PF110015

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF110015-O/U II. Zivilkammer Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 9. August 2011 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner, betreffend Herausgabe (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirkes Zürich vom 17. März 2011 (ER110064)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 (Poststempel) beantragte der Kläger und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegegner) vor der Vo- rinstanz die Herausgabe aller Dokumente und Unterlagen, die von seiner Kanzlei an Frau lic. iur. C._____ in Z._____ am 22. Februar 2011 adressiert, aber dem Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) irrtümlich per Post zugesandt wurden, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (act. 1 Rz. 1 und 2). Die Herausgabe wurde als superproviso- rische Massnahme beantragt (act. 1 Rz. 9). 1.2. Mit Schreiben vom 25. Februar 2011 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdegegner mit, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer superprovi- sorischen Massnahme auf Herausgabe der Dokumente nicht erfüllt seien und dem diesbezüglichen Antrag somit nicht stattgegeben werde (act. 3). 1.3. Am 2. März 2011 überbrachte der Beschwerdeführer der Vorinstanz di- verse Unterlagen (act. 5). Am 3. März 2011 lud die Vorinstanz zur Verhandlung betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (vorsorgliche Massnahmen) auf den

17. März 2011 vor (act. 7). 1.4. Mit Schreiben vom 14. März 2011 (Poststempel) reichte der Beschwer- deführer eine schriftliche Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdegegners ein (act. 11a und act. 11b) und beantragte: "1. Auf das Gesuch betreffend superprovisorische und provisorische Massnahmen des Klägers vom

24. Februar 2011 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen;

2. Die Entschädigung für den Beklagten sei auf den Zi- vilweg zu verweisen, eventualiter unter Entschädi- gungsfolgen zulasten des Klägers; alles unter Kostenfolgen zulasten der Klägers."

- 3 - 1.5. Die Vorinstanz übergab dem Beschwerdegegner die vom Beschwerde- führer am 2. März 2011 überbrachten Unterlagen anlässlich der Verhandlung vom

17. März 2011. Da der Beschwerdegegner erklärte, damit sämtliche Unterlagen erhalten zu haben (act. 17a S. 2), schrieb die Vorinstanz das Verfahren mit Verfü- gung vom 17. März 2011 infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (act. 17a = act. 19). Sie auferlegte dem Beschwerdeführer eine Gerichtsgebühr von Fr. 850.– (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete ihn, dem Beschwerdegegner eine Parteient- schädigung von Fr. 450.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 3). 1.6. Mit Schreiben vom 11. April 2011 (Poststempel) reichte der Beschwer- deführer gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 17. März 2011 rechtzeitig (Kosten-)Beschwerde ein (act. 17c und act. 20) und beantragte:

1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelge- richt Audienz, vom 17. März 2011 (ER110064-L) sei in Bezug auf Dispositiv Ziff. 2 und 3 aufzuheben;

2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Wahrung der Rechte des Be- schwerdeführers zu umfassender Stellungnahme und zur Beibringung von Noven;

3. Eventualiter seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, und er sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für seine Umtriebe im vorinstanzlichen Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. 1.7. Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 setzte die Präsidentin der II. Zivilkammer dem Beschwerdeführer eine Frist von 10 Tagen an, um einen Vor- schuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 225.– zu leisten (act. 24). Der Beschwerdeführer leistete den Vorschuss innert Frist (act. 26). 1.8. Mit Verfügung vom 30. Juni 2011 wurde dem Beschwerdegegner eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um die Beschwerde schriftlich im Doppel zu beant- worten (act. 27). Mit Schreiben vom 7. Juli 2011 (Poststempel) reichte der Be- schwerdegegner die Beschwerdeantwort innert Frist ein (act. 29) und beantragte sinngemäss Folgendes:

- 4 -

1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist;

2. Der Beklagte und Beschwerdeführer sei zu verpflich- ten, dem Beschwerdegegner eine Entschädigung von Fr. 2'000.– zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. 1.9. Dem Beschwerdeführer wurde die Beschwerdeantwort am 14. Juli 2011 zugestellt (act. 30). Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuale Einwände 2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Verfahrensrecht und im Besonderen das rechtliche Gehör verletzt (act. 20 Rz. 8 – 13). Die Verlet- zung von Verfahrensrecht kann im Rahmen der (Kosten-)Beschwerde als unrich- tige Rechtsanwendung mit freier Kognition überprüft werden (vgl. ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 N. 3 f.). 2.2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorinstanzliche Vorla- dung sei unklar und irreführend gewesen, weshalb sie "nichtig" sei. Die Vorladung habe als Betreff "Rechtsschutz in klaren Fällen (vorsorgliche Massnahmen)" ent- halten. Der Vorladung sei entgegen Art. 133 lit. b und e ZPO nicht zu entnehmen gewesen, zu was überhaupt vorgeladen worden sei (zu vorsorglichen Massnah- men oder für das Hauptverfahren). Auch nach Studium der Akten habe der Be- schwerdeführer sich kein richtiges Bild machen können, da nicht festgestanden habe, ob das Schreiben vom 24. Februar 2011 (richtigerweise vom 25. Februar

2011) bloss eine informelle Mitteilung oder bereits eine ablehnende Verfügung der superprovisorischen Massnahmen dargestellt habe. Die unklare und irreführende Vorladung habe zur Folge gehabt, dass der Beschwerdeführer irrtümlich ange- nommen habe, er werde sich später noch zur Hauptsache umfassend äussern und weitere Belege beibringen können. Aufgrund der "nichtigen" Vorladung seien auch die Gerichtsverhandlung und die gestützt darauf gefällte Verfügung "nichtig" (act. 20 Rz. 9).

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b) Grundsätzlich führen Verfahrensmängel, die in der Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen, nicht zur Nichtigkeit eines Entscheids, sondern vielmehr zu dessen Anfechtbarkeit, da Gehörsverletzungen in der Regel heilbar sind. Handelt es sich um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so können auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit des Entscheids zur Folge haben. Dies ist insbeson- dere dann der Fall, wenn der Betroffene vom Entscheid mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. BGer 5P.203/2003 vom 29. Septem- ber 2003 E. 2.1 m.w.H.; vgl. auch BGE 102 III 133 E. 3). So führte in BGer 5P.203/2003 (E. 2.2) eine unzulässige öffentliche Vorladung zur Nichtigkeit eines Entscheids.

c) Es ist vorwegzunehmen, dass der Beschwerdeführer Kenntnis vom vorinstanzlichen Verfahren hatte, da ihm die Vorladung ordnungsgemäss zu- gestellt worden war (act. 7). Auch wenn die Vorladung nebst dem Betreff "Rechts- schutz in klaren Fällen" den Betreff "(vorsorgliche Massnahmen)" enthielt, musste dem Beschwerdeführer als Rechtsanwalt nach Einsicht in das Gesuch des Be- schwerdegegners klar gewesen sein, dass keine vorsorglichen Massnahmen be- antragt worden waren und dass solche beim Prozessgegenstand der Aktenher- ausgabe wenig Sinn gemacht hätten – der Beschwerdegegner hatte einzig eine Aktenherausgabe verlangt und eine vorsorgliche Aktenherausgabe wäre einer unzulässigen Vorwegnahme des Prozessergebnisses gleichgekommen. Mit Schreiben vom 25. Februar 2011 (act. 3) – das heisst noch vor der Vorladung zur Verhandlung – lehnte die Vorinstanz den superprovisorischen Antrag des Be- schwerdegegners, welcher auf eine schnelle beziehungsweise sofortige Akten- herausgabe abzielte, ab. Inwiefern dies beim Beschwerdeführer zu einer Unklar- heit über die Vorladung führte, ist nicht nachvollziehbar; dem Beschwerdeführer dürfte der Unterschied zwischen superprovisorischen und vorsorglichen Mass- nahmen bekannt sein. Davon abgesehen wusste der Beschwerdeführer im Zeit- punkt der eigenen Aktenherausgabe, welche ebenfalls noch vor der Verhandlung stattfand, dass die Vorinstanz das Verfahren erledigen und keine weitere Ver- handlung durchführen würde, sofern die Aktenherausgabe vom Beschwerdegeg-

- 6 - ner als vollständig bezeichnet werden würde. Darauf wurde der Beschwerdeführer sogar noch ausdrücklich hingewiesen (vgl. Aktennotiz vom 17. März 2011, act. 14). In Anbetracht dieser Aktennotiz erscheint das Argument des Beschwer- deführers, er habe irrtümlich angenommen, er werde sich später noch zur Haupt- sache umfassend äussern und weitere Belege beibringen können (act. 20 Rz. 9), als vorgeschoben.

d) Im Sinne der dargelegten Erwägungen lag keine unklare Vorla- dung vor. Davon abgesehen hätte die vom Beschwerdeführer behauptete Unklar- heit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zur Nichtigkeit des vor- instanzlichen Entscheides geführt. 2.3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer zur mündlichen Verhandlung vorgeladen worden sei und es daher nicht in seinem Belieben gestanden habe, sich schriftlich zu äussern, verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen Verfahrensrecht (act. 20 Rz. 8). Die Säumnisfolge für die beklagte Partei in der Vorladung sei so zu verstehen gewesen, dass auch aufgrund von "Akten" und somit schriftlichen Eingaben einer Partei hätte entschieden werden können. Es sei unzutreffend, dass bei Vorladung zu einer mündlichen Verhandlung das Einreichen schriftlicher Stellungnahmen unzulässig sei (act. 20 Rz 10 und Rz. 11).

b) Die Vorinstanz lud die Parteien zur Verhandlung auf den 17. März 2011 betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (vorsorgliche Massnahmen) vor (act. 7). Die Säumnisandrohung für den Beschwerdeführer lautete wie folgt: "Die beklagte Partei wird aufgefordert, persönlich zur Verhandlung zu erscheinen oder sich durch eine berechtigte Person mit schriftlicher Vollmacht vertreten zu lassen. Bei Säumnis entscheidet das Gericht aufgrund der Akten." Strittig ist, wel- che Rechtsfolgen die Säumnis des Beschwerdeführers an der mündlichen Ver- handlung vom 17. März 2011 zeitigte. Die Vorinstanz vertrat in ihrer Begründung die Auffassung, die schriftlich vorgebrachten Einwendungen des Beschwerdefüh- rers seien unbehelflich, da er zur mündlichen Verhandlung vorgeladen worden sei und es daher nicht in seinem Belieben gestanden habe, sich schriftlich zu äussern

- 7 - (act. 19 S. 3). Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, diese Auffassung verletze Verfahrensrecht (act. 20 Rz. 8).

c) Im summarischen Verfahren gibt das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 253 ZPO). Ob das Verfahren schriftlich oder mündlich durchgeführt wird, liegt im richterlichen Er- messen (Botschaft ZPO vom 28. Juni 2006 7221 ff., 7351; vgl. KUKO ZPO- Jent- SØrensen, Art. 253 N. 6). Das Gericht befindet mit einer prozessleitenden Verfü- gung über die Art der Stellungnahme (Martin Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 253 N. 13 mit Hinweis auf den Expertenbericht zu Art. 262 VE-ZPO; ZK ZPO- Chevalier, Art. 253 N. 1). Die Vorinstanz entschied sich für eine mündliche Ver- handlung und somit für eine mündliche Stellungnahme, indem sie auf den

17. März 2011 vorlud (vgl. ZK ZPO-Chevalier, Art. 253 N. 13).

d) Fraglich ist, ob die schriftliche Stellungnahme des Beschwerde- führers, welche trotz Vorladung für eine mündliche Verhandlung eingereicht wur- de, von der Vorinstanz zu beachten war oder nicht. In der Literatur findet sich bei Martin Kaufmann eine Auseinandersetzung mit diesem Thema; er führt mögliche Argumente für und gegen eine Aufnahme einer unaufgefordert eingereichten schriftlichen Stellungnahme in den Akten auf. Gemäss Kaufmann spricht gegen eine Aufnahme die Tatsache, dass eine straffe Verfahrensordnung häufig am schnellsten zur Erledigung des Verfahrens führe, da die schriftliche Stellungnah- me regelmässig ihrerseits wieder die Absicht des Gesuchstellers wecke, eine schriftliche Replik einzureichen usw. Für eine Aufnahme spreche das überwie- gende Argument, dass das Ziel des Rechtsfriedens nicht zu erreichen sei, wenn die Verfahrensbeteiligten sich ungehört fühlten. Eine unaufgefordert eingereichte schriftliche Stellungnahme wäre dann der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zuzu- stellen und zu den Akten zu nehmen (Martin Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 253 N. 15). Es ist Kaufmann – wenn auch nicht in der Begründung, so aber doch im Ergebnis – zuzustimmen. Die Wahrung des rechtlichen Gehörs des Ge- suchsgegners ist über das "Wahlrecht" des Gerichts zu stellen, zumal die Wah- rung des rechtlichen Gehörs ohne Prozessverzögerung zu bewerkstelligen ist. Die schriftliche Stellungnahme ist zu den Akten zu nehmen. Es drängt sich aber auf,

- 8 - dem Gesuchsteller die schriftliche Stellungnahme des Gesuchsgegners grund- sätzlich erst anlässlich der mündlichen Verhandlung zur Einsichtnahme vorzule- gen. Nur im Falle einer umfangreichen Stellungnahme ist es angezeigt, dem Ge- suchsteller die schriftliche Stellungnahme vorgängig zur Verhandlung zuzustellen mit dem Vermerk, dass ihm anlässlich der Verhandlung Gelegenheit gegeben werde, sich zu äussern. Auf diese Weise kann das Gericht seine gewählte Verfah- rensform beibehalten und darüber hinaus dem Sinn und Zweck der Säumnisfol- gen, nämlich der Vermeidung einer Prozessverschleppung, gerecht werden: Die Säumnis darf den Prozess nicht zu Lasten der präsenten Partei verzögern (Bot- schaft ZPO vom 28. Juni 2006 7221 ff., 7309). Ausserdem wird der Präklusivwir- kung der Säumnis (vgl. ZK ZPO-Staehelin, Art. 147 N. 7; Barbara Merz, DIKE- Komm-ZPO, Art. 147 N. 2) Rechnung getragen. Erscheint der Gesuchsgegner nicht zur Verhandlung, ist er säumig und mit der Prozesshandlung, welche er am fraglichen Termin hätte vornehmen sollen, grundsätzlich ausgeschlossen und kann diese nicht nachholen. Die säumige Partei geht der Vorteile verlustig, die sie aus der rechtzeitigen Vornahme der Prozesshandlung hätte ziehen können (KU- KO ZPO-Hoffmann-Nowotny, Art. 147 N. 7). Dies bedeutet, ihr wird keine Gele- genheit mehr geboten, sich zu äussern.

e) Eine korrekte Säumnisandrohung ist Voraussetzung dafür, dass die Säumnisfolgen überhaupt eintreten können (vgl. ZK ZPO-Staehelin, Art. 147 N. 10; KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny, Art. 147 N. 10). Die Säumnisandrohung der Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer, wonach das Gericht bei Säumnis der beklagten Partei aufgrund der Akten entscheidet (act. 7), ist nicht zu beanstanden. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer nicht an der mündli- chen Verhandlung vom 17. März 2011 teilgenommen hat (act. 20) und somit die angedrohten Säumnisfolgen eingetreten sind. Die Vorinstanz hatte demnach auf- grund der Akten zu entscheiden, wobei die Stellungnahme des Beschwerdefüh- rers vom 14. März 2011 (act. 11b) als Teil der Akten zu berücksichtigen war. 2.4. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe sein recht- liches Gehör verletzt, indem sie seine Eingabe als unbehelflich erklärt habe. Eine Heilung der Gehörsverletzung sei auch nicht dadurch erfolgt, dass die Vorinstanz

- 9 - der Vollständigkeit halber "kurz" auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ein- gegangen sei (act. 20 Rz 12).

b) Der in Art. 29 Abs. 2 BV enthaltene Anspruch auf rechtliches Ge- hör gibt einem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äus- sern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Grundsatz verlangt weiter, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a m.w.H.). Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunk- ten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi- derlegt (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 m.w.H.).

c) Trotz ihrer Auffassung, es habe nicht im Belieben des Beschwer- deführers gestanden, sich schriftlich zu äussern, ging die Vorinstanz in ihrem Ent- scheid auf die schriftliche Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 14. März 2011 ein und würdigte die rechtserheblichen Vorbringen des Beschwerdeführers bei der Kosten- und Entschädigungsregelung (act. 19 S. 3 f.). Dass die rechtliche Würdigung nicht zugunsten des Beschwerdeführers ausfiel, stellt keine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers dar; auf die rechtliche Wür- digung ist im Rahmen der materiellen Überprüfung des vorinstanzlichen Ent- scheids einzugehen. Die Heilung einer Gehörsverletzung erübrigt sich (act. 20 Rz. 13) und mit ihr auch eine Rückweisung an die Vorinstanz. Der Antrag Nr. 2 des Beschwerdeführers ist abzuweisen. 2.5. Der Beschwerdegegner stellt sich die Frage, ob die Ergreifung der Be- schwerde nicht der blossen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens diene und daher als mutwillig bezeichnet werden müsse (act. 29 Rz. 8). Der Beschwer-

- 10 - degegner führt jedoch nicht aus, was ihn konkret zu dieser Annahme veranlasst, und es bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine mutwillige Prozessführung.

3. Materielle Einwände 3.1. a) Der Beschwerdeführer beantragt (Eventualantrag), die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für seine Umtriebe im vor- instanzlichen Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (act. 20 S. 2). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Annahme der Vorinstanz, der Be- schwerdegegner hätte mutmasslich obsiegt, beruhe auf einer Verletzung von Art. 257 ZPO. Es habe schon zu Beginn an einem Rechtsschutzinteresse gefehlt und die Vorinstanz hätte einen Nichteintretensentscheid fällen müssen. Während der Beschwerdegegner in seinem Gesuch sinngemäss behauptet habe, der Be- schwerdeführer verweigere die Herausgabe der Akten, habe sich dessen Bereit- schaft zur Übergabe gegen Quittung schon aus act. 2/2 ergeben. Es könne keine Rede davon sein, dass die Voraussetzungen von Art. 257 ZPO erfüllt gewesen seien und dass das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen (act. 20 Rz. 17). Die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe das Verfahren veran- lasst, sei mit act. 2/2 nicht vereinbar und beruhe auf einer einseitigen, unhaltbaren Beweiswürdigung. Es ergebe sich aus den Akten, dass er von Anfang an, unmit- telbar nach Eingang der fraglichen Akten bereit gewesen sei, diese herauszuge- ben, und dass es ihm nur darum gegangen sei, dies gegen Ausstellung eines Empfangsscheins zu tun. Er habe dem Beschwerdegegner mit E-Mail vom

23. Februar 2011 umgehend den Eingang des für Frau Rechtsanwältin C._____ bestimmten Briefes angezeigt und darauf hingewiesen, der Beschwerdegegner könne die Akten in seiner Kanzlei persönlich gegen Quittung abholen (act. 2/2). Diese E-Mail belege klar, dass er von Anfang an bereit gewesen sei, Akten her- auszugeben. Der Hinweis der Vorinstanz auf Art. 936 ZGB sei daher verfehlt. Dass der Beschwerdeführer die Akten nur gegen detaillierten Empfangsschein, unterzeichnet durch eine identifizierbare Person, habe herausgeben wollen, sei legitim. Die angefochtene Verfügung sei wegen offensichtlich unrichtiger Feststel- lung des Sachverhalts im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO aufzuheben (act. 20

- 11 - Rz. 14). Der Beschwerdeführer habe einen Anspruch auf Ausstellung einer Quit- tung gemäss Art. 88 Abs. 1 OR gehabt. Da der Beschwerdeführer schon in seiner ersten E-Mail (act. 2/2) und auch danach immer seine Bereitschaft bekundet ha- be, die Akten gegen Quittung herauszugeben, beruhe die Auffassung der Vo- rinstanz, der Beschwerdegegner habe mutmasslich obsiegt, nicht nur auf offen- sichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, sondern verstosse überdies gegen Art. 88 Abs. 1 OR. Der Beschwerdeführer habe sich gezwungen gesehen, die einzelnen Aktenstücke auf einem Empfangsschein aufzulisten. Dies sei zwecks Beweissicherung notwendig gewesen. Die Kenntnis der Identität der abholenden Person sei auch geboten gewesen zur Vermeidung der Gefahr, die Akten an eine unbefugte Person herauszugeben und dadurch das Anwaltsgeheimnis zu verlet- zen (act. 20 Rz. 15). Der Beschwerdegegner habe es unterlassen, das Kommen der zum Abholen der Akten beauftragten Person frühzeitig genug anzukündigen, um es dem Beschwerdeführer zu ermöglichen, selbst im Büro anwesend zu sein und den Empfangsschein vorzubereiten, der nicht nur die einzelnen Aktenstücke, sondern auch die Personalien der abholenden Person habe enthalten müssen (act. 20 Rz. 16).

b) Der Beschwerdegegner bringt vor, der Beschwerdeführer habe sich beharrlich geweigert, die Akten herauszugeben. Es mache sich strafbar, wer die sofortige Herausgabe von Akten von einer Zahlung für offene Honorarforde- rungen abhängig mache, obwohl Prozessfristen liefen und die Akten zur Weiter- führung hängiger Gerichtsverfahren dringend benötigt würden. Sämtliche Offerten des Beschwerdegegners, die Akten in seiner Anwaltskanzlei persönlich abholen zu lassen, seien vom Beschwerdeführer unbeachtet geblieben (act. 29 Rz. 19). Der Beschwerdeführer hätte vom Beschwerdegegner ohne weiteres eine Quittung erhalten, wenn er die Akten überhaupt herausgegeben hätte. Der Beschwerdefüh- rer lege nicht dar, inwiefern der Beschwerdegegner sich diesem Ansinnen wider- setzt haben soll. Es sei der Beschwerdeführer allein gewesen, der durch obstruk- tives Verhalten und missbräuchliche und formalistisch überhöhte Anforderungen den Herausgabeanspruch des Beschwerdegegners vereitelt habe, bis diesem nichts anderes übrig geblieben sei, als den Klageweg zu beschreiten. Der Be- schwerdeführer habe durch sein Vorgehen verunmöglicht, dass sich der Bote des

- 12 - Beschwerdegegners überhaupt habe identifizieren können (act. 29 Rz. 20). Der Beschwerdeführer habe die Klage durch die Hinterlegung der Akten beim Gericht anerkannt und die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien ihm infolge Kla- geanerkennung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen (act. 29 Rz. 9, 18, 26). 3.2. a) Der Hinweis des Beschwerdegegners, es mache sich strafbar, wer die sofortige Herausgabe von Akten von einer Zahlung für offene Honorarfor- derungen abhängig mache (vgl. act. 29 Rz. 19), läuft in diesem Verfahren ins Lee- re. Dieser Hinweis betrifft ein anderes bei der II. Zivilkammer parallel anhängig gemachtes Verfahren und ist deshalb nicht zu beachten.

b) Von einer Klageanerkennung des Beschwerdeführers kann nicht ausgegangen werden, denn es fehlt bereits an den Formvorschriften für eine Kla- geanerkennung (Art. 241 Abs. 1 ZPO; vgl. ZK ZPO-Leumann Liebster, ZPO 241 N. 12 und Markus Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 241 N. 9). Dem Beschwerdefüh- rer sind somit die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens nicht infolge Klagean- erkennung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. 3.3. a) Die Frage des Rechtsschutzinteresses bestimmt sich nach dem materiellen Recht (ZK ZPO-Zürcher, Art. 59 N. 12) und kann daher im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit voller Kognition überprüft werden (Art. 320 lit. a ZPO). Bei Leistungsklagen geht es um die Durchsetzung von (vermeintlichen) Ansprüchen des materiellen Rechts, worunter auch die Herausgabe von Sachen fällt (vgl. ZK ZPO-Zürcher, Art. 59 N. 13). Das Gericht prüft die Prozessvorausset- zungen, mitunter auch das Rechtsschutzinteresse, von Amtes wegen und hat da- bei nur das ihm vorliegende Material zu prüfen (vgl. Boris Müller, DIKE-Komm- ZPO, Art. 59 N. 16).

b) Der E-Mail des Beschwerdeführers vom 23. Februar 2011 ist zu entnehmen, dass er dem Beschwerdegegner die fälschlicherweise zugegangene Briefsendung anzeigte und diesem anbot, dieselbe gegen Quittung in seiner Kanzlei abzuholen. Er wies darauf hin, dass sich eine Drittperson, welche mit der Abholung beauftragt würde, auszuweisen hätte (act. 2/2). Mit E-Mail vom

24. Februar 2011 reagierte der Beschwerdegegner auf die Anzeige des Be-

- 13 - schwerdeführers und schrieb: "Ich bedanke mich für Ihre Mitteilung: Briefsendung die irrtümlich an Ihre Adresse gelandet ist. Mein Mitarbeiter Herr D._____ ist be- reits unterwegs um das Kuvert abzuholen" (act. 2/3).

c) Nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdeführer den Erhalt der irrtümlich an ihn gesandten Briefsendung anzeigte. Dies war gemäss Art. 12 lit. a BGFA auch angezeigt. Eine Verpflichtung, diese Briefsendung auf eigene Kosten per Post zurückzusenden, bestand weder obligationenrechtlich noch sa- chenrechtlich und lässt sich auch aus Art. 12 lit. a BGFA nicht ableiten (vgl. Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz,

2. Aufl. 2011, Art. 12 BGFA N 48 ff.). Vielmehr handelt es sich um eine Frage der Kollegialität unter den Rechtsanwälten, ob ein Anwalt in einem solchen Fall die Akten per Post zurückschickt oder eine persönliche Aktenherausgabe gegen Empfangsbestätigung verlangt. In seiner schriftlichen Stellungnahme an die Vo- rinstanz wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass zwischen den Parteien zu- mindest seit circa November 2010 Streit bestanden habe. Aufgrund der Umstände des Versands sei erstellt, dass der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer absichtlich die Akten zugeschickt habe. Von einem "Irrläufer" könne keine Rede sein (act. 11b Rz. 3). Unabhängig davon, ob der Beschwerdegegner dem Be- schwerdeführer die Akten absichtlich zugestellt hatte oder nicht, war aus der Kor- respondenz der Parteien ersichtlich, dass zwischen ihnen ein belastetes Verhält- nis bestand. Umso mehr war es gerechtfertigt, bei der Aktenherausgabe zur Be- weissicherung eine Empfangsbestätigung für die herauszugebenden Akten zu verlangen, insbesondere auch deshalb, weil eine grössere Anzahl von Akten be- troffen war (29 an der Zahl; vgl. act. 5).

d) Es durfte auch eine terminliche Absprache der Aktenherausgabe verlangt werden. Es ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdegegner mit dem Beschwerdeführer keinen Termin für die Aktenherausgabe vereinbarte, son- dern dem Beschwerdeführer per E-Mail mitteilte, sein Mitarbeiter sei bereits un- terwegs, um die Briefsendung abzuholen (act. 2/3). In der Folge scheiterte die Ak- tenherausgabe. Die Behauptungen des Beschwerdegegners, der Beschwerdefüh- rer habe sich beharrlich geweigert, die Akten herauszugeben und es seien sämtli-

- 14 - che Offerten des Beschwerdegegners, die Akten in der Anwaltskanzlei des Be- schwerdegegners abholen zu lassen, von diesem unbeachtet geblieben (act. 29 Rz. 19), erscheinen als unglaubwürdig: Denn noch am selben Tag (24. Februar

2011) als der erste Versuch der Aktenherausgabe scheiterte (act. 2/3), leitete der Beschwerdegegner das vorinstanzliche Verfahren ein (act. 1). Bevor der Be- schwerdegegner nicht versucht hatte, einen Termin für eine Aktenherausgabe zu vereinbaren, bestand kein Rechtsschutzinteresse an einer gerichtlichen Klage. Die Vorinstanz hätte das Verfahren demzufolge durch Nichteintreten erledigen müssen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.

e) In Abänderung der Dispositivziffern 2 und 3 der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. März 2011 sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, und er ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessent- schädigung von Fr. 450.– für das vorinstanzliche Verfahren zu leisten. Es bleibt anzumerken, dass der Beschwerdeführer, in Verkennung seiner eigenen vor- instanzlichen Anträge, im Beschwerdeverfahren gar keinen neuen Antrag auf Zu- sprechung einer angemessenen Parteientschädigung für seine Umtriebe im vor- instanzlichen Verfahren stellte (act. 20 Rz. 19). Bereits vor Vorinstanz stellte der Beschwerdeführer den Eventualantrag auf Zusprechung einer Prozessentschädi- gung (act. 11b S. 2 und Rz. 17). Es liegt somit keine unzulässige Antragsände- rung vor (vgl. act. 29 Rz. 27).

4. Kosten- und Entschädigungsfolge 4.1. Der Streitwert im Beschwerdeverfahren richtet sich danach, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Der Be- schwerdeführer focht die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolge an. Ihm wurde mit Verfügung vom 17. März 2011 von der Vorinstanz eine Gerichts- gebühr in der Höhe von Fr. 850.– (Dispositivziffer 2) auferlegt. Ausserdem wurde er verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 450.– (Dispositivziffer 3) zu bezahlen. Ferner hatte er im Eventualantrag eine Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren verlangt (vgl. act. 11b S. 2 und Rz. 17), welche ebenfalls auf Fr. 450.– festzusetzen gewesen wäre (§§ 2 Abs. 1

- 15 - lit. a, 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV). Insgesamt unterlag der Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 1'750.–, woraus sich auch der Streitwert ergibt. 4.2. Bei einem Streitwert von Fr. 1'750.– ist die Gerichtsgebühr für das Be- schwerdeverfahren auf Fr. 225.– festzusetzen (§§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Ver- bindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Der Beschwerde- gegner ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer den geleisteten Vorschuss von Fr. 225.– zu ersetzen. 4.3. a) Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten, dem Beschwerdefüh- rer für das Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Parteientschädigung wird im Kanton Zürich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010 fest- gesetzt. Gemäss § 2 Abs. 1 lit. a der AnwGebV bildet im Zivilprozess der Streit- wert beziehungsweise der Interessewert Grundlage für die Festsetzung der Ge- bühr. Beim in Frage stehenden Streitwert von Fr. 1'750.– beträgt die Parteient- schädigung Fr. 200.– (§§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV).

b) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er und seine Rechtsvertreterin mehrwertsteuerpflichtig sind (act. 20 Rz. 6). Hiergegen oppo- niert der Beschwerdegegner nicht (act. 29). Dem Beschwerdeführer ist deshalb eine Prozessentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. Kreis- schreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006). Der Be- schwerdegegner ist somit zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen (§§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV).

- 16 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 2 und 3 der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. März 2011 aufgehoben und durch fol- gende Fassung ersetzt: "2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 850.– wird der klagenden Partei auferlegt." "3. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei- entschädigung von Fr. 450.– zu bezahlen."

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 225.– festge- setzt.

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beschwerdegegner auferlegt und aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer den geleisteten Vorschuss von Fr. 225.– zu ersetzen.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 200.– zzgl. 8% Mehr- wertsteuer zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'750.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 17 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Muraro-Sigalas versandt am: