PF130055, Bauhandwerkerpfandrecht / unentgeltliche Rechtspflege

Die Praxis lehnt sich an die Regelung von § 116 dZPO an. Es ist angezeigt, das dort geltende Erfordernis des allgemeinen (inländischen) Interesse auch für die Anwendung von Art. 117 ZPO heranzuziehen.

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Mit Gesuch vom 29. Mai 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Forderung von Fr. 138'538.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 2013 auf dem den Beschwerdegeg- nern gehörenden Grundstück in Herrliberg (act. 5/1-2). Am 31. Mai 2013 wurde ihr Frist zur Präzisierung ihres Begehrens sowie zur Leistung eines Kostenvorschus- ses von Fr. 7'700.-- angesetzt (act. 5/4). Nachdem die Beschwerdeführerin ihr Gesuch ergänzt und um unentgeltliche Rechtspflege ersucht hatte, wies die Vor- instanz das Grundbuchamt Meilen am 7. Juni 2013 vorsorglich an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig einzutragen. Weiter nahm sie der Beschwerdeführerin die Frist zur Zahlung des Vorschusses ab und forderte sie dazu auf, die Mittellosigkeit ihrer Gesellschafter zu belegen (act. 5/5 und 5/7-8, act. 5/10 = 5/13). Da die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung nur unzu- reichend nachgekommen war, setzte ihr die Vorinstanz mit Verfügung vom

20. September 2013 eine letzte Frist an, um zur Frage der Bedürftigkeit zahlrei- che detailliert aufgeführte Unterlagen einzureichen (act. 5/17). Am 29. Oktober 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin zusätzlich um Bestellung einer unentgeltli- chen Rechtsbeiständin (act. 5/24). Mit Verfügung vom 1. November 2013 wies die Vorinstanz die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung einer un- entgeltlichen Vertretung ab und setzte der Beschwerdeführerin die Frist zur Leis- tung des Kostenvorschusses erneut an (act. 3). Am 11. November 2013 bezahlte die Beschwerdeführerin schliesslich den ihr auferlegten Kostenvorschuss mit dem Darlehen eines Dritten (act. 5/33-34).

E. 2 Gegen die Verfügung vom 1. November 2013 erhob die Beschwerde- führerin am 14. November 2013 rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben. Der bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'700.-- sei ihr zurückzuerstatten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren An- spruchsprüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Beschwerdeverfahren

- 3 - ersuchte die Beschwerdeführerin ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin. Die Vorinstanz begründete ihren abschlägigen Entscheid damit, dass es sich bei der dem fraglichen Bauhandwerkerpfandrecht zugrunde liegenden Forderung nicht um das einzige Aktivum der Beschwerdeführerin handle. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz damit, dass den Aktiven in Höhe von Fr. 131'499.25 Passiven von Fr. 140'845.25 gegenüberstünden und die Be- schwerdeführerin daher nahe am Kapitalverlust sei. Die Forderung gegen die Be- schwerdegegner sei tatsächlich ihr einziges verwertbares Aktivum. Erschwerend komme hinzu, dass nicht nur das Aktivum mit der Liegenschaft der Beschwerde- gegner am D._____-Strasse ... in Herrliberg in Verbindung stehe, sondern auch die Passiven eng mit dieser verknüpft seien, handle es sich dabei doch vornehm- lich um Rechnungen von Drittlieferanten. Sodann seien die Posten auf der Aktiv- seite mit Ausnahme der Kasse und den ZKB-Konti von vernachlässigbaren Fr. 1'166.45 keine realisierbaren Vermögenswerte, da sie entweder nicht frei ver- fügbar seien, nur mit grossem Verlust verkauft werden könnten und/oder für den Geschäftsbetrieb zwingend benötigt würden. Der Fortführungswert sei zudem immer höher zu bewerten als der Liquidationswert. Die Liquidation der Aktivpos- ten würde ihr Ende bedeuten, was umso stossender wäre, als sie gegen die Be- schwerdegegner eine Forderung von Fr. 138'538.-- zuzüglich Zinsen habe (act. 2).

E. 3 Anders als noch der Vorentwurf (Art. 105 Abs. 2 VE ZPO) schliesst die Zivilprozessordnung in Art. 117 die unentgeltliche Rechtspflege für juristische Personen nicht aus. Die Vorinstanz erwog jedoch zutreffend, dass juristischen Personen die unentgeltliche Rechtspflege höchstens in Ausnahmefällen zu ge- währen ist (act. 3 S. 2). In seinem Leitentscheid BGE 119 Ia 337 (= Pra 83 [1994] Nr. 103) kam das Bundesgericht in Anlehnung an die deutsche Regelung von § 116 dZPO zum Schluss, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ju- ristische Personen könne namentlich dann in Betracht gezogen werden, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liege, die Gesellschaft die Kosten nicht selbst aufbrin- gen könne und die an ihr wirtschaftlich Beteiligten ebenfalls mittellos seien. Ohne

- 4 - abschliessend Stellung zu nehmen, verweigerte es im konkreten Fall die unent- geltliche Rechtspflege mangels hinreichender Begründung des Gesuchs. Ergän- zend hielt es in seiner späteren Rechtsprechung fest, dass der Begriff der "wirt- schaftlich Beteiligten" weit zu verstehen sei und nebst den Gesellschaftern auch die Organe der juristischen Person oder gegebenenfalls interessierte Gläubiger umfasse (BGE 131 II 306 E. 5.2.2). Die weitere Voraussetzung von § 116 dZPO, wonach die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege allgemeinen (inländi- schen) Interessen zuwiderlaufen muss, hat das Bundesgericht ohne nähere Be- gründung nicht übernommen (BGer 5A_520/2012 vom 19. April 2013). In der Leh- re ist der Anspruch juristischer Personen auf unentgeltliche Rechtspflege kontro- vers diskutiert worden, in neuerer Zeit wird er aber nur noch vereinzelt grundsätz- lich abgelehnt (BGE 119 Ia 337; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 8, online- Stand 16. April 2012; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 29). Dass einer juristischen Per- son die unentgeltliche Rechtspflege nur mit grosser Zurückhaltung zu bewilligen ist, zeigt sich nicht zuletzt darin, dass aus der publizierten Praxis in der Schweiz kein entsprechender Entscheid bekannt ist. Das Begehren der Beschwerdeführe- rin ist im Lichte dieser restriktiven Haltung zu prüfen. 4.a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung orientiert sich erklärtermassen an der Regelung in Deutschland. Das zusätzlich von § 116 dZPO geforderte all- gemeine Interesse erwähnt das Bundesgericht indes nur beiläufig und sagt na- mentlich nicht, warum es diese Voraussetzung nicht ebenfalls übernommen hat. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, weshalb das Kriterium nicht angewendet werden soll, trägt es doch den Besonderheiten der juristischen Person Rechnung. Diese ist ein aus Zweckmässigkeitsgründen zugelassenes künstliches Gebilde, das zur Verfolgung eines bestimmten Zweckes geschaffen wurde. Die Wohltat der unentgeltlichen Rechtspflege ist indes auf natürliche Personen zugeschnitten und bezweckt in erster Linie – als Ausfluss des sozialen Zivilprozesses – die Unter- stützung in einer persönlichen Notlage. Eine juristische Person ist nicht bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und hat in diesem Fall die ge- botenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Ihre rein wirtschaftlichen Interessen sollen nicht auf Kosten der Allgemeinheit verfolgt wer- den können, ausser es gäbe besondere Gründe dafür wie z.B. die Erfüllung von

- 5 - Aufgaben, die der Allgemeinheit dienen oder die Erhaltung einer Vielzahl von Ar- beitsplätzen (BGE 119 Ia 337; Fischer in: Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 116 N 17 f.; Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 116 N 22 ff.; Tuchschmid, unentgeltliche Rechtspflege für juristische Personen in: SJZ 102/2006 S. 49). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Von der Entscheidung wäre ausser der Beschwerdeführerin sowie gegebenenfalls ihren Geschäftspartnern und Kunden kein grösserer Personenkreis betroffen, weshalb die Unterlassung der Rechtsverfolgung allgemeinen Interessen nicht zu- widerlaufen würde. Es spricht nichts dagegen, dieses taugliche Abgrenzungskrite- rium ebenfalls zu berücksichtigen, zumal sich das Bundesgericht nicht explizit ge- gen dessen Übernahme ausgesprochen hat.

b) Sodann hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Beschwerdeführe- rin in ihrer provisorischen Bilanz per 30. Juni 2013 nebst der dem fraglichen Bau- handwerkerpfandrecht zugrundeliegenden Forderung weitere Aktiven wie Kasse, Konti, Vorräte und Maschinen etc. aufführt (act. 3 S. 2, act. 5/21/4). Dass diese Posten nach Angaben der Beschwerdeführerin kaum realisierbar seien bzw. für den Betrieb zwingend benötigt würden, ist ebenso zweitrangig wie die Tatsache, dass die Passiven die Aktiven übersteigen. Denn sowohl die Verwertbarkeit als auch eine mögliche Überschuldung oder ein Verlust sind für die Frage nach dem einzigen vorhandenen Aktivum einer juristischen Person zweitrangig bzw. irrele- vant. Wenn eine juristische Person ihren unternehmerischen Zweck nicht (mehr) zu erfüllen vermag, ist sie nicht mittels staatlicher Hilfe aufrechtzuerhalten, son- dern vielmehr letztlich zu liquidieren (Tuchschmid, a.a.O. S. 53). Dass einer mit nur beschränkter Verantwortlichkeit tätigen juristischen Person nicht gleichermas- sen wie einer natürlichen Person ein Existenzrecht zukommt, welches für die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege sprechen würde, zeigt sich schliesslich auch im Betreibungsrecht. So schreibt Art. 92 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG den Berufs- werkzeugen einer natürlichen Person Kompetenzcharakter zu, um deren Arbeits- kraft zu erhalten. Einen vergleichbaren Schutz der Betriebsmittel und damit der Geschäftstätigkeit einer juristischen Person sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Da kein Ausnahmefall im Sinne der Erwägungen vorliegt, ist der Beschwer- deführerin die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu bewilligen. Die finanziellen

- 6 - Verhältnisse der Beschwerdeführerin der letzteren und ihres Gesellschafters und Geschäftsführers E._____ (act. 4) sowie die fehlende Aussichtslosigkeit des Ver- fahrens können daher ungeprüft bleiben. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

E. 5 Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden, ausser bei Bös- und Mutwilligkeit, keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Die Kos- tenlosigkeit gilt nach Auffassung der Kammer auch für das Rechtsmittelverfahren (OGer ZH NQ110017 vom 8. September 2011; a.A. BGE 137 III 470 E. 6). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Beschwerdeverfahren ist somit gegenstandslos und abzuschreiben. Die Beschwerdeführerin ersucht ferner um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an eine juristische Person – wie eben dargelegt – zu verneinen sind, ist diesem Gesuch im Beschwerdeverfahren zufolge Aussichtslosigkeit nicht zu entsprechen. Den Beschwerdegegnern ist mangels Umtrieben für das zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Schriftliche Mittelung und Rechtsmittel mit dem nachfolgenden Erkenntnis. - 7 - Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Entschädigungen zuge- sprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein, ferner an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 138'538.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF130055-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. S. Bohli Roth. Beschuss und Urteil vom 10. März 2014 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____, Gesuchs- und Beschwerdegegner, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht / unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 1. November 2013 (ES130022)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Gesuch vom 29. Mai 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Forderung von Fr. 138'538.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 2013 auf dem den Beschwerdegeg- nern gehörenden Grundstück in Herrliberg (act. 5/1-2). Am 31. Mai 2013 wurde ihr Frist zur Präzisierung ihres Begehrens sowie zur Leistung eines Kostenvorschus- ses von Fr. 7'700.-- angesetzt (act. 5/4). Nachdem die Beschwerdeführerin ihr Gesuch ergänzt und um unentgeltliche Rechtspflege ersucht hatte, wies die Vor- instanz das Grundbuchamt Meilen am 7. Juni 2013 vorsorglich an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig einzutragen. Weiter nahm sie der Beschwerdeführerin die Frist zur Zahlung des Vorschusses ab und forderte sie dazu auf, die Mittellosigkeit ihrer Gesellschafter zu belegen (act. 5/5 und 5/7-8, act. 5/10 = 5/13). Da die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung nur unzu- reichend nachgekommen war, setzte ihr die Vorinstanz mit Verfügung vom

2. Gegen die Verfügung vom 1. November 2013 erhob die Beschwerde- führerin am 14. November 2013 rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben. Der bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'700.-- sei ihr zurückzuerstatten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren An- spruchsprüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Beschwerdeverfahren

3. Anders als noch der Vorentwurf (Art. 105 Abs. 2 VE ZPO) schliesst die Zivilprozessordnung in Art. 117 die unentgeltliche Rechtspflege für juristische Personen nicht aus. Die Vorinstanz erwog jedoch zutreffend, dass juristischen Personen die unentgeltliche Rechtspflege höchstens in Ausnahmefällen zu ge- währen ist (act. 3 S. 2). In seinem Leitentscheid BGE 119 Ia 337 (= Pra 83 [1994] Nr. 103) kam das Bundesgericht in Anlehnung an die deutsche Regelung von § 116 dZPO zum Schluss, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ju- ristische Personen könne namentlich dann in Betracht gezogen werden, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liege, die Gesellschaft die Kosten nicht selbst aufbrin- gen könne und die an ihr wirtschaftlich Beteiligten ebenfalls mittellos seien. Ohne

5. Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden, ausser bei Bös- und Mutwilligkeit, keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Die Kos- tenlosigkeit gilt nach Auffassung der Kammer auch für das Rechtsmittelverfahren (OGer ZH NQ110017 vom 8. September 2011; a.A. BGE 137 III 470 E. 6). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Beschwerdeverfahren ist somit gegenstandslos und abzuschreiben. Die Beschwerdeführerin ersucht ferner um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an eine juristische Person – wie eben dargelegt – zu verneinen sind, ist diesem Gesuch im Beschwerdeverfahren zufolge Aussichtslosigkeit nicht zu entsprechen. Den Beschwerdegegnern ist mangels Umtrieben für das zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.

2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mittelung und Rechtsmittel mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

- 7 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Entschädigungen zuge- sprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein, ferner an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 138'538.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: