PD180010

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD180010-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 22. November 2018 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes (Kollegialgericht) des Be- zirkes Zürich vom 22. August 2018 (MB180022)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. A._____ (Klägerin und Beschwerdeführerin, fortan Beschwerdeführerin) und die B._____ GmbH (Beklagte und Beschwerdegegnerin, fortan Beschwerdegeg- nerin) schlossen am 30. August 2010 einen (Unter-) Mietvertrag über Geschäfts- räume an der C._____-Strasse … in … Zürich (act. 6/3/2). Im August 2011 grün- dete die Beschwerdeführerin die D._____ GmbH mit Domizil in den genannten gemieteten Geschäftsräumen und mit dem Zweck des Betriebs von Restaurants, …, … und weiteren Betrieben sowie dem Handel mit Waren aller Art (act. 6/1 S. 3

u. act. 6/3/3). 1.2. Mit zwei Kündigungen vom 9. Februar 2018 kündigte die Beschwerdegegne- rin unter jeweiliger Verwendung des amtlich genehmigten Formulars das Mietver- hältnis über die Geschäftsräume an der C._____-Strasse … in Zürich gegenüber der Beschwerdeführerin. Als Begründung ist einmal angeführt, die Kündigung er- folge, sofern zwischen den Parteien ein "faktisches / mietvertragsähnliches, etc. Vertragsverhältnis bestehen sollte". Die zweite Kündigung erfolgte mit der Be- gründung, "sofern der Lizenzvertrag vom 23. Dezember 2015 noch Gültigkeit hat" (act. 6/3/1). Ebenso sprach die Beschwerdegegnerin Kündigungen über dieselben Räumlichkeiten gegenüber der D._____ GmbH aus; offenbar besteht auf Seiten der Beschwerdegegnerin eine Unsicherheit, wer zum Zeitpunkt der Kündigungen Mieterpartei war (vgl. act. 2 Rz. 3 f.). 1.3. Die Beschwerdeführerin machte nach Durchlaufen des Schlichtungsverfah- rens und Erhalt der Klagebewilligung ihre Klage am 16. August 2018 beim Mietge- richt Zürich (fortan Vorinstanz) anhängig mit dem Begehren, die beiden Kündi- gungen seien für unwirksam zu erklären, eventualiter sei das Mietverhältnis zu er- strecken. Das Mietgericht behandelt diese Klage im Verfahren MB180022. Mit Beschluss vom 22. August 2018 wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses von Fr. 11'930.– verpflichtet (act. 3 = act. 5 = act. 6/8). Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass unter der Verfahrensnummer MB180023 bei der Vorinstanz ebenfalls ein Verfahren der

- 3 - D._____ GmbH hängig ist, in welchem diese die gegen sie ausgesprochenen Kündigungen der Beschwerdegegnerin anficht; im Rahmen jenes Verfahrens wurde ebenfalls ein Kostenvorschuss in derselben Höhe einverlangt (act. 2 Ziff. 3 ff.). Die Höhe dieses Vorschusses ist Gegenstand des Verfahrens PD180011 am Obergericht. 1.4. Gegen den im hier relevanten Verfahren ergangenen Beschluss zur Leis- tung eines Kostenvorschusses erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

3. September 2018 Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):

1. Es sei der Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 22. August 2018 (Geschäftsnummer MB180022) aufzuheben und

2. es sei die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Gerichtskosten- vorschusses von maximal Fr. 5'000.– zu verpflichten oder

3. eventualiter zu Ziffer 2 sei die Beschwerdeführerin zur Leistung eines angemessenen Gerichtskostenvorschusses zu verpflichten;

4. eventualiter zu den Ziffern 2 bis 3 sei die Sache zur Neufestset- zung des Gerichtskostenvorschusses an die Vorinstanz zurück- zuweisen;

5. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren;

6. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin. 1.5. Mit Verfügung vom 6. September 2018 wurde auf das Gesuch um Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten mit dem Hinweis, es werde von einem eventualiter gestellten Gesuch um Fristerstreckung ausgegangen und die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses könne vor dem Entscheid über die Beschwerde nicht (säumniswirksam) ablaufen. Sodann wurde die Beschwerde- führerin zur Leistung eines Kostenvorschusses über Fr. 800.– verpflichtet und die Prozessleitung delegiert (act. 7). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8/1 i.V.m. act. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–10). Vom Beizug der Akten des Verfahrens MB180023 wurde – entgegen dem Antrag der Be- schwerdeführerin – abgesehen. Sie sind für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde nicht notwendig. Weiter wurde davon abgesehen, eine Beschwerdean-

- 4 - twort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Der Beschwerdegegnerin ist mit dem Entscheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen. 2. 2.1. Entscheide über die Leistung von Sicherheiten und Vorschüssen sind selb- ständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwer- de ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und be- gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrich- tige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen (Art. 326 ZPO). 2.2. Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, sie gehe davon aus, Mieterin der Geschäftsräume sei zum Zeitpunkt der Kündigungen die D._____ GmbH gewesen. Indes bestehe seitens der Beschwerdegegnerin diesbezüglich zumindest Unsicherheit, weshalb diese diverse Kündigungen sowohl gegenüber der Beschwerdeführerin als auch gegenüber der D._____ GmbH ausgesprochen habe. Entsprechend würden in den vorinstanzlichen Verfahren mit den Verfah- rensnummern MB180022 und MB180023 einmal durch die Beschwerdeführerin und einmal durch die D._____ GmbH diverse Kündigungen für dieselben Ge- schäftsräume an der C._____-Strasse … in … Zürich angefochten. Bei Kündigungen an zwei verschiedene Parteien über dieselben Geschäfts- räume infolge Unsicherheit über die Mieterpartei zum Zeitpunkt der Kündigung sei es zwingende Konsequenz, dass die Beschwerdegegnerin in einem der Verfahren

- 5 - unterliegen werde, und entsprechend gingen auch die Kosten eines der Verfahren zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Eine Kündigungen gegenüber einer Nichtver- tragspartei sei ohnehin als nichtig zu qualifizieren und die Nichtigkeit sei von Am- tes wegen zu beachten. Entsprechend wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, vorab die Nichtigkeit der entsprechenden Kündigungen festzuhalten, anstatt in beiden Verfahren die üblichen Gerichtskosten einzuverlangen und damit in einem Verfahren diesen Vorschuss trotz nichtiger Kündigung zusätzlich zum Gerichts- kostenvorschuss für die Anfechtung der "richtigen" Kündigung aufzuerlegen. So seien sowohl die Beschwerdeführerin als auch die D._____ GmbH der Auffas- sung, dass der Vertrag auf Letztere laute und die Beschwerdeführerin infolge Übertragung ihrer Stammanteile an E._____ überdies über kein eigenes Interesse an der Miete der Geschäftsräume mehr verfüge, weshalb die D._____ GmbH zu- sätzlich zu den ihr in ihrem Verfahren anfallenden Kosten die Kosten für die Ab- wehr der Kündigungen, welche gegenüber der Beschwerdeführerin ausgespro- chen worden seien, übernehme. Eine Zahlung für beide Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 23'860.– sei indes für den Betrieb der D._____ GmbH eine ausser- ordentlich hohe Summe, deren Leistung innert 10 Tagen nicht ohne weiteres machbar sei. Ohnehin erscheine es unbillig, dass die Beschwerdegegnerin durch mehrere Kündigungen gegenüber verschiedenen Parteien die Kostenhürde ver- dopple (act. 2). 3.2. Gestützt auf Art. 98 ZPO kann das Gericht einen Vorschuss verlangen. Die Erhebung eines Kostenvorschusses gehört zur Verfahrensleitung und wird übli- cherweise nach Eingang der Klage und vor Zustellung an die Gegenpartei erho- ben. Zum Vorschuss verpflichtet ist die klagende Partei. Klagende Partei ist, wer dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt. Von der beklagten Partei darf hingegen kein Vorschuss verlangt werden (vgl. zum Ganzen: UR- WYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 98 N 3 ff.). Obere Grenze des Gerichtskostenvorschusses sind die mutmasslichen Gerichtkosten. Im Zeit- punkt der Einforderung des Vorschusses muss das Gericht die mutmasslichen Gerichtskosten unter Berücksichtigung des Tarifs, welcher in erster Linie, aber nicht nur, auf dem Streitwert beruht, abschätzen (vgl. BGer 4A_186/2012 vom

19. Juni 2012, E. 6). Da das Einverlangen eines Kostenvorschusses nicht zwin-

- 6 - gend ist, räumt Art. 98 ZPO dem Gericht ein grosses Ermessen ein und es kann aus Billigkeitsgründen auf einen Vorschuss auch ganz oder teilweise verzichten; insbesondere liegt es auch im Ermessen des Gerichts, auf die finanzielle Leis- tungsfähigkeit und/oder die finanzielle Liquidität einer vorschusspflichtigen Partei bei der Festlegung des Vorschusses gebührend Rücksicht zu nehmen (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 98 N 2). 3.3.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass vor Vorinstanz durch zwei verschiedene Klägerinnen – einmal durch die Beschwerdeführerin, einmal durch die D._____ GmbH – zwei verschiedene Verfahren eingeleitet wurden, welche auch unter zwei unterschiedlichen Verfahrensnummern angelegt wurden und unabhängig vonei- nander geführt werden. 3.3.2 Wie gezeigt, liegt es im (pflichtgemässen) Ermessen der Vorinstanz, ob und in welcher Höhe sie für ein eingeleitetes Verfahren einen Vorschuss einverlangt. Ein Vorschuss kann bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangt werden. Der hier verlangte Vorschuss von Fr. 11'930.– liegt mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen und von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellten Streitwert von Fr. 357'000.– und unter Berücksichtigung der einschlägi- gen Bestimmungen zur Festsetzung der Gerichtskosten (§ 4 u. § 7 lit. a der Ge- bührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]) im zulässigen Rahmen – die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen insoweit nicht überschritten. 3.3.3 Es ist auch nicht zu bemängeln, wenn die Vorinstanz für zwei Verfahren, de- ren jeweiliger Ausgang allenfalls einen Einfluss auf den Ausgang des anderen Verfahrens haben kann, je einen vollen Kostenvorschuss verlangt. Weder ist eine Grundlage dargetan, noch ist eine solche ersichtlich, gestützt auf welche die Vor- instanz in einem solchen Fall verpflichtet wäre, am Ende in jedem der zwei Ver- fahren geringere Gerichtskosten festzusetzen und folglich auch einen geringeren Vorschuss zu verlangen. Es werden unabhängig vom jeweiligem Ausgang für je- des Verfahren Gerichtskosten anfallen, welche unter jeweiliger Berücksichtigung auch des Streitwerts zu bemessen sein werden. In diesem Sinne verfängt das Ar- gument der Beschwerdeführerin nicht, es sei zwingende Konsequenz und daher bei der Festsetzung des Kostenvorschusses zu berücksichtigen, dass die Be-

- 7 - schwerdegegnerin zumindest in einem der Verfahren unterliegen werde, nicht. Der Kostenvorschuss kann – wie gezeigt – nur bei der klagenden Partei eingeholt werden, selbst wenn allfällige Umstände von Anbeginn an für deren Obsiegen sprechen sollten. Zweckgedanke des Kostenvorschusses ist es, das Inkassorisiko des Kantons zu minimieren, weshalb das Risiko auf die klagende Partei – welche das Verfahren im Endeffekt verursacht hat – überwälzt wird (vgl. z.B. BK ZPO- STERCHI, Art. 98 N 2 ff.; KUKO ZPO-SCHMID, 2. Aufl. 2014, Art. 98 N 1 f.). Dass sie im Falle des Obsiegens das Inkassorisiko trägt, ist vom Gesetzgeber durch Er- lass der entsprechenden Regelung bewusst so gewollt (vgl. Art. 111 ZPO) und stellt für eine klagende Partei – selbst bei guten Prozesschancen – ein übliches und bekanntes Verfahrensrisiko dar, und es ist nicht zu bemängeln, wenn die Vo- rinstanz im Rahmen ihrer Prozessleitung für jedes der Verfahren einen Kosten- vorschuss in voller Höhe einverlangt. 3.3.4.1 Eine Berücksichtigung eines anderen Verfahrens bei Festsetzung des Kostenvorschusses durch die Vorinstanz erschiene aber auch aus anderen Über- legungen als problematisch: So stehen sich in den beiden Verfahren andere Par- teien gegenüber, sind doch die Klägerinnenseiten nicht identisch. Zwar kann es so sein, dass die Klägerinnen im Hintergrund wie eine Partei handeln und daher über beide Verfahren vollständig informiert sind. Davon durfte die Vorinstanz aber nicht von sich aus ausgehen, nachdem entsprechendes nicht vorgebracht wurde. Die Interessenlagen der zwei Klägerinnen sind zudem objektiv gesehen unter- schiedlich bzw. einander entgegengesetzt. Das alles rechtfertigt sachlich durch- aus eine getrennte Behandlung ihrer Klagen. 3.3.4.2 Die Beschwerdeführerin hat es im Übrigen versäumt, bereits im vorin- stanzlichen Verfahren von sich aus darauf hinzuweisen, dass die D._____ GmbH sämtliche Kosten auch für die Abwehr der Kündigungen der Beschwerdeführerin übernehme, da letztere aufgrund der Übertragung ihrer Stammanteile an E._____ kein eigenes Interesse mehr am Ausgang des Verfahrens habe, und für die D._____ GmbH die Leistung beider Vorschüsse innert zehn Tagen nicht ohne Weiteres machbar sei. Diese Vorbringen erfolgen das erste Mal vor Rechtsmitte- linstanz, weshalb sich die Vorinstanz nicht damit auseinandersetzen konnte, und

- 8 - es sich bei ihnen ohnehin um ein im Beschwerdeverfahren unbeachtliches Novum handelt (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Auch das Argument, als Folge des Fehlens ei- nes Vertragsverhältnisses zu einer der klagenden Parteien seien die Kündigun- gen zumindest in einem der Verfahren nichtig, was das Gericht von Amtes wegen festzustellen habe und was gegen die Einholung eines Vorschusses in einem der beiden Verfahren spreche, erfolgt verspätet und verfängt ohnehin nicht: Entgegen der Beschwerdeführerin ist keine Grundlage ersichtlich und auch nicht dargetan, gestützt auf welche das Gericht gehalten wäre, zuerst in einem Verfahren die Nichtigkeit einer Kündigungen festzustellen, bevor es einen Kostenvorschuss festsetzt. Selbst im Falle der Bejahung der Nichtigkeit werden Gerichtskosten an- fallen, für die sich das Einholen eines Vorschusses rechtfertigt. 3.3.4.3 Unabhängig vom eben Dargelegten gilt auch Folgendes: Selbst wenn vor Vorinstanz Umstände geltend gemacht worden wären, aus welchen diese hätte schliessen müssen, dass die Leistung eines Vorschusses aufgrund finanzieller Umstände Schwierigkeiten bereiten könnte, oder dass sämtliche Vorschüsse für die zwei voneinander unabhängig geführten Verfahren von der D._____ GmbH geleistet würden, wäre es nicht Sache des Gerichts gewesen, zu prüfen, was für Abreden zwischen Verfahrens- und Nichtverfahrensparteien (worum es sich bei der D._____ GmbH für das vorliegende Verfahren handelt) zur Tragung der Ver- fahrenskosten resp. zur Leistung eines Kostenvorschusses bestehen, und ob es durch diese internen Abreden allenfalls für eine der Parteien zu einer faktischen Verdoppelung der "Kostenhürde" kommt. Die vorinstanzlichen Verfahren wurden von zwei verschiedenen Klägerinnen eingeleitet und es ist jeweils die klagende Partei, welche für die Leistung des Vorschusses besorgt zu sein hat und für diese besteht die gesetzlich vorgesehene "Verfahrenshürde" des Kostenvorschusses nur einmal. Sollte es im Hinblick auf die Leistung des Vorschusses sodann – wie von der Beschwerdeführerin nun geltend gemacht – allenfalls an der Dauer der festgesetzten Frist scheitern resp. diese zu Schwierigkeiten führen, ist sie darauf hinzuweisen, dass ihr die Möglichkeit offen gestanden hätte, vor Vorinstanz eine Erstreckung der Frist oder allenfalls auch eine Ratenzahlung zu beantragen.

- 9 - 3.3.5 Nur der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass ein unbilliges Verhalten der Beschwerdegegnerin darin, dass sie die Kündigungen sowohl gegenüber der Beschwerdeführerin als auch gegenüber der D._____ GmbH aussprach, um angeblich die Kostenhürde für die Anfechtung zu verdop- peln, nicht zu erkennen ist. Dieses Argument der Beschwerdeführerin verfängt wie gezeigt schon deshalb nicht, weil es sich bei den Klägerinnen in den zwei Verfahren nicht um eine identische Person handelt, weshalb die Kostenhürde je- weils ohnehin nur einmal gegeben ist. Hinzu kommt die Unklarheit, wer Vertrags- partei ist. Dass die Beschwerdegegnerin eine solche Unklarheit wider besseres Wissen vortrage, behauptet die Beschwerdeführerin nicht, und das doch wohl zu Recht. 3.4. Der von der Vorinstanz auferlegte Kostenvorschuss ist mit Blick auf das Ausgeführte nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 325 Abs. 1 ZPO), wes- halb die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses trotz Rechtsmittelerhebung weiterlief. Jedoch wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerdeführerin nach ständige Praxis der Kammer als sinnge- mäss eventualiter gestelltes Gesuch um Fristerstreckung entgegengenommen (vgl. E. 1.5.). Die Vorinstanz wird der Beschwerdeführerin daher die Frist zu Leis- tung des Kostenvorschusses neu anzusetzen haben. 5. Die Entscheidgebühr im Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1–2 GebV OG und unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 6'930.– (im Hauptantrag beantragte Reduktion des Vorschusses) auf Fr. 800.– festzusetzen.

- 10 - Die Beschwerdeführerin unterliegt und wird daher für das Beschwerdever- fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, der Beschwerde- gegnerin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wä- ren. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 11 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'930.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am:

23. November 2018