PF190022

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF190022-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss vom 5. Juni 2019 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____, Kläger und Beschwerdegegner, 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.Y._____, betreffend Ausweisung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 14. Mai 2019 (ER190024)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Mieterin, Beklagte und Beschwerdeführerin (nachfolgend Mieterin) mie- tete von den Vermietern, Klägern und Beschwerdegegnern (nachfolgend Vermie- ter) mit Mietvertrag vom 9. Juli 2018 eine Bar mit Vorratsraum, Personalgardero- be und WC-Anlage an der D._____-Strasse … in … Winterthur zu einem monatli- chen Mietpreis von brutto Fr. 1'500.– (act. 3/1). 1.2 Mit Einschreiben vom 6. Dezember 2018 setzten die Vermieter der Mieterin eine Frist von dreissig Tagen zur Begleichung von ausstehenden Mietzinsen von insgesamt Fr. 2'880.– und drohten ihr gleichzeitig die Kündigung bei Nichtbezah- lung innert dreissig Tagen an (act. 3/2). Am 28. Januar 2019 kündigten die Ver- mieter der Mieterin schliesslich den Mietvertrag auf dem amtlich genehmigen Formular per 28. Februar 2019, wobei sie als Begründung "Zahlungsverzug" an- führten (act. 3/4).

2. Mit Eingabe vom 27. März 2019 stellten die Vermieter beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend Vor- instanz) ein Ausweisungsbegehren und verlangten, es sei der Mieterin zu befeh- len, die Mieträumlichkeiten in der streitgegenständlichen Liegenschaft unverzüg- lich zu räumen und den Vermietern ordnungsgemäss zu übergeben, unter Andro- hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 1). Daraufhin setze die Vorinstanz der Mieterin mit Verfügung vom 1. April 2019 Frist zur Stellungnahme an (act. 4), welche innert erstreckter (act. 6) Frist erstattet wurde (act. 8). Mit Urteil vom 14. Mai 2019 hiess die Vorinstanz schliesslich das Ausweisungsbegehren der Vermieter gut (act. 13 [= act. 10 = act. 15])

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Mieterin fristgerecht (vgl. act. 11) Be- schwerde und stellte folgendes Rechtsbegehren (act. 14 S. 1 f.):

- 3 - " 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. Mai 2019 (ER190024) wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin." Da sich die Beschwerde der Mieterin als offensichtlich unbegründet erweist, kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Beschwer- deantwort der Gegenpartei verzichtet und ohne Weiterungen entschieden werden. II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1.1 Gemäss Art. 319 lit. c ZPO sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche En- dentscheide mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. c ZPO), wobei Endentschei- de in vermögensrechtlichen Angelegenheiten dann nicht mit Berufung angefoch- ten werden können, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren nicht mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Im Auswei- sungsverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Bruttomietzinsen für die vom jeweiligen Verfahren betroffene Zeitdauer, während welcher der Vermieter nicht über das Mietobjekt verfügen kann. Einzig wenn in Frage steht, ob die Kün- digung zu Recht erfolgte, ist zu prüfen, per welchen Zeitpunkt der Vermieter das Mietverhältnis im Falle des Obsiegens des Mieters frühestmöglich ordentlich kün- digen könnte. Geht es um Wohn- oder Geschäftsräume, so hat dies im Allgemei- nen und auch hier die Berücksichtigung der dreijährigen Kündigungssperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zur Folge (vgl. etwa OGer ZH LF170026 vom

27. Juni 2017, E. 2.1.1; OGer ZH PF160017 vom 14. Juni 2016, E. II./1.2 mit wei- teren Hinweisen). 1.2 Vorliegend macht die Mieterin zwar geltend, sie habe auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses vertrauen dürfen, sie stellt sich jedoch nicht auf den Stand- punkt, die Kündigung sei zu Unrecht erfolgt (dazu nachfolgend). Entsprechend ist die Vorinstanz zu Recht von einem Streitwert in der Höhe sechs Bruttomietzinsen bzw. von Fr. 9'000.– (6 x Fr. 1'500.–; vgl. act. 3/1) ausgegangen. Gegen den vor- instanzlichen Entscheid ist damit einzig die Beschwerde zulässig.

- 4 -

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass sich die Beschwerde führende Partei mit dem angefochtenen Entscheid auseinander- setzen und genau aufzeigen muss, an welchen Mängeln der angefochtene Ent- scheid leidet respektive weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. OGer ZH PF130050 vom 25. Oktober 2013, E. II./2.1; vgl. etwa BK ZPO-STERCHI, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 18 und 22). Das Beschwerdeverfah- ren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstin- stanzliche Verfahren fortzusetzen. Neue Anträge und insbesondere neue Tatsa- chenbehauptungen sind deshalb ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).

3. Die Mietsache ist vom Mieter nach Auflösung des Mietverhältnisses an den Vermieter zurückzugeben (Art. 267 OR). Voraussetzung für den Rückgabean- spruch des Vermieters ist somit die gültige Auflösung des Mietverhältnisses, wel- che im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011 S. 166 ff., S. 168). Den ihm zustehenden Rückgabe- bzw. Ausweisungsanspruch kann der Vermieter dabei insbesondere auch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht den ent- sprechenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen, so ist das Begehren illiquid und das Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der klagenden Partei steht in diesem Fall die Klage im ordentlichen Verfahren offen. Gemäss der Rechtsprechung ist der Sachverhalt unbestritten, wenn er von der beklagten Partei nicht bestritten wird; er ist sofort beweisbar, wenn die Tatsa- chen ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden können. Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist der Beweis in der Regel durch Urkunden zu erbringen. Der Rechtsschutz in klaren Fällen unterliegt keiner Be- weisstrengebeschränkung: Die klagende Partei hat somit den vollen Beweis für

- 5 - die seinen Anspruch begründenden Tatsachen zu erbringen; blosses Glaubhaft- machen genügt nicht. Trägt die Gegenpartei substantiiert und schlüssig Einreden oder Einwendungen vor, die nicht sofort widerlegt werden können und die geeig- net sind, die richterliche Überzeugung zu erschüttern, so kann auf das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eingetreten werden (BGE 144 III 462 [ = Pra 2019 Nr. 41] E. 3.1; BGE 141 III 23 [= Pra 2015 Nr. 114] E. 3.2; BGE 138 III 620 E. 5.1.1 m.w.H.). Dahingegen genügen nach der Rechtsprechung und einhelliger Lehre offensichtlich unbegründete und haltlose Bestreitungen, über die sofort entschieden werden kann, nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen. (BGer 5A_645/2011 vom 17. November 2011 E. 1.2 m.w.H.). 3.1 Die Vermieter haben das von ihnen gestellte Ausweisungsbegehren vor- instanzlich damit begründet, dass sie die Mieterin am 6. Dezember 2018 über ausstehende Mietzinsen von Fr. 2'800.– gemahnt und ihr für den Falle der Nicht- bezahlung innert 30 Tagen die Kündigung angedroht hätten. Innert dieser Frist, mithin bis zum 14. Januar 2019, habe die Mieterin die ausstehenden Mietzinsen nicht bezahlt, sondern vielmehr erst am 31. Januar 2019 und 6. Februar 2019 je eine Zahlung von Fr. 1'500.– geleistet. Das Mietverhältnis sei deshalb durch die von ihnen am 28. Januar 2019 ausgesprochene Zahlungsverzugskündigung gültig per Ende Februar 2019 beendet worden (act. 1). Die Mieterin hat dem vor Vorinstanz entgegen gehalten, sie habe nach Er- halt der Kündigungsandrohung das Gespräch mit den Vermietern gesucht und diesen erklärt, dass es bei der Eröffnung der in den Mieträumlichkeiten geplanten Bar aufgrund einer fehlenden Bewilligung zu Verzögerungen gekommen sei und sie deshalb finanzielle Schwierigkeiten habe, insbesondere weil sie ihr gesamtes Geld in den Umbau der Mieträumlichkeiten investiert habe. Die Vermieterin 1 ha- be ihr daraufhin zugesichert, dass sie weitermachen könne, wenn sie die Mieten zahlen würde. Daraufhin habe sie eine erste Zahlung von Fr. 1'500.– geleistet, wobei sie insbesondere noch nachgefragt habe, ob sie weitere Investitionen täti- gen könne, da sie auf jeden Fall weitermachen möchte. Die Vermieterin 1 habe ihr daraufhin zugesichert, dass sie weiterhin dort bleiben könne und sie auch In- vestitionen tätigen solle, um das Geschäft so bald wie möglich zu eröffnen. Der-

- 6 - zeit – so die Mieterin weiter – seien keine Mietzinsen offen. Sodann trug sie weiter vor, sie habe im Vertrauen auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses ihr gesam- tes Vermögen in das Ladenlokal gesteckt und mit diesem Investitionen die Bewil- ligung für die Eröffnung des Lokals erhalten; dieses habe nun endlich eröffnet werden können. Zudem werde sich ihre Geschäftspartnerin, Frau E._____, mit ih- rem Pensionskassenguthaben in das Geschäft einkaufen und mit ihr gemeinsam nach Auszahlung des Pensionskassenguthabens eine Sicherheitsleistung von sechs Monatsmieten bieten (act. 8 S. 2). 3.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die Voraussetzungen einer Zahlungs- verzugskündigung im Sinne von Art. 257d OR zutreffend dargelegt, weshalb an dieser Stelle zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (act. 13 S. 3, E. III.2.1). Weiter hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt – und auch darauf kann verwiesen werden –, dass eine Mahnung mit Kündigungs- androhung nach Art. 257d Abs. 1 OR nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist als zugestellt gilt, wenn sie nicht von der Post abgeholt wird, wobei die Zahlungsfrist am darauf folgenden Tag zu laufen beginnt (act. 13 S. 4, E. III.2.2). Entsprechend galt die Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 6. Dezember 2018, welche für die Mieterin ab dem 7. Dezember 2018 zur Abholung bereit lag, am 14. Dezember 2018 als zugestellt, weshalb die Zahlungsfrist vom 15. Dezember 2018 bis zum

14. Januar 2019 lief (vgl. act. 13 S. 4, E. 2.2). Innert dieser Frist hat die Mieterin – wie die Vorinstanz in tatsächlicher Hin- sicht richtig festhält – den gemahnten Mietzinsausstand von Fr. 2'880.– unbestrit- tenermassen nicht bezahlt, hat doch die Mieterin einzig geltend gemacht, sie ha- be nach dem von ihr behaupteten Gespräch mit den Vermietern eine erste Zah- lung von Fr. 1'500.– geleistet, ohne darzulegen, ob diese ohnehin nicht den gan- zen Ausstand tilgende Zahlung noch innert der Frist nach Art. 257d Abs. 1 OR er- folgt sei. Damit blieb die vorstehend wiedergegebene Sachverhaltsdarstellung der Vermieter unbestritten, wonach die Mieterin erst am 31. Januar 2019 eine erste Zahlung in Höhe von Fr. 1'500.– und eine weitere Zahlung in der gleichen Höhe am 6. Februar 2019 geleistet habe; beide Zahlungen erfolgten damit unbestritte- nermassen nach Ablauf der Zahlungsfrist. Schliesslich stellte die Vorinstanz rich-

- 7 - tig fest, dass die Kündigung vom 28. Januar 2019, welche somit nach Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen wurde, der Mieterin unbestrittenermassen an die- sem Tag übergeben worden sei, womit das Mietverhältnis gültig per Ende Februar 2019 aufgelöst worden sei (act. 10 S. 4, E. III.2.3). 3.3 Die Mieterin hat sich vor Vorinstanz – wie bereits vorstehend ausgeführt – im Wesentlichen auf den Standpunkt gestellt, sich habe nach Erhalt der Kündi- gungsandrohung das Gespräch mit der Vermieterin gesucht, welche ihr versichert habe, sie könne im Mietobjekt bleiben, wenn sie die Mieten bezahle. Die Vor- instanz hat sich nicht dazu geäussert, ob dieses Vorbringen der Mieterin, für wel- ches sie einzig die Befragung beider Parteien als Beweis nennt, überhaupt als substantiierte und schlüssige Einwendungen zu qualifizieren ist, zumal es keiner- lei Anhaltspunkte für die Stichhaltigkeit dieser Behauptung gibt. Dies kann vorlie- gend jedoch offen gelassen werden, denn die Vorinstanz erwog im Weiteren zu Recht, dass das von der Mieterin behauptete Gespräch mit der Vermieterin 1 ge- mäss den Ausführungen der Mieterin nach Empfang des Schreibens der Vermie- ter vom 6. Dezember 2018 und damit im Zusammenhang mit der Kündigungsan- drohung stattgefunden habe. Die Zusicherung, wonach die Mieterin weitermachen könne, wenn sie die Mieten bezahle, habe von dieser deshalb nur dahingehend verstanden werden können, dass das Mietverhältnis lediglich unter der Bedingung fortgesetzt werde, dass die abgemahnten Mietzinsen innert der angesetzten Zah- lungsfrist beglichen würden. Nachdem die Mieterin die Mietzinse nicht innert der angesetzten Frist, sondern erst nach Empfang der Kündigung geleistet habe, ha- be sie sich folglich nicht auf den Fortbestand des Mietverhältnisses verlassen dür- fen (act. 10 S. 5 f., E. III.3.1). Mit dieser Erwägung der Vorinstanz setzt sich die Mieterin im Beschwerde- verfahren nicht auseinander, und sie legt insbesondere nicht dar, weshalb sie entgegen der Vorinstanz davon ausgehen durfte, dass sie die ausstehenden Mie- ten auch noch nach Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist bzw. sogar nach Erhalt der Kündigung am 28. Januar 2019 bezahlen konnte und trotzdem auf die Weiter- führung des Mietverhältnisses habe vertrauen dürfen. Vielmehr reicht die Mieterin eine mit der vorinstanzlichen Stellungnahme weitgehend übereinstimmende Be-

- 8 - schwerdeschrift ein, in welcher sie zusätzlich neu vorbringt, sie habe die entspre- chende Zusicherung, wonach sie weitermachen könne, wenn sie die Mieten be- zahle, auch noch erhalten, nachdem die Vermieter bereits die Kündigung ausge- sprochen hätten (act. 14). Da vor Vorinstanz abgesehen von einem Gespräch mit der Vermieterin 1 keine weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien behaup- tet wurden, handelt es sich bei diesem Vorbringen indes um eine neue und des- halb gestützt auf Art. 326 Abs. 1 ZPO unzulässige Tatsachenbehauptung, wes- halb sich Weiterungen dazu erübrigen. Auf die Beschwerde ist deshalb mangels Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht einzutreten. Nur der Vollständigkeit halber ist sodann anzufügen, dass die Mieterin die Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigung nicht bestritten hat, sondern vielmehr pauschal geltend gemacht hat, sie habe gestützt auf eine von ihr behauptete Zu- sage der Vermieter darauf vertrauen dürfen, dass sie im Mietobjekt bleiben dürfe, wenn sie die ausstehenden Mieten bezahle. Aufgrund dessen, dass die beiden Zahlungen über je Fr. 1'500.– unbestrittenermassen erst nach Erhalt der Kündi- gung am 28. Januar 2019 und damit – in rechtlicher Hinsicht – nach der Beendi- gung des Mietverhältnisses erfolgt sind, behauptet sie somit in rechtlicher Hinsicht sinngemäss das (konkludente) Zustandekommen eines neuen Mietvertrages. Da- bei übersieht sie jedoch, dass vorliegend eine unerlässliche Voraussetzung für das Zustandekommen eines neuen (stillschweigenden) Vertragsabschlusses, nämlich dass der Vermieter den ihm zustehenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durchsetzt, eben gerade fehlt (BGE 119 II 147 E. 5 m.w.H.), haben doch die Vermieter bereits am 28. März 2019 und damit nicht einmal 30 Tage nach Mietende bei der Vorinstanz klageweise die Rückgabe der Mietsache verlangt. Die Beschwerde wäre deshalb – käme es denn noch darauf an – auch abzuweisen.

- 9 - III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Mieterin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 9'000.– (vgl. vor- stehend) sowie gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 sowie 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 700.– festzusetzen. Den Vermietern ist für das Beschwerdeverfahren mangels Umtrieben keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Den Beschwerdegegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage des Doppels von act. 14, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 9'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: