PE150004

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PE150004-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 6. Oktober 2015 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ LLC, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 8. Juni 2015; Proz. FO150001

- 2 - Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)

1. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beklagte) ist eine Finanzgesellschaft mit Sitz in C._____ (USA), die über eine Zweigniederlassung in der Schweiz verfügt. Sie ist die ehemalige Arbeitgeberin des Klägers und Be- schwerdeführers (nachfolgend Kläger). Der Kläger ist Finanzspezialist. Vor seiner Anstellung bei der Beklagten arbeitete er bei der D._____ SA (act. 1 Rz 4, Rz 6; act. 18 Rz 12 f.). Die Beklagte setzte zwei Forderungen, die – so die Beklagte – ihren Ursprung in einer Anstellung des Klägers bei der Beklagten haben, in Be- treibung (vgl. act. 6/3/5). Nachdem der Kläger es unterliess, Rechtsvorschlag zu erheben, wurde die Betreibung fortgesetzt und es wurden diverse Vermögenswer- te des Klägers gepfändet (vgl. Pfändungsurkunde act. 6/3/2). Am 10. Februar 2015 stellte die Beklagte das Verwertungsbegehren (act. 6/3/16). In diesem Sta- dium der Betreibung erhob der Kläger eine negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG (vgl. act. 5 E. I.1. und 2.).

2. Am 16. Februar 2015 machte der Kläger mit Eingabe vom 13. Februar 2015 bei der Vorinstanz seine Klage anhängig (act. 1). In der Sache verlangt er die Feststellung, dass er der Beklagten weder den Betrag von Fr. 175'000.– (zzgl. 5% Zins seit 15. März 2013) noch den Betrag von Fr. 212'829.– (zzgl. 5% Zins seit 1. November 2013) schuldet, sowie die Aufhebung der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (act. 1 und act. 9). Zudem stellte er bei der Vorinstanz ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 1 und act. 9). Mit Eingabe vom 10. März 2015 ersuchte die Beklagte die Vo- rinstanz um Sicherstellung der Parteientschädigung (act. 6/12). Aufforderungs- gemäss begründete die Beklagte die von ihr in Betreibung gesetzten Forderungen und beantragte die Abweisung des klägerischen Begehrens um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/18). Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 erstattete der Kläger seine diesbezügliche Stellungnahme. Für Einzelheiten der Prozessge-

- 3 - schichte des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 3/1 = act. 5 = act. 6/25 E. II.1.-3.).

3. Mit Verfügung vom 8. Juni 2015 wies die Vorinstanz das klägerische Ge- such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage ab und sah von einer vorläufigen Einstellung der Betreibung Nr. ... ab. Sie setzte dem Kläger Frist an zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 18'500.– sowie, um zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Partei- entschädigung Stellung zu nehmen (act. 3/1 = act. 5 = act. 6/25). Gegen die Ver- fügung vom 8. Juni 2015 erhob der Kläger mit Eingabe vom 22. Juni 2015 recht- zeitig (vgl. act. 6/26/3) Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): "1. Die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom

8. Juni 2015, Geschäfts-Nr-FO150001-G, sei aufzuheben.

2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege im Ver- fahren Geschäfts-Nr-FO150001-G vor Bezirksgericht Meilen zu ge- währen.

3. Eventualiter sei die Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- schwerdegegnerin."

4. Mit Verfügung vom 26. Juni 2015 wurde die Vollstreckung hinsichtlich Dispositivziffer 2 (Kostenvorschuss) des vorinstanzlichen Entscheids aufgescho- ben (act. 7). Der Beklagten wurde mit Verfügung vom 14. September 2015 Frist zur (freiwilligen) Stellungnahme zur Beschwerde des Klägers angesetzt (act. 9). Mit Eingabe vom 28. September 2015 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme ein (act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-27). Das Ver- fahren ist spruchreif.

- 4 - II. (Rechtliche Vorbemerkungen)

1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Die Be- schwerde ist innert 10 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Nach Eingang der Beschwerde prüft die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen die Rechtsmittel- voraussetzungen. Die Beschwerde erging rechtzeitig (act. 2; act. 6/26/3), ist be- gründet und mit Anträgen versehen. Dem Eintreten steht nichts entgegen.

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien einge- hend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von wel- chen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. statt vie- ler: BK ZPO-Hurni, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Vorbringen der Parteien einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.

3. Bei der negativen Feststellungsklage ändern die umgekehrten Parteirollen an der im materiellen Recht begründeten Verteilung der Beweislast nichts. Ob- wohl die Gläubigerin die Beklagtenrolle innehat, trägt sie die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand ihrer Forderung, d.h. hinsichtlich der rechtsbe- gründenden Tatsachen. Der Kläger ist als Schuldner dagegen bezüglich der rechtshindernden bzw. rechtsaufhebenden Tatsachen beweisbelastet (BGer 4D_68/2008 E. 2.2.).

- 5 - III. (Zur Beschwerde im Einzelnen)

1. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege 1.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt um den Prozess selbst zu finanzieren und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). 1.2. Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO) 1.2.1. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Klägers wegen Aussichtslosigkeit seiner Rechtsbegehren ab. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernst- haft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 125 II 265, E. 4.b). Ob im Ein- zelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vor- läufigen und summarischen Prüfung des Prozessstoffes, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGer 4A_388/2015 E. 4.1) 1.2.2. Forderung über Fr. 175'000.– (nebst Zins zu 5% seit 15. März 2013)

a) Nach der Beklagten handelt es sich bei dieser Forderung um ein dem Kläger gewährtes Darlehen. Die Beklagte und der Kläger hätten hierzu einen schriftlichen Darlehensvertrag abgeschlossen (act. 6/18 Rz 14; act. 6/3/8). In die- sem hätten sie für den Fall, dass der Kläger vor Ablauf von drei Jahren nach Ge- währung des Darlehens, d.h. vor dem 11. März 2016, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheide, vereinbart, dass der Kläger das dann noch ausstehende Darlehen umgehend zurückzubezahlen habe (act. 6/18 Rz 21). Am 15. Juli 2013 hätten der Kläger und E._____, der Geschäftsführer der Beklagten, beschlossen, das Ar- beitsverhältnis per 31. Oktober 2013 aufzuheben. Mit Schreiben der Beklagten vom 20. September 2013, welches der Kläger am 10. Oktober 2013 gegenge-

- 6 - zeichnet habe, sei diese mündliche Vereinbarung durch den Kläger bestätigt wor- den (act. 6/18 Rz 24 f.; act. 6/19/1). In dieser Aufhebungsvereinbarung habe der Kläger gegenüber der Beklagten den Bestand dieser Darlehensschuld ausdrück- lich bestätigt (act. 6/18 Rz 28). Der Kläger ist demgegenüber der Ansicht, dass es sich nicht um ein Darlehen, sondern um einen sign-on Bonus handle, den er vor Unterzeichnung des Arbeits- vertrages mündlich ausgehandelt habe (act. 6/1 Rz 17, Rz 21; act. 6/23 Rz 24). Die Beklagte bezeichne den sign-on Bonus als Darlehen, um damit die arbeits- rechtlichen Hürden im Zusammenhang mit sog. "Clawback" Klauseln zu umgehen (act. 6/1 Rz 32; act. 6/23 Rz 24). Das gültige Zustandekommen der Aufhebungs- vereinbarung bestreite er. Zudem habe die Beklagte diese Vereinbarung mit Schreiben vom 12. November 2013 für nichtig erklärt (act. 6/23 Rz 20; act. 6/1 Rz 25).

b) Die Vorinstanz hielt fest, der Kläger habe als Nachweis, dass es sich um einen sign-on Bonus handle, lediglich seine Parteiaussage offeriert. Demgegen- über vermöge die Beklagte ihren Standpunkt anhand von zwei Belegen zu unter- mauern, nämlich dem "Cash Advance Distribution Agreement ('Cash Ad') and Promissory Note" sowie der handschriftlich ergänzten Aufhebungsvereinbarung vom 20. September 2013 bzw. 10. Oktober 2013. Selbst wenn der behauptete sign-on Bonus mündlich zugesichert worden sei, sei zu berücksichtigen, dass der Kläger die beiden Dokumente zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet habe. Dass er sich dabei in einem Irrtum befunden habe, behaupte er weder substanti- iert noch würden die Akten einen solchen Schluss zulassen. Ausserdem sei der Kläger beim Verfassen seiner Notiz selbst vom Vorliegen eines zur Rückzahlung fälligen Darlehens ausgegangen und habe sich grundsätzlich willens gezeigt, die- ser Verpflichtung nachzukommen (act. 5 E. 1.2.3.3.). Weiter erwog die Vor- instanz, der Kläger könne aus der Behauptung, Clawback-Klauseln würden vor schweizerischem Arbeitsrecht nicht standhalten, nichts für sich ableiten, denn es bestehe dazu in der Schweiz nach wie vor keine gefestigte Rechtsauffassung (act. 5 E. 1.2.3.4.). Dem Kläger seien daher äusserst geringe bis gar keine Er- folgsaussichten beschieden (act. 5 E. 1.2.3.5.).

- 7 -

c) Der Kläger moniert in seiner Beschwerdeschrift, die Vorinstanz habe die Aussichtslosigkeit mit einem Verweis auf den Wortlaut der Verträge begründet. Nach dem Grundsatz "falsa demonstratio non nocet" könne nicht auf den Wortlaut abgestellt werden, wenn Umstände für eine andere Qualifizierung sprechen wür- den. Die Vorinstanz verkenne bezüglich seines auf der Aufhebungsvereinbarung angebrachten handschriftlichen Vermerks, dass die Beklagte diese Vereinbarung für ungültig erklärt habe. Schliesslich könne die Vorinstanz nicht von Aussichtslo- sigkeit ausgehen, nur weil bezüglich Clawback-Klauseln keine gefestigte Rechts- auffassung bestehe (act. 2 Rz 9-11). Die Beklagte hält dem – wie bereits vor Vorinstanz (act. 6/18 Rz 15 f., Rz 18) – entgegen, aus dem Wortlaut des Darlehensvertrags gehe klar und eindeutig her- vor, dass es sich um ein Darlehen ("Loan" / "Lender") und nicht um einen sign-on Bonus handle. Hätte sich die Beklagte zur Zahlung eines sign-on Bonus verpflich- ten wollen, so hätte sie dies im Vertrag auch so geschrieben. Gegen einen sign- on Bonus spreche sodann die auf der Aufhebungsvereinbarung angebrachte schriftliche Anerkennung. Dass die Aufhebungsvereinbarung aufgehoben worden und das Arbeitsverhältnis bis heute ungekündigt sei, bestreite sie (act. 11 Rz 19- 21).

d) In Bezug auf den Vertrag "Cash Advance Distribution Agreement ('Cash Ad') and Promissory Note" vertreten die Parteien unterschiedliche Auffassungen: Der Kläger geht von einem sign-on Bonus und die Beklagte von einem Darlehen aus. Demnach sind sich die Parteien offenbar über den Inhalt des von ihnen Ver- einbarten nicht einig und es liegt wenigstens ein sog. Auslegungsstreit vor (wenn nicht gar ein Streit über den tatsächlich vereinbarten, vom Wortlaut des Vertrages nur unvollständig erfassten übereinstimmenden Willen). Dieser Vertrag, der in englischer Sprache abgefasst ist, spricht zwar von "lender" (= Darlehensgeber), die Überschrift lautet aber nicht "loan agreement" oder "loan contract", sondern "Cash Advance Distribution Agreement ('Cash Ad') and Promissory Note". Auf den ersten Blick spricht die Bezeichnung "lender" für den Standpunkt der Beklag- ten. Dagegen spricht, dass beispielsweise der Darlehensnehmer nicht als "bor- rower" oder "debtor" sondern als "Maker" bezeichnet wird. Ob die Parteien einen

- 8 - Darlehensvertrag abgeschlossen haben oder dieser die Ausrichtung eines sign-on Bonus regelt, lässt sich nur anhand der allgemeinen Regeln der Vertragsausle- gung beantworten. Bereits aus diesem Grund kann nicht gesagt werden, dass die Gewinnaussichten des Klägers geringer sind als die Verlustgefahren (zumal allen- falls gar ein Beweisverfahren über einen tatsächlich anders vereinbarten Inhalt nötig sein könnte). Hinzu kommt, dass sich der Vertrag ("Cash Advance Distribution Agreement ('Cash Ad') and Promissory Note") bzw. die darin enthaltene Rückzahlungsmoda- lität ausdrücklich auf das Arbeitsverhältnis bezieht, weshalb sich die Frage der Zulässigkeit einer solchen Rückzahlungsklausel stellt. In der Regel sind solche Klauseln nicht uneingeschränkt gültig, da sie die Kündigungsfreiheit des Arbeit- nehmers einseitig einschränken (können). Ausserdem hält der Vertrag fest, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit – nach der Beklagten der 11. März 2016 (vgl. act. 6/18 Rz 21) – keine Rückzahlung mehr zu erfolgen hat. Trifft dies zu, so wäre die "Darlehensgewährung" ohne Gegenleistung erfolgt und der Darlehenscharak- ter nicht gegeben, weshalb allenfalls eine Art bedingte Schenkung vorliegen wür- de (vgl. zum Ganzen: Fadri Brunold in: Die Arbeitsauslagen im schweizerischen Individualarbeitsrecht, SSA, Nr. 77, 2014 Rz. 298 f.; BK OR-Rehbinder/Stöckli, 2010, Art. 322d N 18; BSK OR-Portmann, 5. Aufl., Art. 322d N 25). Was die Auf- hebungsvereinbarung und der handschriftliche Vermerk darauf anbelangt, so ist überdies unklar, ob zum einen die Aufhebungsvereinbarung gültig zustande ge- kommen ist sowie, ob diese Aufhebungsvereinbarung und damit auch der hand- schriftliche Vermerk mit Schreiben vom 12. November 2013 widerrufen wurde. Sodann ist dem Kläger beizupflichten, dass die Begründung der Vorinstanz, wo- nach in der Schweiz zu sog. Clawback-Klauseln keine gefestigte Rechtsauffas- sung bestehe, eine Aussichtslosigkeit im Sinne des Gesetzes nicht zu begründen vermag. Bei heiklen entscheidrelevanten Rechtsfragen darf nicht zu Ungunsten eines Gesuchstellers Aussichtslosigkeit angenommen werden (vgl. BGer 5A_313/2013 E. 2.2).

- 9 - Insgesamt erweisen sich die Erfolgschancen des Klägers hinsichtlich dieser For- derung nicht derart aussichtslos, wie sie von der Vorinstanz angenommen wer- den. 1.2.3. Forderung über Fr. 212'829.– (nebst Zins zu 5% seit 1. November 2013)

a) Bei dieser Forderung handelt es sich nach der Beklagten um eine Rück- forderung von ungerechtfertigt bezahltem Lohn. Der Kläger habe bei der D._____ AG die Umsatzzahlen gefälscht und diese kriminellen Machenschaften verschwie- gen (act. 6/18 Rz. 34). Ausserdem habe der Kläger die Beklagte über seine Leis- tungsfähigkeit getäuscht, indem er während seines Vorstellungsgesprächs falsche Angaben über seine bei der D._____ AG gemachten Umsatzzahlen geliefert habe (act. 6/18 Rz. 39). Weil somit dem Vertragsschluss eine absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) zugrunde gelegen habe, habe die Beklagte den Arbeitsvertrag mit Schreiben vom 12. November 2013 angefochten und aufgehoben (act. 6/18 Rz 42 und Rz 48). Da es sich demzufolge beim bezahlten Lohn um eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung handle, müsse der Kläger der Beklagten gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR den Betrag von Fr. 212'829.– zurückerstatten (act. 6/18 Rz 52). Der Kläger bestreitet dies. Er führt aus, der Lohnrückforderungsanspruch scheite- re bereits mangels Anfechtung des Arbeitsvertrages (act. 6/23 Rz 3, Rz 7, Rz 30, Rz 32 f.). Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 12. November 2013 nicht den Arbeitsvertrag, sondern die – ohnehin nicht zustande gekommene (act. 6/23 Rz 9-11; vgl. auch E. III.1.2.2.d oben) – Aufhebungsvereinbarung für ungültig er- klärt. Ausserdem sei das Schreiben in französischer Sprache abgefasst, weshalb die Beklagte gegen den das Arbeitsverhältnis prägenden Grundsatz von Treu und Glauben verstossen habe. Hinzu komme, dass dieses Schreiben formell ungültig sei, weil die unterzeichnende Person nicht einzelzeichnungsberechtigt gewesen sei (act. 6/1 Rz 25; act. 6/23 Rz 5-7, Rz 9, Rz 34). In Bezug auf den Vorwurf der Täuschung bringt der Kläger vor, die Strafuntersuchung richte sich auch gegen E._____, seinen damaligen Vorgesetzten und heutigen Geschäftsführer der Be- klagten. Über die Strafuntersuchung habe man daher bereits vor und bei Antritt

- 10 - der Stelle diskutiert bzw. per E-mail und SMS korrespondiert (act. 6/23 Rz 18 f., Rz 30).

b) Die Vorinstanz erwog, dass das Schreiben vom 12. November 2013 in französischer Sprache abgefasst worden sei, verstosse nicht gegen die arbeits- rechtliche Treuepflicht und entfalte Rechtswirkungen. Die Berufung auf die feh- lende Zeichnungsberechtigung des Unterzeichnenden dieses Schreibens sei un- behilflich, weil die Beklagte dieses Schreiben vorbehaltlos genehmigt habe (act. 5 E. 1.2.3.8). Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Hinweis des Klägers, wonach die Beklagte nicht den Arbeitsvertrag selbst, sondern die vorab getroffene einver- nehmliche Aufhebungsvereinbarung habe aufheben wollen, sei nicht zielführend. Eine Willensäusserung sei nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Vor dem Hin- tergrund der damals zwischen den Parteien aufkeimenden Auseinandersetzung sowie unter Berücksichtigung des gesamten Schreibens habe die Beklagte nur die in der Aufhebungsvereinbarung gewährten Konditionen widerrufen wollen. Davon, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach wie vor in Kraft stehen würde, könne mithin keine Rede sein (act. 5 E. III.1.2.3.9). Sodann führte die Vorinstanz aus, aus der vom Kläger eingereichten E-mail-Korrespondenz (act. 6/24/1) sowie der im Recht liegenden Textnachricht (act. 6/24/2) lasse sich höchstens ableiten, dass die Beklagte im Februar 2013 von internen Ermittlungen gegen den Kläger gewusst habe. Diese Dokumente würden weder belegen, dass die Beklagte damals Kenntnis vom Strafverfahren gehabt habe, noch vermögen diese zu beweisen, dass der Kläger der Beklagten gegenüber seine Verfehlungen bei der D._____ AG eingestanden habe. Im jetzigen Verfahrensstadium sei dem Kläger auch hinsichtlich dieser Forderung kaum Erfolg beschieden (act. 5 E. III.1.2.3.10). Hinzu komme, dass die klägerischen Bestreitungen in Bezug auf den Vorwurf, er habe zu seiner Leistungsfähigkeit falsche Angaben gemacht, un- substantiiert seien (act. 5 E. III.1.2.3.11.).

c) Der Kläger kritisiert im Wesentlichen, dass die Vorinstanz die Bestim- mung von Art. 320 Abs. 3 OR und damit die bereicherungsrechtliche Rückabwick- lung bei der Beurteilung der Prozesschancen völlig ausser Acht gelassen habe (act. 2 Rz 15, Rz 19). Die Beklagte äussert sich in ihrer Stellungnahme nicht da-

- 11 - zu. Vor Vorinstanz führte sie diesbezüglich aus, der Kläger sei bei Vertrags- schluss bösgläubig gewesen, weshalb er sich nicht auf Art. 320 Abs. 3 OR beru- fen könne (act. 6/18 Rz 46).

d) Für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit dieser Forderung stehen die Voraussetzungen, die für eine Rückforderung von bereits bezahltem Lohn vorlie- gen müssen, im Vordergrund. Die Vorinstanz führte dazu nichts aus. Wird ein Vertrag wegen Willensmängel von der betroffenen Person angefochten, so ist er von Anfang an (ex tunc) ungültig. Bereits erbrachte Leistungen sind zu- rückzuerstatten. Die Rückabwicklung erfolgt nach den Grundsätzen der Vindikati- on und der ungerechtfertigten Bereicherung. Bei ganz oder teilweise abgewickel- ten Dauerschuldverhältnissen stösst dies auf erhebliche Schwierigkeiten oder er- weist sich gar als unmöglich. Für den Arbeitsvertrag gilt Art. 320 Abs. 3 OR, wo- nach beide Parteien bis zur Anfechtung ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu erfüllen haben, sofern der Arbeitnehmer in gutem Glauben Arbeit leistet. Ge- mäss dieser Bestimmung wirkt die erfolgreich geltend gemachte Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Arbeitsverhältnisses wie eine Kündigung ex nunc (BGE 132 III 242 E. 4.1 und E. 4.2). Für die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR ist primäre Voraussetzung die Ungül- tigkeit des abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Die Beklagte führt aus, sie habe mit Schreiben vom 12. November 2013 den Arbeitsvertrag infolge einer Täu- schung nach Art. 28 OR angefochten. Für die Bejahung einer absichtlichen Täu- schung bildet das Fehlen von Rechtfertigungsgründen eine Voraussetzung. Wird etwa im Vorfeld des Abschlusses eines Arbeitsvertrages eine persönlichkeitsver- letzende Frage gestellt, so ist deren Falschbeantwortung als gerechtfertigt zu be- trachten. Die Wahrung des eigenen Persönlichkeitsrechts ist mithin ein Rechtfer- tigungsgrund für die absichtliche Täuschung (Huguenin, Obligationenrecht - All- gemeiner Teil, 3. Aufl., N 496). Alsdann entfällt das Recht des Getäuschten, sich auf die Ungültigkeit der Vereinbarung zu berufen. Die Ausübung des Anfech- tungsrechts wegen falscher Beantwortung unzulässiger Fragen ist missbräuchlich (BK OR-Rehbinder/Stöckli, 2010, Art. 320 N 42).

- 12 - Die Beklagte führt zur Täuschung aus, der Kläger habe die im Rahmen des Be- werbungsgesprächs von der Beklagten standardmässig gestellte Frage, ob gegen ihn interne oder externe Verfahren am Laufen seien, wahrheitswidrig mit "nein" beantwortet, obwohl gegen ihn bereits eine interne Untersuchung gelaufen sei. Ausserdem habe er als Grund, weshalb er die D._____ AG verlassen habe, angegeben, er habe zu wenig Bonus erhalten. Der Kläger sei sich zweifellos dar- über im Klaren gewesen, dass er bei der Beklagten keine Anstellung erhalten würde, wenn sie über seine illegalen Machenschaften Bescheid wisse (act. 6/18 Rz. 36-38, Rz. 42; act. 11 Rz 23). Im Spätherbst 2013 habe die Beklagte Gewiss- heit erlangt, dass sie vom Kläger getäuscht worden sei. Sie habe dem Kläger mit Schreiben vom 12. November 2013 mitgeteilt, dass sie aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis infolge Willensmängel mit sofortiger Wirkung und rückwirkend ab dessen Entstehung infolge Ungültigkeit aufhebe und die von ihm darauf gestützte ungerechtfertigt erhaltene Zahlungen zurückfordere (act. 6/18 Rz. 47 f.). Der Klä- ger bestreitet die Anfechtung des Arbeitsvertrages. Er ist der Ansicht, dass nicht der Arbeitsvertrag, sondern die Aufhebungsvereinbarung für ungültig erklärt wor- den sei (act. 6/1 Rz 25; act. 6/23 Rz 34). Aus dem Schreiben vom 12. November 2013 – auf welches sich die Beklagte stützt – geht hervor, dass die Beklagte den Aufhebungsvertrag für nichtig erklärt hat ("[…] l'accord de fin de contrat que nous vous avons envoyé est nul […]"; vgl. act. 6/3/10 S. 2 oben). Die Beklagte behauptet aber, sie habe damit den Arbeits- vertrag wegen eines Willensmangels angefochten (vgl. act. 6/18 Rz 42, Rz 48 f.). Nach Ansicht der Vorinstanz hat die Beklagte indes nur die in der Aufhebungs- vereinbarung gewährten Konditionen widerrufen wollen (vgl. act. 5 E. 1.2.3.9.). Ih- re diesbezügliche Argumentation, wonach die zwischen den Parteien aufkeimen- de Auseinandersetzung sowie das gesamte Schreiben einzig diesen Schluss zu lasse, überzeugt nicht. Es ist daher derzeit unklar, ob der Arbeitsvertrag über- haupt (gültig) angefochten wurde. Sodann ist fraglich, ob die Beklagte nach lau- fenden Ermittlungen fragen durfte, da der Kläger bis zur Verurteilung rechtlich als unschuldig anzusehen ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 EMRK). Sollte die Beklagte den Ar- beitsvertrag gültig angefochten haben, wäre daher die Frage zu beantworten, ob sich der Kläger auf ein Notwehrrecht der Lüge berufen durfte oder er verpflichtet

- 13 - gewesen wäre, die Beklagte hinsichtlich der internen Untersuchung oder des hängigen Strafverfahrens aufzuklären. Weiter setzt die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR voraus, dass der Arbeitneh- mer seine Arbeitsleistung gutgläubig erbracht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers nur zu verneinen, wenn dem Arbeitnehmer nicht nur die Kenntnis des Mangels beim Zustandekommen des Vertrages, sondern auch das positive Wissen von der Ungültigkeit des Ver- trages, d.h. Kenntnis der Rechtsfolge, nachgewiesen werden kann. Im Bereich von Art. 320 Abs. 3 OR kommt Art. 3 Abs. 2 ZGB insoweit nicht zur Anwendung (BGE 132 III 242 E. 4.2.4 und E. 4.2.5). Die Beklagte führt dazu aus, der Kläger sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bösgläubig gewesen. Er habe zweifelsoh- ne gewusst, dass insbesondere das Verschweigen der gegen ihn laufenden Ver- fahren sowie seiner kriminellen Machenschaften unausweichlich zur Unverbind- lichkeit des Arbeitsvertrages mit der Beklagten führen würden (act. 6/18 Rz 46). Aus den hier wiedergegebenen Ausführungen bzw. Behauptungen der Beklagten lassen sich keine Anhaltspunkte ausmachen, die allenfalls auf die Kenntnis des Klägers in Bezug auf die Rechtsfolgen der ihm allenfalls anzulastenden Täu- schung schliessen lassen. Dieser Nachweis obliegt der Beklagten. Gelingt ihr dies nicht, kann sich der Kläger erfolgreich auf Art. 320 Abs. 3 OR berufen.

e) Wenn sich – wie hier – schwierige und umstrittene Fragen stellen, ist um- so eher von genügenden Gewinnaussichten auszugehen. Sind umfangreiche Ab- klärungen nötig, spricht dies ebenfalls gegen die Aussichtslosigkeit der Begehren. Insbesondere darf bei heiklen entscheidrelevanten Rechtsfragen nicht zu Unguns- ten des Gesuchstellers Aussichtslosigkeit angenommen werden. Sie sind viel- mehr dem Sachgericht zur Beurteilung zu überlassen (vgl. BGer 5A_313/2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGer 5A_842/2011 E. 5.3). Nach dem Gesagten überwie- gen die Verlustrisiken die Gewinnchancen keineswegs klar und deutlich. Das Rechtsbegehren des Klägers ist auch hinsichtlich dieser Forderung nicht als aus- sichtslos im Sinne des Gesetzes zu bezeichnen.

- 14 - 1.3. Mittellosigkeit 1.3.1. Als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Si- tuation des Rechtsuchenden. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Ver- pflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGer 5P.458/2006 E. 2.2 m.w.H.). Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wenn die betreffende Partei mit dem monatlichen Überschuss die Prozesskosten innert eines Jahres, bei weniger aufwendigen Prozessen bzw. innert zweier Jahre bei anderen Prozessen tilgen kann. Entscheidend ist zudem, ob die betroffene Partei in der Lage ist, mit dem Überschuss die Gerichts- und Anwaltskostenvor- schüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGer 4P.22/2007 vom 18. April 2007, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). 1.3.2. Da die Vorinstanz das Rechtsbegehren des Klägers als aussichtslos be- urteilte, äusserte sie sich nicht zum Kriterium der Bedürftigkeit (vgl. act. 5 E. III./2.). Der Kläger führt in Bezug auf seine Mittellosigkeit aus, er sei verheiratet und Vater von fünfjährigen Zwillingen. Unter Hinweis auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Kanton Waadt (vgl. act. 6/3/17) führt er aus, seine Konten bei der Credit Suisse seien aufgrund des laufenden Strafverfahrens durch die zu- ständige Untersuchungsbehörde blockiert worden. Ausserdem habe er seit dem Vollzug der Pfändung keinerlei Zugriff mehr auf liquide Vermögenswerte. Aus der Pfändungsurkunde ergebe sich deutlich, dass er nicht über die Mittel verfüge, um das Verfahren zu finanzieren. Zurzeit erziele er auch kein Einkommen. Seine Ehefrau helfe in einem Cateringunternehmen aus und erziele damit neben der Kinderbetreuung ein monatliches Einkommen von Fr. 600.– bis Fr. 800.–. Da der monatliche Grundbetrag für ein Ehepaar Fr. 1'700.– und für jedes Kind unter zehn Jahren Fr. 400.– sowie die Hypothekarzinsbelastung pro Quartal Fr. 8'032.– be- trage, werde deutlich, dass das Existenzminimum der Familie nicht gedeckt sei.

- 15 - Um die laufenden Rechnung zu bezahlen sowie die Familie zu ernähren, werde er durch seine Familie in Irland unterstützt (act. 6/1 Rz 54-58; act. 6/23 Rz 37). Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger nur über das betrei- bungsrechtliche Existenzminimum verfüge und die notwendigsten Auslagen durch seine Familie in Irland gedeckt würden. Diese Darstellung erscheine wenig glaub- haft, da der Kläger durch seine illegalen Machenschaften vermutlich Millionen ab- kassiert habe. Der Kläger lege seine Vermögenswerte nicht vollständig offen. So habe er insbesondere zu verschweigen versucht, dass er mit seiner Ehefrau über eine Liegenschaft in … verfüge. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt habe nur den Miteigentumsanteil des Klägers mit einer Sperre belegt. Den Miteigen- tumsanteil seiner Frau und seinen Miteigentumsanteil an den beiden Parkplätzen seien hingegen nicht mit einer Sperre belegt. Der Kläger und seine Ehefrau wür- den über die erforderlichen Mittel verfügen, um einen (mutwilligen) Prozess zu führen und ausserdem gehe die familienrechtliche Unterhalts- und Beistands- pflicht der unentgeltlichen Rechtspflege vor (act. 6/18 Rz 61-63; act. 11 Rz 10- 12 ). 1.3.3. Der im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gel- tende Effektivitätsgrundsatz besagt, dass nur Einkünfte und Vermögenswerte be- rücksichtigt werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar sind (vgl. BK ZPO-Bühler Art. 117 N 8 und N 68 je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Aufgrund der durch die Beklagte eingeleiteten Betreibung wurde beim Kläger die Pfändung nach Art. 89 ff. SchKG vollzogen (vgl. E. I.1. oben). Gemäss Pfän- dungsurkunde weisen die gepfändeten Vermögensstücke einen Schätzungswert von insgesamt Fr. 262'140.48 auf (act. 6/3/2). Die in Betreibung gesetzte Forde- rung beträgt ohne Zinsen Fr. 387'829.–. Da bei der Pfändung alle pfändbaren Vermögenswerte gepfändet werden müssen, um die pfändenden Gläubiger für ih- re Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen (Art. 97 Abs. 2 SchKG), ist davon auszugehen, dass der Kläger über keine weiteren (pfändbaren) Vermö- genswerte verfügt. Aus der Pfändungsurkunde geht sodann weiter hervor, dass der Kläger von der Arbeitslosenkasse ... Taggelder in Höhe von durchschnittlich Fr. 8'144.75 bezieht und seine Ehefrau bei der Firma F._____ durchschnittlich

- 16 - Fr. 800.– verdient. Gemäss Berechnung des Betreibungsamtes beträgt das Exis- tenzminimum der gesamten Familie Fr. 4'600.– bzw. sein Anteil am monatlichen Existenzminimum Fr. 4'189.–. Die diesen Betrag übersteigenden Einkünfte wur- den ebenfalls gepfändet (act. 6/3/2). Sodann ist zu berücksichtigen, dass das ge- samte Vermögen bei der Credit Suisse durch die Staatsanwaltschaft Waadt be- schlagnahmt wurde (vgl. act. 6/3/17). Dem Kläger ist aufgrund dieser Beschlag- nahme und des Pfändungsvollzugs zurzeit verwehrt, auf sein Vermögen zuzugrei- fen (vgl. Art. 96 Abs. 1 SchKG). Diese Vermögenswerte sind zwar vorhanden, aber nicht verfügbar. Angesichts des Effektivitätsgrundsatzes können diese daher im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht berücksichtigt werden. Der Kläger hat als mittellos zu gelten. Eine Auseinandersetzung mit der Möglichkeit der Beschaffung flüssiger Mittel durch Veräusserung seines Miteigentumsanteils oder der Aufnahme eines zusätz- lichen Hypothekardarlehens erübrigt sich (vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 84 m.w.H.; BGE 119 Ia II E. 5 = Pra 84 [1995] Nr. 21). Da der Miteigentumsanteil des Klägers gepfändet ist, erscheint auch die weitere Belehnung oder der Verkauf des Miteigentumsanteils der Ehefrau wenig erfolgversprechend. Hinzu kommt, dass dem Kläger bei allfälliger Zumutbarkeit eines Verkaufs oder einer weiteren Belehnung der Liegenschaft hierfür ohnehin eine Frist zu setzen und bis zu deren Ablauf die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren wäre (vgl. BGer 4A_294/2010 E. 3.4). Was den Hinweis der Beklagten auf die familienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht anbelangt, so ist festzuhalten, dass bei dieser Ausgangslage nicht davon auszugehen ist, dass es der Ehefrau des Klägers mög- lich sein wird, den Prozesskostenvorschuss ohne Eingriff in ihren eigenen pro- zessualen Notbedarf zu leisten. Der Kläger hätte sodann auch ohne Einkommenspfändung als mittellos zu gelten, da ein allfälliger Überschuss zwischen Einkommen und zivilprozessualem Notbe- darf mit den zu erwartenden Prozesskosten in Beziehung gesetzt werden muss. Der Kläger müsste in der Lage sein, mit dem monatlichen Überschuss die Pro- zess- und Anwaltskosten innert eines Jahres, bei weniger aufwendigen Prozes- sen bzw. innert zweier Jahre bei anderen Prozessen zu tilgen. Dafür müsste ihm

- 17 - ein monatlicher Freibetrag von rund Fr. 3'500.– zur Verfügung stehen (vgl. E. III.1.3.1. oben), was bei einer vierköpfigen Familie mit einem Gesamteinkom- men von rund Fr. 8'800.– nicht anzunehmen ist. Entscheidend ist nämlich eben- falls, dass er mit dem Überschuss die Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse in- nert absehbarer Zeit zu leisten vermöchte (vgl. BGer 4P.22/2007 vom 18. April 2007, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Das ist hier nicht der Fall. 1.4. Fazit Nach dem Gesagten erscheint das Verfahren betreffend negative Feststellungs- klage nicht von vornherein als aussichtlos und ist der Kläger mittelos im Sinne des Gesetzes. Der Kläger steht überdies einer anwaltlich vertretenen Partei gegen- über, was die Bestellung eines Rechtsbeistandes angezeigt erscheinen lässt. In Gutheissung der Beschwerde ist daher dem Kläger die unentgeltlicher Rechts- pflege zu bewilligen, und es ist ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltli- cher Rechtsbeistand zu bestellen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.

2. Vorläufige Einstellung der Betreibung Der Kläger beantragt in Bezug auf die Verweigerung der vorläufigen Einstellung der Betreibung (Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids) nur die Aufhe- bung. Da die Beschwerdeschrift diesbezüglich auch keine Begründung beinhaltet, wäre die Beschwerde in diesem Umfang abzuweisen (vgl. Hungerbühler, DIKE- Komm-ZPO, Art. 321 N 17 i.V.m. Art. 311 N 42). Vorliegend ist allerdings zu be- rücksichtigen, dass die Vorinstanz die wahrscheinliche Begründetheit der Klage (vgl. Art. 85a Abs. 2 SchKG) an ihr Ergebnis zur Aussichtslosigkeit knüpft (vgl. act. 5 E. V.). Dieses Vorgehen rechtfertigt sich daher hier ebenfalls. Ausnahms- weise schadet die mangelnde Begründung der Beschwerde nicht, da der Geset- zestext von Art. 85a Abs. 2 SchKG nahe legt, dass das Gericht dies ohnehin von Amtes wegen zu prüfen hat (vgl. BSK SchKG-Bodmer/Bangert, 2. Aufl. 2010, Art. 85a N 19; KUKO SchKG-Brönnimann, 2. Aufl. 2014, Art. 85a N 12).

- 18 - In der Betreibung Nr. ... wurde von der Beklagten mittlerweile das Verwertungs- begehren gestellt (act. 6/3/16). Da die negative Feststellungsklage nach dem oben Gesagten nicht aussichtslos ist, rechtfertigt es sich, die Betreibung Nr. ... gestützt auf Art. 85a Abs. 2 SchKG vorläufig in dem Sinne einzustellen, dass die Verwertung einstweilen ausgeschlossen ist. IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

1. Ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit werden im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Das gilt nach Auffassung der Kammer – entgegen der in BGE 137 III 470 vertretenen Auffas- sung – auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl. dazu OGer ZH, NQ110017 vom

8. September 2011; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011).

2. Obwohl die Beschwerde des Klägers gutzuheissen ist, steht ihm für die- ses Verfahren keine Parteientschädigung zu, da die Beklagte vorliegend nicht Partei des Beschwerdeverfahrens ist, obwohl sie zur Stellungnahme eingeladen wurde und von der Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.1 und 4.2). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1-3 und 5 der Ver- fügung vom 8. Juni 2015 aufgehoben. Dispositiv-Ziffern 1 und 5 werden durch folgende Fassung ersetzt: " 1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm dafür in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand bestellt. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hin- gewiesen.

- 19 -

5. Die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon- Zumikon (Zahlungsbefehl vom 1. April 2014) wird vorläufig eingestellt."

2. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird angewiesen, die Be- treibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 1. April 2014) in dem Sinne vorläufig einzustellen, dass die Verwertung einstweilen ausgeschlossen ist.

3. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 11, sowie an das Bezirksgericht Meilen, und im Auszug (Dispositiv-Ziffern 1.5 und 2) an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am: