PD190014

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD190014-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 11. September 2019 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen

1. B._____,

2. C._____, Gesuchs- und Beschwerdegegner, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics X._____, betreffend Ausstand eines Ersatzmitgliedes des Bezirksgerichtes Meilen im Prozess MD160002 Beschwerde gegen eine Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichtes Meilen vom 24. Juli 2019 (BV190012)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. B._____ und C._____ (Gesuchs- und Beschwerdegegner, fortan Beschwer- degegner) stellen sich auf den Standpunkt, dass A._____ (Gesuchsteller und Be- schwerdeführer, fortan Beschwerdeführer) ihnen Mietzinse schulde und sie be- trieben ihn dafür. In der angehobenen Betreibung erhielten sie provisorische Rechtsöffnung. Am 3. August 2016 machte der Beschwerdeführer gegen die Be- schwerdegegner eine Aberkennungsklage beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Meilen anhängig (Geschäfts-Nr. MD160002), in dessen Verlauf er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangte. Das Gesuch des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom 29. März 2019 abgewiesen und es wurde ihm eine Nachfrist zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung angesetzt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Ur- teil vom 13. Mai 2019 (dem Beschwerdeführer zugestellt am 23. Mai 2019) ab, unter neuerlicher Ansetzung einer Nachfrist zur Sicherheitsleistung (Geschäfts- Nr. PD190005). 1.2. Am 2. Juni 2018 (Datum Poststempel: 3. Juni 2019) stellte der Beschwerde- führer ein Ausstandsbegehren gegen Ersatzrichter lic. iur. D._____. Zudem ver- langte er die Sistierung "aller Fristen bis über den Ausstand rechtskräftig ent- schieden ist", eventualiter beantragte er die Ansetzung einer Nachfrist (act. 5/1 S. 1). Mit Verfügung vom 25. Juni 2019 wurde Ersatzrichter lic. iur. D._____ eine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Das Sistierungs-, eventualiter Fristerstre- ckungsgesuch wurde zur Behandlung in das mietrechtliche Verfahren überwiesen (act. 5/3 S. 3). Am 4. Juli 2019 nahm Ersatzrichter lic. iur. D._____ zum Ableh- nungsbegehren Stellung (act. 5/5). Mit Kurzbrief vom selben Datum wurde den Parteien die Stellungnahme zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 5/6/1-2). Mit Prä- sidialverfügung vom 24. Juli 2019 trat der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts Meilen auf das Ausstandsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Die Ent- scheidgebühr wurde auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und die Gerichtskosten wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. Parteientschädigungen wurden keine zuge- sprochen (act. 5/8 = act. 4 S. 12).

- 3 - 1.3. Mit Eingabe vom 10. August 2018 (Datum Poststempel: 12. August 2019) erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde gegen die Präsidialverfü- gung vom 24. Juli 2019. Er stellt die folgenden Rechtsmittelanträge (act. 2 S. 1): "1. Die Präsidialverfügung ist aufzuheben.

2. Dem Ausstandsbegehren vom 2.06.2019 gegen den Ersatzrichter lic. iur. D._____ ist stattzugeben.

3. Die Verfahrenskosten für das Verfahren BV 190012 sind auf Null zu senken, ersatzweise massgeblich zu reduzieren.

4. Sowohl für das Ausstansbegehren (BV 190012) als auch die hier gel- tend gemachte Beschwerde wird (rückwirkende) unentgeltliche Rechts- pflege beantragt." 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-9). Da sich die Be- schwerde sogleich als unzulässig bzw. unbegründet erweist (vgl. nachfolgende Erwägungen), kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Beschwerde- gegner verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Ihnen ist lediglich mit diesem Entscheid ein Doppel der Beschwerdeschrift zuzustellen. 2. 2.1.1. Der Beschwerdeführer schreibt in seiner Beschwerde, er stelle gleichzei- tig ein Ausstandsgesuch gegen den Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Mei- len. Dieser sei zu verpflichten, seine regelmässigen bzw. einmalig geleisteten oder noch zu leistenden Zahlungen an die SVP offen zu legen. Auch für dieses Ausstandsgesuch werde die unentgeltliche Rechtspflege beantragt (act. 2 S. 1). 2.1.2. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 127 lit. c GOG ZH ist das Bezirksgericht für den Entscheid über das Ausstandsbegehren zuständig, wenn dieses Mitglieder des Bezirksgerichts betrifft. Nach § 26 der Geschäftsordnung des Bezirksgerichts Meilen (abrufbar unter www.gerichte-zh.ch/organisation/be- zirksgerichte/bezirksgericht-meilen.html) wird ein Ausstandsgrund gegen den Ge- richtspräsidenten von einem der Vizepräsidenten behandelt. Das Obergericht ist für dieses Gesuch erst im Rahmen eines allfälligen Beschwerdeverfahrens gegen den bezirksgerichtlichen Ausstandsentscheid sachlich zuständig, weshalb auf das Ausstandsgesuch des Beschwerdeführers gegen den Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Meilen nicht einzutreten ist.

- 4 - 2.2. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- haltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Bei Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Als Begründung reicht es aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung des Beschwerdeführers unrichtig sein soll. Er muss sich mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen und die be- haupteten Mängel wenigstens in groben Zügen aufzeigen. Sind auch diese Vo- raussetzungen nicht gegeben, wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten (vgl. OGer ZH PF130050 vom 25. Oktober 2013, E. II./2.1). Neue Anträge, neue Tat- sachenbehauptungen und neue Beweismittel sind gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. 3. 3.1. Die Vorinstanz erwog, aus der Eingabe des Beschwerdeführers erhelle, dass sich sämtliche von ihm (zum Ausstand) vorgebrachten Sachverhalte entwe- der vor der Verfügung vom 29. März 2019 betreffend u.a. die Abweisung der un- entgeltlichen Rechtspflege zugetragen oder sich spätestens in der vorgenannten Verfügung manifestiert hätten. Spätestens mit der Zustellung der Verfügung am

4. April 2019 habe der Beschwerdeführer Kenntnis von allen relevanten Tatsa- chen erlangt. Das Ausstandsbegehren habe der Beschwerdeführer erst 59 Tage später gestellt. Diese Zeitdauer entspreche nicht mehr der Erfordernis der unver- züglichen Geltendmachung nach Art. 49 Abs. 1 ZPO. Es sei weder ein Grund gel- tend gemacht worden noch sei ersichtlich, weshalb das Ausstandsgesuch erst 59 Tage nach der betreffenden Verfügung gestellt worden sei. Es sei damit klar- erweise verspätet erfolgt und der Beschwerdeführer habe daher sein Recht ver- wirkt, den Ausstand des Ersatzrichters zu begehren (act. 4 S. 6 f.).

- 5 - 3.2. Der Beschwerdeführer führt zum einen an, er sei weder Jurist noch Schwei- zer. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass es Fristen für Ausstandsgesuche gebe, weshalb dies ihm nicht zur Last gelegt werden könne. Zum anderen habe er da- von ausgehen dürfen, dass etwaige Fristen während dem Lauf anderer Rechts- mittelfristen stillstünden, so etwa für die Zeit zwischen Zustellung der Verfügung vom 29. März 2019 bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am 15. April 2019 und der Beschwerde beim Obergericht vom 15. April 2019 bis zum Ablauf der dortigen Rechtsmittelfrist am 24. Juni 2019. Nach seiner "Leseart" sei sein Ausstandsbe- gehren vom 2. Juni 2019 ohne Versäumnis gestellt worden. Im Weiteren sei das Einfordern einer Frist für die Stellung eines Ausstandsgesuchs vorliegend sogar rechtsmissbräuchlich, habe der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen in der Zeit vom 29. März 2019 bis zu seiner Stellungnahme zum Ausstandsgesuch gar nicht am Fall gearbeitet (act. 2 S. 2, Ziff. 3-5). 3.3. Es kann vollumfänglich auf die ausführlichen und zutreffenden theoretischen Erwägungen der Vorinstanz zur Frist für die Stellung eines Ausstandsgesuches verwiesen werden (vgl. act. 4 S. 6, Erwägungen 1.2.-1.3.). An dieser Stelle wie- derholend bzw. ergänzend ist anzufügen, dass nach Art. 49 Abs. 1 ZPO eine Par- tei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht "unverzüglich", das heisst sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat, ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat. Darin kommt zum Ausdruck, dass es unzulässig ist, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen. In diesem Sinn handelt eine Partei insbesondere dann treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, wenn sie Ableh- nungsgründe in "Reserve" hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf "nach- zuschieben" (vgl. BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019, E. 4.1.). Die Stellung ei- nes Ausstandsbegehrens nach fast zwei Monaten erweist sich – wie die Vo- rinstanz bereits ausführte – klar als verspätet und die Vorbringen des Beschwer- deführers lassen auf ein Abwarten des Rechtsmittelverfahrens schliessen, was nicht zulässig ist. Sein Vorbringen, er habe vom Stillstand etwaiger Fristen – wäh- rend dem Laufen der Rechtsmittelfristen – ausgehen dürfen, ist unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar: Es erschliesst sich nicht, worauf er sich dafür stützt und weshalb dem so sein sollte. Aus der von ihm in der Beschwerdebegründung

- 6 - geltend gemachten eigenen Rechtsunkenntnis resp. seiner unzutreffenden An- nahme von Fristenstillständen vermag der Beschwerdeführer jedenfalls von vorn- herein nichts zu seinen Gunsten abzuleiten ("Nichtwissen schützt nicht", vgl. statt Vieler: BGer 8C_373/ 2015 vom 29. Juni 2015 sowie BGer 5A_75/2018 vom

18. Dezember 2018 E. 2.4 je m.w.H.). Für die Fristeinhaltung ebenso irrelevant ist, ob der vermeintlich in den Ausstand zu versetzende Richter weiterhin am Fall arbeitete oder nicht. 3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Ausstandsge- such des Beschwerdeführers infolge verspäteter Stellung in zutreffender Weise als verwirkt ansah und auf dieses nicht eintrat. Soweit sich die Beschwerde des Beschwerdeführers dagegen richtet, ist sie folglich abzuweisen. Da die Vorinstanz zu Recht auf das Ausstandsgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf dessen Rügen (act. 2 S. 2, Ziff. 9-11) zur vorinstanzlichen (Eventual-)Begründung in der Sache. 4. 4.1. Die Festsetzung der Gerichtsgebühr durch die Vorinstanz erfolgte unter Be- rücksichtigung des Streitwertes der Hauptsache von Fr. 25'170.00, der geringen Schwierigkeit des Falls, dem geringen Zeitaufwand des Gerichts (Einholung einer Stellungnahme und Entscheidfällung) sowie in Anwendung von § 9 Abs. 1 GebV OG (act. 4 S. 11, Erwägung 1.). Die Kostenauferlegung stützte die Vorinstanz auf Art. 106 Abs. 1 ZPO, eine Parteientschädigung sei der Beschwerdegegnerin mangels relevanter Umtriebe nicht zuzusprechen (act. 4 S. 12, Erwägung 2.). 4.2. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass nicht einzusehen sei, weshalb überhaupt noch eine materielle Befassung mit seinem Ausstandsgesuch stattge- funden habe, wenn dieses zu spät gestellt worden sei. Solches habe nur unnötig Arbeit und Kosten verursacht. Sei das Gesuch verspätet erfolgt, so hätte dies auf einer Seite begründet werden können und es hätten dafür Gerichtskosten von maximal Fr. 200.00 verlangt werden dürfen. Überhaupt werde bestritten, dass für ein angeblich so simples Gesuch Fr. 1'000.00 hätten veranschlagt werden dürfen. Im Übrigen sei ihm auch nicht bekannt gewesen, dass Ausstandsgesuche über-

- 7 - haupt Kosten verursachen. Aus diesen Gründen sei ihm nachträglich die unent- geltliche Rechtspflege zu gewähren bzw. seien alternativ keine Verfahrenskosten zu erheben (act. 2 S. 2, Ziff 6-8). 4.3. Das Gericht setzt die Gerichtskosten von Amtes wegen fest (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühren wird nach Tarif bemessen (Art. 96 ZPO), im Kanton Zürich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG, vgl. auch § 199 Abs. 1 GOG ZH). § 9 Abs. 1 GebV OG sieht für Entscheide über Ausstandsgesuche eine Gebühr von Fr. 100.00 bis Fr. 7'000.00 vor. Innerhalb dieses Rahmens bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falles ein Kriterium für die Gebührenfestsetzung (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Die Vorinstanz legte die Gerichts- gebühr innerhalb des Gebührenrahmens fest. Sie stufte nicht nur die Schwierig- keit des Falles, sondern auch den Zeitaufwand trotz zusätzlicher materieller Be- fassung mit dem Ausstandsgesuch als noch gering ein. Dazu ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit eine Durchsicht der ganzen Eingabe des Beschwerdeführers nötig war. Berücksichtigt man zusätzlich den nicht uner- heblichen Streitwert der Hauptsache von Fr. 25'170.00, so ist die durch die Vor- instanz im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens erhobene Gerichtsgebühr am unteren Rand des Gebührenrahmens unter keinem Titel zu beanstanden. Ei- ne nachträgliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanz- liche Verfahren – ohne dass vom Beschwerdeführer ein solches Gesuch bei der Vorinstanz gestellt, begründet und belegt wurde – oder ein Verzicht auf die Kos- tenerhebung kommt vorliegend nicht in Frage. Auch in diesem Punkt ist die Be- schwerde abzuweisen. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 1). Eine Partei hat An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mit- tel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Da die Gewinnaussichten der Beschwerde von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustrisiken (vgl. vorstehende Erwägungen), ist diese als aus-

- 8 - sichtslos i.S. des Art. 117 ZPO anzusehen und das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist aus diesem Grund abzuweisen. Weiterungen er- übrigen sich. 5.2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.00 festzusetzen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind für das Beschwerdeverfahren keine zuzusprechen: Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, den Be- schwerdegegnern nicht, weil ihnen im Beschwerdeverfahren keine relevanten Umtriebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf das Ausstandsgesuch gegen den Gerichtspräsidenten des Bezirksge- richts Meilen wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh- rer auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 9 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 25'170.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: