PF190024

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF190024-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Beschluss vom 21. Juni 2019 in Sachen Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____-Strasse 1, 2 und 3, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Verwaltung B._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen C._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, sowie D._____ AG, Nebenintervenientin, betreffend vorsorgliche Beweisaufnahme / Fristerstreckung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. Mai 2019 (ET190002)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Gesuchsteller und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegeg- ner) ist Eigentümer einer Stockwerkeigentumseinheit an der A._____-Strasse 1–3 in E._____ (Grundbuch Blatt 4, 143/1000 Miteigentum an GBBl 5, Kat. Nr. 6; vgl. act. 7/3/1). Mit Eingabe vom 11. April 2019 (act. 7/1) reichte er beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung i.S.v. Art. 158 ZPO ein, das sich gegen die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft A._____-Strasse 1, 2 und 3 (Gesuchsgegnerin und Beschwerdefüh- rerin; nachfolgend Beschwerdeführerin) richtet. Damit verlangt er im Wesentlichen die vorsorgliche Abnahme eines Gutachtens über den Zustand seiner Stockwer- keigentumseinheit, insbesondere über den Bestand, den Umfang und die Ursache der Schimmelpilzbildung sowie die Notwendigkeit von Sanierungsmassnahmen (act. 7/1 S. 2). Der Beschwerdegegner hat einerseits der D._____AG und ande- rerseits F._____, A._____-Strasse 3, E._____, den Streit verkündet (vgl. act. 7/4, E. 4 ff., act. 7/6 und act. 7/7, E. 4 f.); Erstere hat zu seinen Gunsten interveniert (act. 7/11).

2. Mit Verfügung vom 6. Mai 2019 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführe- rin eine Frist von 10 Tagen an, um zum Gesuch des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen, mit dem Hinweis, die Frist würde bei Vorliegen zureichender Gründe höchstens einmal und nur kurz erstreckt (act. 7/7, Dispositivziffer 1). In der Folge reichte Frau G._____ (Verwaltung B._____), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, im Namen der Beschwerdeführerin ein Gesuch ein, es sei die vorge- nannte Frist um 40 Tage bis am 1. Juli 2019 zu erstrecken; dies namentlich mit der Begründung, die Beschwerdeführerin müsse gemäss ihrem Reglement zuerst über die Ermächtigung der Verwalterin, Frau G._____, zur Prozessführung be- schliessen und es könne eine Stockwerkeigentümerversammlung frühestens in der ersten Junihälfte stattfinden (Eingabe vom 20. Mai 2019; act. 7/12). Daraufhin setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine einmalige nicht erstreckbare

- 3 - Frist von 30 Tagen an, um die Vertretungsberechtigung von Frau G._____ zu be- legen und um hierzu insbesondere einen Beschluss über deren Bestellung als Verwalterin sowie den entsprechenden Verwaltungsauftrag einzureichen. Erachte die Beschwerdeführerin einen Ermächtigungsbeschluss als notwendig, so sei die- ser ebenfalls innert der angesetzten Frist einzureichen. Andernfalls gelte die Ein- gabe der Beschwerdeführerin vom 20. Mai 2019 (Fristerstreckungsgesuch; act. 7/12) i.S.v. Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt (Verfügung vom 21. Mai 2019; act. 3, Dispositivziffer 2). Zugleich erstreckte die Vorinstanz die der Beschwerde- führerin mit Verfügung vom 6. Mai 2019 angesetzte Frist, um zum Gesuch des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen, letztmals um zehn Tage, wies das Fris- terstreckungsgesuch aber im darüber hinausgehenden Umfang implizit ab (act. 3, Dispositivziffer 3). Gegen letztere Anordnung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Mai 2019 rechtzeitig Beschwerde und stellte die folgenden An- träge (act. 2 S. 2 f.): " 1. Es sei die angefochtene Verfügung des Einzelrichters aufzuhe- ben.

2. Es sei die anbegehrte Fristerstreckung des Unterzeichneten bis

1. Juli 2019 evtl. bis 20. Juni 2019 gutzuheissen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mwst.) zulasten des Gesuchstellers, eventuell zulasten der Gerichtskasse. [prozessuale Anträge:]

1. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzugestehen.

2. Eventuell sei die vorliegende Beschwerde als Fristerstreckungs- gesuch zu behandeln.

3. Subeventuell sei nach Eingang des vorliegenden Entscheides neu eine Nachfrist zur Stellungnahme gegenüber dem Begehren des Gesuchstellers vom 11. April 2019 anzusetzen."

3. Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 (act. 8) wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung in dem Sinne erteilt, dass die der Beschwerdeführerin angesetzte Frist zur Stellungnahme einstweilen nicht läuft bzw. nicht ablaufen konnte. Der Beschwerdegegner nahm aufforderungsgemäss zur Frage der auf- schiebenden Wirkung Stellung (Eingabe vom 13. Juni 2019; act. 10); die Nebenin- tervenientin verzichtete auf eine Stellungnahme (Eingabe vom 13. Juni 2019; act. 11). Mit dem vorliegenden Beschluss erübrigt sich ein definitiver Entscheid

- 4 - über den Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung. Dieser Antrag ist infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Die diesbe- züglichen Eingaben des Beschwerdegegners und der Nebenintervenientin (act. 10 und act. 11) sind den Parteien mit diesem Entscheid zuzustellen.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1–17). Von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 ZPO). Die Beschwerde- schrift (act. 2) ist dem Beschwerdegegner und der Nebenintervenientin samt Bei- lagen mit diesem Entscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruch- reif. II.

1. Frau G._____ weist sich in der von ihr im Namen der Beschwerdeführerin erhobenen Beschwerde als deren Verwalterin i.S.v. Art. 712q ff. ZGB aus (vgl. act. 4/2–3), geht jedoch selbst davon aus, dass sie im vorliegenden Verfahren – sowohl vor Vorinstanz wie auch im Beschwerdeverfahren – nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerin legitimiert sei, solange Letztere die Verwaltung nicht mit- tels eines formellen Beschlusses zur Führung des Prozesses ermächtigt habe. Dies sei bisher nicht geschehen (act. 2 Rz. 1 ff., 11 und 20 ff.).

2. Im Beschwerdeverfahren stellt sich – ähnlich wie im erstinstanzlichen Ver- fahren – die Frage, ob die Verwalterin zur Vertretung der Beschwerdeführerin be- rechtigt ist und ob die Beschwerde in deren Namen überhaupt wirksam erhoben wurde. Wie es sich damit verhält, und ob der Beschwerdeführerin gegebenenfalls Frist anzusetzen wäre, die Prozesshandlungen ihrer Verwaltung zu genehmigen (vgl. Art. 712t Abs. 2 ZGB), kann hier aber offen bleiben, da auf die Beschwerde aus den nachfolgend darzulegenden Gründen ohnehin nicht einzutreten ist (vgl. dazu OGer ZH, PF120059 vom 19. November 2012, E. 2).

- 5 - III.

1. Angefochten ist eine Verfügung, mit welcher eine der Beschwerdeführerin gerichtlich angesetzte Frist zur Stellungnahme erstreckt wurde, wobei aber ein entsprechendes Fristerstreckungsgesuch im darüber hinausgehenden Umfang implizit abgewiesen wurde (act. 3, Dispositivziffer 3). Dabei handelt es sich um ei- ne prozessleitende Verfügung. Gegen solche ist eine Beschwerde einerseits in den vom Gesetz bestimmten Fällen zulässig (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) sowie an- dererseits dann, wenn durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Eine Beschwerde gegen die Abwei- sung eines Gesuchs um Erstreckung einer gerichtlichen Frist i.S.v. Art. 144 Abs. 2 ZPO ist im Gesetz nicht vorgesehen. Demzufolge ist die Beschwerde nur zuläs- sig, wenn der Beschwerdeführerin infolge der angefochtenen Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

2. Ein solcher Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO kann sowohl rechtlicher wie auch tatsächlicher Natur sein. Anders als im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist zudem nicht erforderlich, dass der drohende Nachteil im Falle eines Nichteintretens auf die Beschwerde gar nicht mehr behoben werden könnte; eine Wiedergutmachung darf aber nicht "leicht" möglich sein. Insofern ist eine gewisse Erheblichkeit des Nachteils vorausgesetzt (OGer ZH, PE110026 vom 6. Februar 2012, E. II.1.3; PC170043 vom 25. Januar 2018, E. 2 und E. 3). Beim Nachteilser- fordernis handelt es sich um eine Rechtsmittelvoraussetzung, die von Amtes we- gen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Der Entscheid, ob unter den dargelegten Um- ständen ein hinreichender Nachteil droht, liegt im (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen des Gerichts. Die Beschwerde führende Partei hat den konkret in Aus- sicht stehenden Nachteil in der Rechtsmittelschrift darzulegen – jedenfalls dann, wenn er nicht geradezu ins Auge springt – und trägt dafür die Beweislast. Fehlt es an einem drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (OGer ZH, PE110026 vom 6. Februar 2012, E. II.1; PC130056 vom 6. Februar 2014, E. 8.1).

- 6 -

3. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es drohe ihr des- halb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, weil mit der (teilweisen) Ab- weisung ihres Fristerstreckungsgesuchs ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt worden sei. Dies sei deshalb der Fall, weil sie (die Beschwerdeführerin) fak- tisch erst dann zur Sache Stellung nehmen könne, wenn sie entsprechend ihren internen Regeln einen formellen Beschluss darüber habe fassen können, ob sie sich überhaupt am Verfahren beteiligen wolle, ob sie die Verwaltung bzw. einen Rechtsanwalt mit der Prozessführung beauftragen wolle und ob sie die entspre- chenden Kosten bewilligen wolle. Eine dafür notwendige ausserordentliche Stockwerkeigentümerversammlung könne nur unter Beachtung einer 20-tägigen Einladungsfrist einberufen werden und damit erst nach Ablauf der erstreckten Frist stattfinden. Durch diesen faktischen Ausschluss von einer Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdegegners erleide die Beschwerdeführerin einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (act. 2 Rz. 9 ff., 20 ff.).

4. Dem kann nicht gefolgt werden. In einer Gehörsverletzung als solchen liegt für sich genommen noch kein hinreichend erheblicher Nachteil, der ein Eintreten auf die Beschwerde rechtfertigen würde. Sollte der Gehörsanspruch der Be- schwerdeführerin durch die teilweise Abweisung ihres Fristerstreckungsgesuchs tatsächlich verletzt worden sein, so könnte dies ohne Weiteres im Rahmen eines Rechtsmittels gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (vgl. BGer, 5A_85/2014 vom 24. Februar 2014, E. 2.2.2). Die Nachteile, die mit einer dann al- lenfalls folgenden Aufhebung des Endentscheids und einer Rückweisung der Sa- che an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Wiederho- lung der Begutachtung (allenfalls unter Auswechslung der sachverständigen Per- son) einhergehen würden, wären vorwiegend finanzieller Art (unnötige Kosten); hinzu käme ein entsprechender Zeitverlust. Dies alleine kann aber noch nicht aus- reichen, um einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen. So sind etwa Beweisverfügungen nicht bereits deshalb mit Beschwerde anfechtbar, weil damit (behauptetermassen) die Abnahme uner- heblicher Beweismittel angeordnet wird, oder weil dadurch das Recht auf Beweis oder der Gehörsanspruch einer Partei verletzt wird. Erforderlich ist vielmehr ein darüber hinausgehender – nicht nur in der verlorenen Zeit oder in unnötigen Kos-

- 7 - ten liegender – konkreter Nachteil, der mit der angeordneten oder verweigerten Beweiserhebung einhergeht. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn im Rahmen einer Beweisabnahme Geschäfts- oder andere Geheimnisse offengelegt werden müssen, wenn in die Privatsphäre, in die persönliche Freiheit oder in andere Grundrechte eingegriffen wird, oder wenn offerierte, nicht abgenommene Be- weismittel gefährdet sind und zu einem späteren Zeitpunkt – im Anschluss an ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid – voraussichtlich nicht mehr abgenommen werden können (vgl. BGer, 4A_269/2011 vom 10. November 2011, E. 1.3; 4A_63/2016 vom 10. Oktober 2016, E. 1.1; 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017, E. 1.2; 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017, E. 2.1.2 [alle zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG]).

5. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern sich eine von ihr geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht ohne Weiteres im Rahmen ei- nes Rechtsmittels gegen den Endentscheid korrigieren lassen würde. Namentlich führt sie nicht aus, es sei der vorsorglich abzunehmende Beweisstoff gefährdet oder es sei eine (neue) Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt (im Anschluss an ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid) nicht mehr möglich. Vielmehr be- streitet sie jegliche Dringlichkeit der Beweisabnahme (act. 2 Rz. 39 ff.). Auch sonst ist nicht erkennbar, inwiefern der Beschwerdeführerin – abgesehen von un- nötigen Kosten und einem allfälligen Zeitverlust (was für sich allein aber nicht aus- reicht) – erhebliche Nachteile in Aussicht stehen sollen, die durch einen für sie günstigen Endentscheid nicht mehr leicht wiedergutzumachen wären.

6. Das Nebeneinander der beiden Fristen, welche die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Mai 2019 (act. 3) angesetzt hat, nämlich einerseits die zehntägige Frist zur Stellungnahme in der Sache sowie anderer- seits die 30-tägige Frist, um die Vertretungsberechtigung der für sie handelnden Verwaltung zu belegen, erscheint zwar merkwürdig. Das allein begründet aber noch keinen Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Ob damit der Gehörsan- spruch der Beschwerdeführerin verletzt wurde und ob die Verwaltung tatsächlich nicht vertretungsberechtigt war bzw. ob es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, einstweilen vollmachtlos (als Geschäftsführerin ohne Auftrag) Stellung zu

- 8 - nehmen und diese Prozesshandlung später durch die Beschwerdeführerin ge- nehmigen zu lassen, braucht hier nicht geklärt zu werden. Mangels hinreichenden Nachteils ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. IV.

1. Die Beschwerdeführerin stellt ferner den Antrag, es sei ihre Beschwerde eventualiter als Fristerstreckungsgesuch zu behandeln bzw. es sei ihr eine (Not-) Nachfrist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 2 S. 2). Hierbei beruft sie sich sinn- gemäss auf die Praxis, wonach einer Beschwerde gegen eine Kostenvorschuss- verfügung faktisch aufschiebende Wirkung zugestanden werde und wonach im Falle einer Abweisung eine kurze Notfrist anzusetzen sei (act. 2, S. 2 und Rz. 13).

2. Stellt eine Partei innert einer gerichtlich angesetzten (oder bereits erstreck- ten) Frist ein Gesuch, es sei diese Frist i.S.v. Art. 144 Abs. 2 ZPO (weiter) zu er- strecken, und wird dieses Gesuch abgewiesen, so hat sie grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihr immerhin eine ganz kurze Notfrist von wenigen Tagen eingeräumt wird, um die entsprechende Handlung doch noch vornehmen zu können, und zwar selbst dann, wenn die Frist bereits erstreckt und diese Erstreckung als "letztmalig" bezeichnet wurde. Dies folgt zum einen aus dem allgemeinen, man- gels klarer anderslautender gesetzlicher Regelung auch im Anwendungsbereich der ZPO geltenden Rechtsgrundsatz, dass der Rechtssuchende nicht ohne Not um die Beurteilung eines Begehrens durch die zuständige Instanz gebracht wer- den soll. Zum anderen gründet dieser Anspruch letztlich im Vertrauen, das durch die in der ständigen Gerichtspraxis geübte Langmut gegenüber Fristerstre- ckungsgesuchen geweckt wird (Art. 9 BV). Vom Ansetzen einer Notfrist kann nur dann abgesehen werden, wenn das Erstreckungsgesuch geradezu trölerisch ist, wenn konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass die Nachfrist ohnehin nicht ge- nutzt würde, oder wenn das Gesuch in dem Sinne nicht als ernsthaft betrachtet werden kann, weil eine Fristerstreckung unter den gegebenen Umständen von vornherein als offensichtlich aussichtslos erscheinen musste und insofern kein schützenswertes Vertrauen bestand (BGer, 1C_171/2012 vom 13. Juni 2012, E. 2.4 und E. 2.5; 5A_280/2018 vom 21. September 2018, E. 4.2; OGer ZH,

- 9 - PF140019 vom 15. Juli 2014, E. II.2.2; PC170043 vom 25. Januar 2018, E. 3.2; vgl. bereits BGer, 4A_75/2011 vom 26. Mai 2011, E. 2.3 und E. 2.4).

3. Aus ähnlichen Gründen wird einem Gesuch um Ratenzahlung oder einem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. um Leistung eines Prozesskostenvorschusses, das innert der angesetzten Frist (oder Nachfrist) zur Leistung eines Kostenvorschusses gestellt wurde, einerseits eine Art "Suspensiv- wirkung" in dem Sinne zugestanden, dass die Frist (oder Nachfrist) zur Kostenbe- vorschussung bis zum Entscheid über das entsprechende Begehren nicht säum- niswirksam ablaufen kann, und es wird ein solches Gesuch andererseits regel- mässig als implizites Fristerstreckungsgesuch entgegengenommen, sodass im Falle einer Abweisung des Begehrens grundsätzlich eine kurze Notfrist anzuset- zen ist (BGE 138 III 163, E. 4.2; 138 III 672, E. 4.2; OGer ZH, PC110033 vom

4. November 2011, E. 10; LB120084 vom 16. Oktober 2012, E. 2.4; NG190005 vom 5. März 2019, E. 4). Dasselbe gilt für den Fall, dass eine Kostenvorschuss- verfügung oder ein abschlägiger Entscheid über die Gewährung einer Ratenzah- lung oder der unentgeltlichen Rechtspflege mit Beschwerde angefochten wird. Selbst wenn die Beschwerde an sich abzuweisen ist, muss in einem solchen Fall

– der Sache nach in teilweiser Gutheissung der Beschwerde und unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids – grundsätzlich eine kurze Notfrist zur Leistung des Vorschusses angesetzt werden (OGer ZH, PC150007 vom 1. April 2015, E. II.5.2; PD160003 vom 1. April 2016, E. II.4). Eine Ausnahme ist jeweils dann zu machen, wenn das Gesuch bzw. die Beschwerde geradezu trölerisch oder offensichtlich aussichtslos ist oder wenn die betroffene Partei auch innerhalb einer kurzen Notfrist ohnehin nicht leisten würde (vgl. hierzu OGer ZH, PS180092 vom 13. Juli 2018, E. 3).

4. Der vorliegende Fall ist indes anders gelagert. Nachdem die Beschwerde- führerin am 20. Mai 2019 ein Gesuch um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme um 40 Tage gestellt hatte (act. 7/12), erstreckte die Vorinstanz diese Frist "letzt- mals" um zehn Tage, wies das Gesuch im darüber hinausgehenden Umfang aber implizit ab. In der Folge hat die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz kein weiteres Fristerstreckungsgesuch gestellt – in welchem Fall ihr nach dem Gesagten wohl

- 10 - eine Notfrist einzuräumen gewesen wäre (vgl. BGer, 1C_171/2012 vom 13. Juni 2012, E. 2.4 und E. 2.5) –, sondern sie hat die teilweise Abweisung ihres Frister- streckungsgesuchs mit Beschwerde angefochten und (eventualiter) bei der Be- schwerdeinstanz ein Fristerstreckungsgesuch gestellt. Hierbei stellt sich jedoch zum einen das Problem, dass die Beschwerde mangels Nachteils nicht zulässig und auf diese deshalb nicht einzutreten ist. Im Unterschied zu einer Beschwerde gegen eine Kostenvorschussverfügung (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 103 ZPO) besteht hier kein Anspruch auf ein voraussetzungsloses Eintreten, sondern es ist eine Beurteilung in der Sache nur möglich, wenn ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil droht. Ist aber auf die Beschwerde nicht einzutreten, so kann kein Sachurteil erfolgen und es kann auch keine Notfrist angesetzt werden, denn dies würde der Sache nach gerade ein Eintreten, eine teilweise Gutheissung der Beschwerde und eine teilweise Aufhebung des angefochtenen Entscheids bedin- gen; andernfalls kann nämlich die durch den angefochtenen Entscheid angesetzte Frist von der Beschwerdeinstanz nicht verlängert werden, auch nicht um wenige Tage im Sinne einer Notfrist. Zum anderen stellt sich das damit zusammenhän- gende Problem, dass die Beschwerdeinstanz – jedenfalls bei Unzulässigkeit des erhobenen Rechtsmittels – funktionell nicht zuständig ist, um ein das erstinstanz- liche Verfahren betreffendes Fristerstreckungsgesuch zu beurteilen. Demzufolge steht es der Beschwerdeinstanz vorliegend nicht zu, eine Notfrist anzuordnen oder ein das Verfahren vor Vorinstanz betreffendes Fristerstreckungsgesuch zu bewilligen.

5. Es stellt sich aber die Frage, ob das letztlich an die funktionell unzuständige Behörde gerichtete Fristerstreckungsgesuch der hierfür zuständigen Behörde, der Vorinstanz, weiterzuleiten ist, ob dieses dann – was von der Vorinstanz zu beur- teilen wäre – als innert der (erstreckten) Frist eingereicht zu betrachten wäre und ob die Vorinstanz dann gegebenenfalls im Sinne der oberwähnten Rechtspre- chung eine Notfrist anzusetzen hätte. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der unter anderem in Art. 48 Abs. 3 BGG zum Ausdruck kommt und grundsätzlich auch im Anwendungsbereich der ZPO Geltung beansprucht, gilt eine Frist unter besonderen Umständen auch dann als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer sachlich oder funktionell unzuständigen Behörde eingereicht wird, wobei die

- 11 - Eingabe dann unverzüglich zu übermitteln ist. Dies gilt jedoch nicht uneinge- schränkt, sondern es ist den Bedenken gegen eine zu weitreichende Fristwah- rungsvorschrift mit entsprechender Weiterleitungspflicht der Behörden im Hinblick auf allenfalls unklare Zuständigkeitsfragen Rechnung zu tragen (BGE 140 III 636, E. 3.5 und E. 3.6). Ob eine solche Fristwahrung mit Weiterleitungspflicht auf den Fall beschränkt bleibt, dass eine Rechtsmittelschrift versehentlich bei der Vor- instanz (iudex a quo) eingereicht wird (so wohl BGE 140 III 636, E. 3.6), oder ob dies auch in anderen Fällen in Betracht kommen mag (vgl. etwa OGer ZH, VB190002 vom 6. Mai 2019, E. VII.3–4; HGer ZH, HG130105 vom 17. April 2014, ZR 2014 Nr. 46, E. 3), etwa wenn – wie hier – eine Eingabe statt bei der funktio- nell zuständigen ersten Instanz bei der Rechtsmittelbehörde eingereicht wird, kann offen bleiben. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation besteht keine formelle Weiterleitungspflicht der Beschwerdeinstanz. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin musste einerseits bewusst sein, dass eine Beschwerde ge- gen eine Abweisung eines Fristerstreckungsgesuchs nur ganz ausnahmsweise

– bei Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils – zulässig ist, und dass andererseits ein Gesuch um Erstreckung einer von der Vorinstanz an- gesetzten Frist bei dieser (und nicht bei der Beschwerdeinstanz) einzureichen ist. Jedenfalls durfte sie nicht darauf vertrauen, dass ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil bejaht und eine Notfristansetzung durch die Beschwerdeinstanz entsprechend in Betracht kommen würde.

6. Abgesehen davon würde das Ansetzen einer Notfrist oder eine Weiterleitung des Fristerstreckungsgesuchs durch die Beschwerdeinstanz (mit der Konse- quenz, dass eine Notfrist dann gegebenenfalls von der Vorinstanz anzusetzen wäre) letztlich dazu führen, dass abschlägige Entscheide über beantragte Frister- streckungen auch bei Fehlen der einschlägigen Rechtsmittelvoraussetzungen stets angefochten werden könnten und dass dadurch regelmässig – Rechtsmiss- brauch vorbehalten – eine doch ganz erhebliche (weit über eine eigentliche Not- frist hinausgehende) Fristerstreckung rein faktisch erlangt werden könnte, weil die Beurteilung der Beschwerde durch die Beschwerdeinstanz stets eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Dies kann nicht angehen.

- 12 -

7. Schliesslich ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeinstanz im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur Leitung des Beschwerdeverfahrens mit Verfü- gung vom 3. Juni 2019 (act. 8) einstweilen die aufschiebende Wirkung angeord- net hat. Im Zeitpunkt der Eröffnung dieses Entscheids war die fragliche Frist be- reits abgelaufen (vgl. act. 7/15, act. 7/17 und act. 9), weshalb ein Schutz allfällig erweckten Vertrauens von vornherein ausser Betracht fällt. Namentlich hat die Beschwerdeführerin nicht (kausal) im Vertrauen auf diese Verfügung die Frist vor Vorinstanz verstreichen lassen. Eine einstweilen für das Verfahren geltende An- ordnung der Beschwerdeinstanz nach Art. 325 ZPO hat nicht per se zur Folge, dass die entsprechende Regelung als während der Dauer ihrer Geltung "endgül- tig" zu betrachten wäre; sie geniesst insofern nicht ohne Weiteres Bestandes- schutz, sondern sie kann – vorbehältlich des Vertrauensschutzes und soweit möglich – rückwirkend geändert werden. Da vorliegend kein Vertrauen in die An- ordnung der aufschiebenden Wirkung zu schützen ist, bleibt es dabei, dass weder eine Notfrist anzuordnen noch das Fristerstreckungsgesuch an die Vorinstanz weiterzuleiten ist.

8. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz durch die (teilweise) Abweisung der beantragten Fristerstreckung den Anspruch der Be- schwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat. Dies wäre gegebenenfalls im Rahmen eines Rechtsmittels gegen den Endentscheid geltend zu machen. Vor- behalten bleibt ferner ein allfälliges Begehren um Fristwiederherstellung (Art. 148 ZPO); ebenso ist es der Vorinstanz belassen, ihre Verfügung vom 21. Mai 2019 in Wiedererwägung zu ziehen. V. Für das Beschwerdeverfahren sind umständehalber keine Kosten zu erheben. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

- 13 -

2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgeschrieben.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 10 und 11, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, 4/1–4, 4/6–11 und 11, an die Nebeninter- venientin unter Beilage eines Doppels von act. 2, 4/1–4, 4/6–11 und 10, so- wie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: PD Dr. S. Zogg versandt am:

24. Juni 2019