PD180011

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD180011-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 22. November 2018 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes (Kollegialgericht) des Be- zirkes Zürich vom 22. August 2018 (MB180023)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die A._____ GmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin, fortan Beschwerde- führerin) wurde im August 2011 mit Domizil an der C._____-Strasse … in … Zürich von D._____ gegründet mit dem Zweck des Betriebs von Restaurants, …, … und weiteren Betrieben sowie dem Handel mit Waren aller Art (act. 6/7/6 = act. 7). Die Geschäftsräume an der genannten Adresse hatte D._____ mit (Unter- )Mietvertrag vom 30. August 2010 von der B._____ GmbH (Beklagte und Be- schwerdegegnerin, fortan Beschwerdegegnerin) gemietet (act. 6/3/2). 1.2. Mit drei Kündigungen vom 9. Februar 2018 kündigte die Beschwerdegegne- rin unter jeweiliger Verwendung des amtlich genehmigten Formulars das Mietver- hältnis über die Geschäftsräume an der C._____-Strasse … in Zürich gegenüber der Beschwerdeführerin, einmal mit der Begründung, die Kündigung erfolge, "so- fern der Untermietvertrag vom 30.08.2012 noch Gültigkeit hat", einmal mit der Begründung, die Kündigung erfolge, "sofern zwischen den Parteien ein faktisches / mietvertragsähnliches, etc. Vertragsverhältnis bestehen sollte", und ein drittes Mal mit der Begründung, die Kündigung erfolge, "sofern der Lizenzvertrag noch Gültigkeit hat" (act. 6/3/1a–c). Ebenso sprach die Beschwerdegegnerin Kündi- gungen über dieselben Räumlichkeiten gegenüber D._____ aus; offenbar besteht auf Seiten der Beschwerdegegnerin eine Unsicherheit, wer zum Zeitpunkt der Kündigungen Mieterpartei war (vgl. act. 2 Rz. 4 f.). 1.3. Die Beschwerdeführerin machte nach Durchlaufen des Schlichtungsverfah- rens und Erhalt der Klagebewilligung ihre Klage am 16. August 2018 beim Mietge- richt Zürich (fortan Vorinstanz) anhängig mit dem Begehren, die drei Kündigungen seien für unwirksam zu erklären, eventualiter sei das Mietverhältnis zu erstrecken. Das Mietgericht behandelt diese Klage im Verfahren MB180023. Mit Beschluss vom 22. August 2018 wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kosten- vorschusses von Fr. 11'930.– verpflichtet (act. 3 = act. 5 = act. 6/8). Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass unter der Verfahrensnummer MB180022 bei der Vorinstanz ebenfalls ein Verfahren von

- 3 - D._____ hängig ist, in welchem diese die gegen sie ausgesprochenen Kündigun- gen der Beschwerdegegnerin anficht; im Rahmen jenes Verfahrens wurde eben- falls ein Kostenvorschuss in derselben Höhe einverlangt (act. 2 Ziff. 4 ff.). 1.4. Gegen den im hier relevanten Verfahren MB180023 ergangenen Beschluss zur Leistung eines Kostenvorschusses wurde mit Eingabe vom 3. September 2018 von Rechtsanwalt lic. iur X._____ für die Beschwerdeführerin Beschwerde erhoben und es wurden die folgenden Anträge gestellt (act. 2 S. 2):

1. Es sei der Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 22. August 2018 (Geschäftsnummer MB180023) aufzuheben und

2. es sei die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Gerichtskosten- vorschusses von maximal Fr. 5'000.– zu verpflichten oder

3. eventualiter zu Ziffer 2 sei die Beschwerdeführerin zur Leistung eines angemessenen Gerichtskostenvorschusses zu verpflichten;

4. eventualiter zu den Ziffern 2 bis 3 sei die Sache zur Neufestset- zung des Gerichtskostenvorschusses an die Vorinstanz zurück- zuweisen;

5. es sei das Verfahren zu sistieren;

6. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren;

7. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin. 1.5. Mit Verfügung vom 6. September 2018 wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ Frist zur Einreichung einer unterzeichneten Originalvollmacht angesetzt. Bezüg- lich des Antrages auf Sistierung, welcher mit der Begründung gestellt worden war, über die Beschwerdeführerin sei der Konkurs eröffnet worden, wurde in selbiger Verfügung ausgeführt, dass diese Konkurseröffnung durch das Obergericht zwi- schenzeitlich aufgehoben worden sei. Vor diesem Hintergrund habe die Be- schwerdeführerin innert Frist zu erklären, ob sie an ihrem Sistierungsbegehren festhalten wolle, ansonsten davon ausgegangen würde, der Sistierungsantrag sei gegenstandslos. Es wurde sodann die Prozessleitung delegiert (vgl. act. 8). Nachdem lic. iur. X._____ die unterzeichnete Originalvollmacht innert Frist einge- reicht und sich zur Frage der Sistierung nicht mehr geäussert hatte (vgl. act. 10 u. 11), wurde mit Verfügung vom 20. September 2018 das Gesuch um Sistierung als gegenstandslos abgeschrieben. Sodann wurde auf das Gesuch um Gewährung

- 4 - der aufschiebenden Wirkung unter dem Hinweis, es werde von einem eventualiter gestellten Gesuch um Fristerstreckung ausgegangen und die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses könne vor dem Entscheid über die Beschwerde nicht (säumniswirksam) ablaufen, nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerin wurde so- dann zur Leistung eines Kostenvorschusses über Fr. 800.– verpflichtet (act. 12). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 13 i.V.m. act. 14). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–10). Es wurde da- von abgesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Vom Beizug der Akten des Verfahrens MB180022 wurde – entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin – abgesehen. Sie sind für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nicht notwendig. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Der Be- schwerdegegnerin ist mit dem Entscheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen. 2. 2.1. Entscheide über die Leistung von Sicherheiten und Vorschüssen sind selb- ständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwer- de ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und be- gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrich- tige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen (Art. 326 ZPO). 2.2. Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, sie gehe davon aus, zum Zeitpunkt der Kündigungen Mieterin der Geschäftsräume gewesen zu sein.

- 5 - Indes bestehe seitens der Beschwerdegegnerin diesbezüglich zumindest Unsi- cherheit, weshalb diese diverse Kündigungen sowohl gegenüber der Beschwer- deführerin als auch gegenüber D._____ ausgesprochen habe. Entsprechend würden in den vorinstanzlichen Verfahren mit den Verfahrensnummern MB180022 und MB180023 einmal durch die Beschwerdeführerin und einmal durch D._____ diverse Kündigungen für dieselben Geschäftsräume an der C._____-Strasse … in … Zürich angefochten. Bei Kündigungen an zwei verschiedene Parteien über dieselben Geschäfts- räume infolge Unsicherheit über die Mieterpartei zum Zeitpunkt der Kündigung sei es zwingende Konsequenz, dass die Beschwerdegegnerin in einem der Verfahren unterliegen werde, und entsprechend gingen auch die Kosten eines der Verfahren zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Eine Kündigungen gegenüber einer Nichtver- tragspartei sei ohnehin als nichtig zu qualifizieren und die Nichtigkeit sei von Am- tes wegen zu beachten. Entsprechend wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, vorab die Nichtigkeit der entsprechenden Kündigungen festzuhalten, anstatt in beiden Verfahren die üblichen Gerichtskosten einzuverlangen und damit in einem Verfahren diesen Vorschuss trotz nichtiger Kündigung zusätzlich zum Gerichts- kostenvorschuss für die Anfechtung der "richtigen" Kündigung aufzuerlegen. So seien sowohl die Beschwerdeführerin als auch D._____ der Auffassung, dass der Vertrag auf Erstere laute und D._____ infolge Übertragung ihrer Stammanteile an E._____ überdies über kein eigenes Interesse an der Miete der Geschäftsräume mehr verfüge, weshalb die Beschwerdeführerin zusätzlich zu den ihr in ihrem Ver- fahren anfallenden Kosten die Kosten für die Abwehr der Kündigungen, welche gegenüber D._____ ausgesprochen worden seien, übernehme. Eine Zahlung für beide Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 23'860.– sei indes für den Betrieb der Beschwerdeführerin eine ausserordentlich hohe Summe, deren Leistung innert 10 Tagen nicht ohne weiteres machbar sei. Ohnehin erscheine es unbillig, dass die Beschwerdegegnerin durch mehrere Kündigungen gegenüber verschiedenen Par- teien die Kostenhürde verdopple (act. 2). 3.2. Gestützt auf Art. 98 ZPO kann das Gericht einen Vorschuss verlangen. Die Erhebung eines Kostenvorschusses gehört zur Verfahrensleitung und wird übli-

- 6 - cherweise nach Eingang der Klage und vor Zustellung an die Gegenpartei erho- ben. Zum Vorschuss verpflichtet ist die klagende Partei. Klagende Partei ist, wer dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt. Von der beklagten Partei darf hingegen kein Vorschuss verlangt werden (vgl. zum Ganzen: UR- WYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 98 N 3 ff.). Obere Grenze des Gerichtskostenvorschusses sind die mutmasslichen Gerichtkosten. Im Zeit- punkt der Einforderung des Vorschusses muss das Gericht die mutmasslichen Gerichtskosten unter Berücksichtigung des Tarifs, welcher in erster Linie, aber nicht nur, auf dem Streitwert beruht, abschätzen (vgl. BGer 4A_186/2012 vom

19. Juni 2012, E. 6). Da das Einverlangen eines Kostenvorschusses nicht zwin- gend ist, räumt Art. 98 ZPO dem Gericht ein grosses Ermessen ein und es kann aus Billigkeitsgründen auf einen Vorschuss auch ganz oder teilweise verzichten; insbesondere liegt es auch im Ermessen des Gerichts, auf die finanzielle Leis- tungsfähigkeit und/oder die finanzielle Liquidität einer vorschusspflichtigen Partei bei der Festlegung des Vorschusses gebührend Rücksicht zu nehmen (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 98 N 2). 3.3.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass vor Vorinstanz durch zwei verschiedene Klägerinnen – einmal durch die Beschwerdeführerin, einmal durch D._____ – zwei verschiedene Verfahren eingeleitet wurden, welche auch unter zwei unter- schiedlichen Verfahrensnummern angelegt wurden und unabhängig voneinander geführt werden. 3.3.2 Wie gezeigt, liegt es im (pflichtgemässen) Ermessen der Vorinstanz, ob und in welcher Höhe sie für ein eingeleitetes Verfahren einen Vorschuss einverlangt. Ein Vorschuss kann bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangt werden. Der hier verlangte Vorschuss von Fr. 11'930.– liegt mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen und von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellten Streitwert von Fr. 357'000.– und unter Berücksichtigung der einschlägi- gen Bestimmungen zur Festsetzung der Gerichtskosten (§ 4 u. § 7 lit. a der Ge- bührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]) im zulässigen Rahmen – die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen insoweit nicht überschritten.

- 7 - 3.3.3 Es ist auch nicht zu bemängeln, wenn die Vorinstanz für zwei Verfahren, de- ren jeweiliger Ausgang allenfalls einen Einfluss auf den Ausgang im anderen Ver- fahren haben kann, je einen vollen Kostenvorschuss verlangt. Weder ist eine Grundlage dargetan, noch ist eine solche ersichtlich, gestützt auf welche die Vor- instanz in einem solchen Fall verpflichtet wäre, am Ende in jedem der zwei Ver- fahren geringere Gerichtskosten festzusetzen und folglich auch einen geringeren Vorschuss zu verlangen. Es werden unabhängig vom jeweiligem Ausgang für je- des Verfahren Gerichtskosten anfallen, welche unter jeweiliger Berücksichtigung auch des Streitwerts zu bemessen sein werden. In diesem Sinne verfängt das Ar- gument der Beschwerdeführerin nicht, es sei zwingende Konsequenz und daher bei der Festsetzung des Kostenvorschusses zu berücksichtigen, dass die Be- schwerdegegnerin zumindest in einem der Verfahren unterliegen werde. Der Kos- tenvorschuss kann – wie gezeigt – nur bei der klagenden Partei eingeholt werden, selbst wenn allfällige Umstände von Anbeginn an für deren Obsiegen sprechen sollten. Zweckgedanke des Kostenvorschusses ist es, das Inkassorisiko des Kan- tons zu minimieren, weshalb das Risiko auf die klagende Partei – welche das Ver- fahren im Endeffekt verursacht hat – überwälzt wird (vgl. z.B. BK ZPO-STERCHI, Art. 98 N 2 ff.; KUKO ZPO-SCHMID, 2. Aufl. 2014, Art. 98 N 1 f.). Dass sie im Falle des Obsiegens das Inkassorisiko trägt, ist vom Gesetzgeber durch Erlass der ent- sprechenden Regelung bewusst so gewollt (vgl. Art. 111 ZPO) und stellt für eine klagende Partei – selbst bei guten Prozesschancen – ein übliches und bekanntes Verfahrensrisiko dar, und es ist nicht zu bemängeln, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prozessleitung für jedes der Verfahren einen Kostenvorschuss in voller Höhe einverlangt. 3.3.4.1 Eine Berücksichtigung eines anderen Verfahrens bei Festsetzung des Kostenvorschusses durch die Vorinstanz erschiene aber auch aus anderen Über- legungen als problematisch: So stehen sich in den beiden Verfahren andere Par- teien gegenüber, sind doch die Klägerinnenseiten nicht identisch. Zwar kann es so sein, dass die Klägerinnen im Hintergrund wie eine Partei handeln und daher über beide Verfahren vollständig informiert sind. Davon durfte die Vorinstanz aber nicht von sich aus ausgehen, nachdem Entsprechendes nicht vorgebracht wurde. Die Interessenlagen der zwei Klägerinnen sind zudem objektiv gesehen unter-

- 8 - schiedlich bzw. einander entgegengesetzt. Das alles rechtfertigt sachlich durch- aus eine getrennte Behandlung ihrer Klagen. 3.3.4.2 Die Beschwerdeführerin hat es im Übrigen versäumt, bereits im vorin- stanzlichen Verfahren von sich aus darauf hinzuweisen, dass sie angeblich sämt- liche Kosten auch für die Abwehr der Kündigungen gegen D._____ übernehme, da letztere aufgrund der Übertragung ihrer Stammanteile an E._____ kein eige- nes Interesse mehr am Ausgang des Verfahrens habe, und für die Beschwerde- führerin die Leistung beider Vorschüsse innert zehn Tagen nicht ohne Weiteres machbar sei. Diese Vorbringen erfolgen das erste Mal vor Rechtsmittelinstanz, weshalb sich die Vorinstanz nicht damit auseinandersetzen konnte, und es sich bei ihnen ohnehin um ein im Beschwerdeverfahren unbeachtliches Novum han- delt (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Auch das Argument, als Folge des Fehlens eines Vertragsverhältnisses zu einer der klagenden Parteien seien die Kündigungen zumindest in einem der Verfahren ohnehin nichtig, was das Gericht von Amtes wegen festzustellen habe und was gegen die Einholung eines Vorschusses in ei- nem der beiden Verfahren spreche, erfolgt verspätet und verfängt nicht: Entgegen der Beschwerdeführerin ist keine Grundlage ersichtlich und auch nicht dargetan, gestützt auf welche das Gericht gehalten wäre, zuerst in einem Verfahren die Nichtigkeit einer Kündigungen festzustellen, bevor es einen Kostenvorschuss festsetzt. Selbst im Falle der Bejahung der Nichtigkeit werden Gerichtskosten an- fallen, für die sich das Einholen eines Vorschusses rechtfertigt. 3.3.4.3 Unabhängig vom eben Dargelegten gilt auch Folgendes: Selbst wenn vor Vorinstanz Umstände geltend gemacht worden wären, aus welchen diese hätte schliessen müssen, dass die Leistung eines Vorschusses aufgrund finanzieller Umstände Schwierigkeiten bereiten könnte, oder dass sämtliche Vorschüsse für die zwei voneinander unabhängig geführten Verfahren von der Beschwerdeführe- rin geleistet würden, wäre es nicht Sache des Gerichts gewesen, zu prüfen, was für Abreden zwischen Verfahrens- und Nichtverfahrensparteien (worum es sich bei D._____ für das vorliegende Verfahren handelt) zur Tragung der Verfahrens- kosten resp. zur Leistung eines Kostenvorschusses bestehen, und ob es durch diese internen Abreden allenfalls für eine der Parteien zu einer faktischen Ver-

- 9 - doppelung der "Kostenhürde" kommt. Die vorinstanzlichen Verfahren wurden von zwei verschiedenen Klägerinnen eingeleitet und es ist jeweils die klagende Partei, welche für die Leistung des Vorschusses besorgt zu sein hat und für diese be- steht die gesetzlich vorgesehene "Verfahrenshürde" des Kostenvorschusses nur einmal. Sollte es im Hinblick auf die Leistung des Vorschusses sodann – wie von der Beschwerdeführerin nun geltend gemacht – allenfalls an der Dauer der fest- gesetzten Frist scheitern resp. diese zu Schwierigkeiten führen, ist sie darauf hin- zuweisen, dass ihr die Möglichkeit offen gestanden hätte, vor Vorinstanz eine Er- streckung der Frist oder allenfalls auch eine Ratenzahlung zu beantragen. 3.3.5 Nur der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass ein unbilliges Verhalten der Beschwerdegegnerin darin, dass sie die Kündigungen sowohl gegenüber der Beschwerdeführerin als auch gegenüber D._____ aus- sprach, um angeblich die Kostenhürde für die Anfechtung zu verdoppeln, nicht zu erkennen ist. Dieses Argument der Beschwerdeführerin verfängt wie gezeigt schon deshalb nicht, weil es sich bei den Klägerinnen in den zwei Verfahren nicht um eine identische Person handelt, weshalb die Kostenhürde jeweils ohnehin nur einmal gegeben ist. Hinzu kommt die Unklarheit, wer Verfahrenspartei ist. Dass die Beschwerdegegnerin eine solche Unklarheit wider besseres Wissen vortrage, behauptet die Beschwerdeführerin so nicht, und das doch wohl zu Recht. 3.4. Der von der Vorinstanz auferlegte Kostenvorschuss ist mit Blick auf das Ausgeführte nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 325 Abs. 1 ZPO), weshalb die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvor- schusses trotz Rechtsmittelerhebung weiterlief. Jedoch wird das Gesuch um auf- schiebende Wirkung der Beschwerdeführerin nach ständige Praxis der Kammer als sinngemäss eventualiter gestelltes Gesuch um Fristerstreckung entgegenge- nommen (vgl. E. 1.5.). Die Vorinstanz wird der Beschwerdeführerin daher die Frist zu Leistung des Kostenvorschusses neu anzusetzen haben.

- 10 - 5. Die Entscheidgebühr im Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1–2 GebV OG und unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 6'930.– (im Hauptantrag beantragte Reduktion des Vorschusses) auf Fr. 800.– festzusetzen. Die Beschwerdeführerin unterliegt und wird daher für das Beschwerdever- fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, der Beschwerde- gegnerin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wä- ren. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa-

- 11 - chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'930.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am:

23. November 2018