. 308 ZPO). Dies weil die Ge- suchstellerin mit ihrem Gesuch um Wiedereintragung das Ziel verfolgt, eine For- derung der Gesellschaft aus Verantwortlichkeitsansprüchen in der Höhe von EUR 2'758'797.– bzw. CHF 2'945'374.– durchzusetzen (vgl. act. 1 N 79 [Umrech- nung zum Kurs am 11. März 2020, dem Datum der Rechtshängigkeit des Gesu- ches]). Gegen die Wiedereröffnung des Konkurses ist wegen der Ausnahmebe- stimmung von Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO hingegen die Beschwerde das richtige Rechtsmittel. Entsprechend wurden zwei Geschäfte angelegt: Das Berufungsge- schäft LF200034-O sowie das vorliegende Beschwerdegeschäft PF200055-O. Mit Verfügung vom 20. Mai 2020 und Beschluss vom 12. Juni 2020 wurde der Beschwerde zunächst einstweilen und danach definitiv die aufschiebende Wir- kung erteilt (vgl. act. 34 und act. 38), weshalb der Konkurs zurzeit nicht wiederer- öffnet ist. Der Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren wurde auf erste Aufforderung hin geleistet (vgl. act. 38-40). Die Gesuchstellerin beant- wortete die Beschwerde innert Frist (vgl. act. 42-44). Die Akten der Vorinstanz wurden im Berufungsverfahren beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

- 5 - 2. 2.1. Die Wiedereröffnung des Konkurses ist wie die Konkurseröffnung anfecht- bar, wobei die wieder in Liquidation stehende Gesellschaft bzw. deren Organe zur Anfechtung legitimiert sind (vgl. BGer 5A_306/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.3 und Lorandi, Wiedereröffnung des Konkurses, in: AJP 2018, S. 62). Die Gesellschaft wurde von der Vorinstanz zu Unrecht nicht in das Verfahren über die Konkurswiedereröffnung einbezogen (vgl. Lorandi, a.a.O., S. 62) und sie wurde nicht vor, sondern erst sechs Tage nach der Konkurseröffnung wieder in das Handelsregister eingetragen (vgl. act. 45/1). Aus diesem falschen Vorgehen der Vorinstanz darf der Gesellschaft jedoch kein Nachteil erwachsen. Damit sind ent- gegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. act. 44 N 2, 3, 4 und N 11 ff.) sowohl die Gesellschaft als auch B._____ zur Beschwerde gegen die Wiedereröffnung des Konkurses legitimiert. Die Tatsache, dass sich der neu geltend gemachte An- spruch gegen B._____ richtet, reicht sodann nicht, um Letzterem ein rechtsmiss- bräuchliches Verhalten vorwerfen zu können (vgl. act. 44 N 8 und 44 ff.). 2.2. Gemäss Gesuchstellerin liege keine gültige Anwaltsvollmacht vor, da die eingereichte Vollmacht nicht datiert sei (vgl. act. 44 N 29). Eine Bevollmächtigung ist dann gültig, wenn eine aktuelle Anwaltsvollmacht vorliegt. Dies ist hier der Fall, da die eingereichten Vollmachten explizit auf das vorinstanzliche Urteil vom

30. April 2020 Bezug nehmen (vgl. act. 32/A und 32/B). 3. Voraussetzung für die Wiedereröffnung des Konkurses war hier die gültige Wie- dereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Mit heutigem Urteil im Be- rufungsverfahren LF200034-O wurde entschieden, dass die Vorinstanz die Vor- aussetzungen der Wiedereintragung zu Unrecht als gegeben erachtet hat, und das Gesuch um Wiedereintragung wurde abgewiesen (vgl. OGer ZH LF200034 E. 3). Damit hätte die Vorinstanz auch den Konkurs nicht wiedereröffnen können, denn dafür bedarf es eines konkursfähigen Subjektes. Soweit sich die Beschwer- de auf die Wiedereröffnung des Konkurses bezieht, ist sie demnach gutzuheis- sen. Soweit sich die Beschwerde hingegen auf die Wiedereintragung bezieht, ist

- 6 - auf sie nicht einzutreten; die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids hinsicht- lich der Wiedereintragung wurde bereits mit heutigem Urteil im Berufungsverfah- ren LF200034-O angeordnet. 4. 4.1. Betrachtet man sowohl das Beschwerde- als auch das Berufungsverfah- ren, dringen die Rechtsmittelkläger mit ihren Anträgen vollumfänglich durch, wes- halb es sachgerecht ist, wenn in beiden Verfahren trotz des teilweisen Nichteintre- tens die Kosten vollumfänglich der Gesuchstellerin auferlegt werden. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen ist jedoch zu be- achten, dass sich beide Verfahren im Wesentlichen um die gleichen Fragen dre- hen. 4.2. Gestützt auf einen Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. E. 1.3.) sind die Gerichtskosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG für beide Verfahren zusammen auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wo- von Fr. 750.– dem Beschwerdeverfahren zuzuordnen sind. Die Parteientschädi- gung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 1'125.– dem Beschwerdeverfahren zuzuordnen sind. 4.3. Gemäss vorinstanzlichem Urteil wurde der von der Gesuchstellerin für das Konkursverfahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– an das Kon- kursamt D._____-Zürich überwiesen. Das Konkursamt ist anzuweisen, der Ge- suchstellerin den nach Abzug seiner Kosten verbleibende Restbetrag auszuzah- len. Es wird beschlossen:

1. Auf Rechtsbegehren 1 (soweit sich dieses auf Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 bezieht), auf Rechtsbegehren 2 und auf Rechtsbegehren 4 der Beschwerde wird nicht eingetreten.

- 7 -

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 aufgeho- ben. Das sinngemässe Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Be- schwerdeführern geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– bezogen. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern Fr. 750.– zu ersetzen.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'125.– zu zahlen.

4. Das Konkursamt D._____-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 10'000.– der Beschwerdegegnerin den nach Ab- zug seiner Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführer unter Beilage von Doppeln der Beschwerdeantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen, an das Konkursamt D._____-Zürich, an das Betreibungsamt Zü- rich 7, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Be- zirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

- 8 - richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: