PD180004

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD180004-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 3. April 2018 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger und Beschwerdeführer, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen C._____ AG, Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Erstreckung des Mietverhältnisses / Ausweisung / unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Mei- len vom 26. Februar 2018 (MF170001)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 28. Juni 2016 schlossen A._____ und B._____ (Kläger und Beschwer- deführer 1 und 2; nachfolgend Mieter) mit der C._____ AG (Beklagte und Be- schwerdegegnerin; nachfolgend Vermieterin) einen Mietvertrag für die befristete Zeit vom 1. Juli 2016 bis 31. Dezember 2016 ab (act. 7/4/1 = act. 37/4). Im Miet- vertrag fand sich unter anderem die folgende Klausel: "Erstreckungsausschluss: Dieser Mietvertrag wird ausdrücklich nur für die befristete Zeit vom 01.07.2016 bis 31.12.2016 abgeschlossen. Dadurch ist jegliche Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen. (Art. 272a Abs. 1 lit. d OR)" Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 teilte die Vermieterin den Mietern mit, die Auszugsfrist aus der Wohnung um drei Monate bis am 31. März 2017 zu verlängern (act. 7/4/3). Am 4. April 2017 schlossen die Mieter mit der Vermieterin eine "Vereinbarung betreffend Auszugsfrist", gemäss welcher Letztere den Mie- tern eine allerletzte Auszugsfrist für die Wohnung bis zum 30. Juni 2017 einräum- te (act. 7/4/2). Am 19. Mai 2017 machten die Mieter ein Verfahren bei der Schlich- tungsbehörde betreffend Erstreckung anhängig (act. 4), am 26. Juni 2017 die Vermieterin ein solches betreffend Ausweisung (act. 7/3). Nachdem in beiden Verfahren anlässlich der Schlichtungsverhandlungen am 14. Juli 2017 keine Eini- gung erzielt werden konnte, wurde den Mietern und der Vermieterin je die Klage- bewilligung erteilt (act. 4 u. act. 7/3). Am 4. August 2017 reichte die Vermieterin beim Einzelgericht in Mietsachen des Bezirksgerichtes Meilen (nachfolgend: Vorinstanz) Klage auf Ausweisung der Mieter ein (act. 7/1). Am 12. September 2017 reichten die Mieter bei der Vorin- stanz Klage auf Erstreckung des Mietverhältnisses ein und stellten das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgelt- lichen Rechtsbeistandes (act. 1). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und die Mieter aufgefordert, ihr Gesuch um unentgelt- liche Rechtspflege zu ergänzen (act. 6). Am 14. November 2017 ging die Ergän-

- 3 - zung des Gesuchs innert erstreckter Frist bei der Vorinstanz ein (act. 11 und act. 12). Mittels Verfügung vom 16. November 2017 setzte die Vorinstanz den Mietern Nachfrist, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der fehlenden Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens zu ergänzen (act. 14). Innert erstreckter Frist ging die Ergänzung am 8. Dezember 2017 (Datum Poststempel) bei der Vor-instanz ein (act. 17).

2. Am 12. Dezember 2017 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. Vi. S. 7 ff.). Zu Beginn der Verhandlung teilte die Richterin mit, sie beurteile das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als aussichtslos, weshalb dieses abzuweisen sei (vgl. Protokollnotiz Prot. Vi. S. 7 f.). Im Nachgang an die Verhandlung schlossen die Parteien einen Vergleich, welchen sie der Vorinstanz einreichten (act. 26 f.). Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2018 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. Weiter wurde Folgendes verfügt (act. 28 = act. 33 = act. 35 S. 8): " 1.–3. …

4. Das Gesuch der Kläger 1 und 2 um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege sowie der Bestellung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird abgewiesen.

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.–.

6. Die Gerichtskosten werden den Klägern 1 und 2 unter solidari- scher Haftung auferlegt und mit dem von der Beklagten geleis- teten Kostenvorschuss verrechnet. Die Kläger 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten CHF 1'500.– zu ersetzen. 7.–9. …"

3. Dagegen erhoben die Mieter am 9. März 2018 rechtzeitig Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (act. 34; vgl. zu Rechtzeitigkeit: act. 29/1). " 1. Ziff. 4. der Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen, Miet- Einzelgericht, vom 26. Februar 2018 sei aufzuheben und es sei der vor erster Instanz gestellte prozessuale Antrag der Kläger und Beschwerdeführer vollumfänglich gutzuheissen, welcher lautet: '1. Den Gesuchstellern und Klägern sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren zu bewilligen, und es sei ihnen in der Person des Unterzeichnenden [Rechtsan-

- 4 - walt Dr. iur. X._____] ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO zu be- stimmen.

2. Das Gesuch sei mit Wirkung ab Zustellung der Klage- bewilligung (20.7.2017) zu bewilligen.'

2. Ziff. 5. und 6. der Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen, Miet- Einzelgericht, vom 26. Februar 2018 seien aufzuheben, und es seien die Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen und der Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren, der C._____ AG, der einverlangte Vorschuss vollumfänglich zurückzuerstatten.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst 7,7% Zins zu Lasten der Staatskasse."

4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1–31). Beim Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich um ein Verfahren zwischen den Mietern und dem Staat. Dem Vermieter, der im Hauptsachenprozess Beklagter ist, kommt im Verfahren betreffend unentgeltlicher Rechtspflege keine Parteistellung zu (vgl. BGer 5A_381/2013 E. 3.2 m.w.H., BGE 139 III 334 E. 4.2), weshalb von ihm keine Beschwerdeantwort einzuholen ist (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. II. Der Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teil- weise abgelehnt wird, kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsan- wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven. Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013 E. 2.1.).

- 5 - III. 1.1.1 Zu Beginn der Hauptverhandlung erklärte die Richterin gegenüber den Par- teien, das Verfahren erweise sich zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als aussichtslos. Es könne zu diesem Zeitpunkt nicht von Rechtsmissbrauch ausge- gangen werden; die Mieter hätten sich nicht zum angeblichen Rechtsmissbrauch geäussert und entsprechend seien keine Gründe für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgebracht worden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen (vgl. Protokollnotiz Prot. Vi. S. 7 f.). 1.1.2 Die Vorinstanz lehnte das Gesuch der Mieter um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege mit Verfügung vom 26. Februar 2018 wegen ungenügender Begründung der fehlenden Aussichtslosigkeit ab. Sie erwog, das Begehren um Erstreckung eines befristeten Mietverhältnisses sei spätestens 60 Tage vor Ablauf der Vertragsdauer bei der Schlichtungsbehörde einzureichen. Diese Frist sei eine Verwirkungsfrist und damit weder verlänger- noch erstreckbar. Eine Ausnahme könne jedoch vorliegen, wenn die Berufung auf die Verwirkungsfrist rechtsmiss- bräuchlich sei. Die Mieter hätten das Ersuchen um Erstreckung spätestens Ende Oktober 2017 einreichen müssen, was sie nicht getan hätten. Sie behaupteten, die Voraussetzung für den Ausschluss der Erstreckung sei nicht erfüllt, die Ver- mieterin habe sie mit dem unberechtigt vermerkten Erstreckungsausschluss im Mietvertrag von einer rechtzeitigen Einreichung des Erstreckungsgesuchs abge- halten. Gemäss Vorinstanz hätten die Mieter aber in der Folge nicht dargelegt, weshalb ein Ausschluss einer Erstreckung nicht möglich gewesen sei. Es werde insbesondere nicht behauptet, es seien keine Umbau- oder Abbruchvorhaben im Sinne von Art. 272 Abs. 1 lit. d OR geplant gewesen. Weitere Vorbringen, wes- halb das Verhalten der Vermieterin rechtmissbräuchlich gewesen sein solle, fehl- ten. Es sei nicht ausreichend, einer Gegenpartei, welche sich auf eine Frist beru- fe, ohne weitere begründete Ausführungen Rechtsmissbräuchlichkeit entgegen- zuhalten. Folglich sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (act. 33 S. 5 ff.).

- 6 - 1.2. Die Mieter wenden in ihrer Beschwerde ein, sehr wohl rechtsgenügend dar- gelegt zu haben, weshalb ein Erstreckungsbegehren nicht möglich gewesen sei. Wenn geltend gemacht werde, die Voraussetzungen für die Erstreckung seien nicht erfüllt gewesen, so könne dies nur so verstanden werden, dass ein Fall des in der Ausschlussklausel vorgesehenen Art. 272a Abs. 1 lit. d OR nicht vorgele- gen und es mithin keine konkret bevorstehenden Umbau- und Abbruchvorhaben gegeben habe. Da die Mieter nie etwas von einem allfälligen Bauvorhaben gehört hätten, hätten sie auch nichts dagegen vorbringen können. Der Aspekt sei genü- gend ausgeführt worden, die Rechtsmissbräuchlichkeit dieser Erläuterungen liege auf der Hand. Die Substantiierung dieser Frage sei sodann im weiteren Verfahren zur Genüge vorgenommen worden, namentlich im Rahmen des Plädoyers, wel- ches die Mieter an der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2017 vortragen lies- sen (act. 34 S. 5 ff.).

2. Grundsätzlich ist es Sache des Gesuchstellers, in seinem Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege die fehlende Aussichtslosigkeit bzw. den Sachverhalt, der die fehlende Aussichtslosigkeit zu begründen vermag, glaubhaft zu machen. Die prozessrechtliche oder materiellrechtliche Aussichtslosigkeit ist nicht glaub- haft zu machen; das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an. Soweit das Gesuch zusammen mit der Klage in der Hauptsache eingereicht wird, ist die tat- sächliche Nichtaussichtslosigkeit nach den Sachvorbringen im Hauptverfahren und den dort angebotenen Beweisen zu beurteilen (LUKAS HUBER, in; DIKE- Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016; N 6 f. und N 21 zu Art. 119; ALFRED BÜHLER, in: BK ZPO, Band I, Bern 2012, N 103 zu Art. 119; dies ergibt sich auch aus Urteil BGer vom 1. September 2017, 4A_272/2017, E. 4.2 zweiter Absatz).

3. Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid zutreffend festhielt, äusserten sich die Mieter in der Klageschrift vom 12. September 2017 zur fehlenden Aussichtslosig- keit mit der durch die Vorinstanz zusammengefassten Begründung (act. 1 S. 4). Diese Ausführungen wiederholten die Mieter im Rahmen der Ergänzung des Ge- suchs um unentgeltliche Rechtspflege und gingen insbesondere zusätzlich darauf ein, genügende Suchbemühungen ihrerseits unternommen zu haben, weshalb die

- 7 - Voraussetzungen für eine Erstreckung erfüllt seien (act. 17 insb. S. 3; zu den ent- sprechenden Ausführungen der Vorinstanz: act. 33 S. 6, insb. Ziff. 3.3.). Die Vor- instanz beschränkte sich im Rahmen ihrer Erwägungen darauf, diese Ausführun- gen zu berücksichtigen. Mit Blick darauf, dass die Vorinstanz bereits zu Beginn der Hauptverhand- lung am 12. Dezember 2017 die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege in Aussicht stellte und somit das Gesuch auf diesen Zeitpunkt mate- riell geprüft hatte, ist das Vorgehen, nur die Vorbringen der Parteien bis zu die- sem Zeitpunkt zu berücksichtigen, an sich korrekt. Allerdings fällte die Vorinstanz durch die mündliche Eröffnung, welche in Form einer Protokollnotiz zur Protokoll genommen wurde, keinen Entscheid, welcher den Anforderungen von Art. 238 f. ZPO entspricht. Dieser erging erst mit der hier angefochtenen Verfügung vom

26. Februar 2018, welche den Parteien formell korrekt eröffnet wurde. Indem die Vorinstanz erst zu diesem Zeitpunkt den Entscheid um Abweisung der unentgelt- lichen Rechtspflege im Sinne von Art. 238 f. ZPO gefällt, eröffnet und begründet hat, und die Rechtsmittelfrist dagegen erst ab dem Zeitpunkt von dessen Zustel- lung zu laufen begann, genügte es nicht mehr, nur die Vorbringen bis zur Haupt- verhandlung zu berücksichtigen. Vielmehr wären im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege auch die Sachvorbringen im Hauptver- fahren zu würdigen gewesen. Die Mieter liessen durch ihren Rechtsvertreter an der Hauptverhandlung ausführlich darlegen, weshalb ihrer Auffassung nach kein hinreichend konkretes Bauvorhaben bestanden habe und die Klausel folglich nicht zulässig sei. Sodann machten sie geltend, die Berufung auf die Verwirkungsfrist sei rechtsmissbräuch- lich, da die Vermieterin die Mieter mit einem unwirksamen Erstreckungsaus- schluss getäuscht und vom rechtzeitigen Einreichen eines Erstreckungsbegeh- rens im Oktober 2016 abgehalten habe und machen weitere Ausführungen dazu (vgl. ausführlich: act. 19A1 S. 6 f. Rz. 20 ff.). Die Erwägungen der Vorinstanz, die Mieter hätten nicht geltend gemacht, dass keine Umbauarbeiten geplant gewesen seien, treffen mit Blick auf diese Ausführungen nicht zu. Vielmehr haben die Mieter ihrer Begründungsobliegenheit

- 8 - in Bezug auf die fehlende Aussichtslosigkeit ohne weiteres Genüge getan. Indem die Vorinstanz die Ausführungen der Mieter anlässlich der Hauptverhandlung vom

12. Dezember 2017 ausser Acht liess, verletzte sie das rechtliche Gehör der Mie- ter (GEHRI, in: BSK ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, N 25 zu Art. 53). Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege wäre es an der Vorinstanz gewesen, sämtliche Vor- bringen bis zum Zeitpunkt der Urteilsfällung vorläufig und summarisch zur Beurtei- lung der Gewinnaussichten zu würdigen.

4. Den Mietern ist somit zuzustimmen, dass sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinreichend begründet haben. Die Vorinstanz hätte diese Begrün- dung in der Verfügung vom 26. Februar 2018 zu berücksichtigen gehabt. Wie nachfolgend zu zeigen ist, ändert die Berücksichtigung dieser Vorbringen aber am Ergebnis letztlich nichts. So ist das Gesuch auch unter Berücksichtigung dieser Vorbringen infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen und der vorinstanzliche Ent- scheid im Ergebnis zu bestätigen. 5.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Begehren als aussichts- los anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Da- gegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie – zumindest vorläufig – nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Ver- hältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches massgebend sind (vgl. zum Ganzen etwa BGE 142 III 138 E. 5.1 m.w.H.). 5.2.1 In der Hauptsache geht es – wie gezeigt – unter Anderem um die Frage, ob den Mietern die Verwirkungsfrist nach Art. 273 Abs. 2 lit. b OR entgegenzuhalten ist. Der Rechtsvertreter der Mieter machte diesbezüglich geltend, die Vermieterin habe die Mieter mit dem unberechtigten Erstreckungsausschluss von der recht-

- 9 - zeitigen Einreichung des Erstreckungsbegehrens abgehalten. Dieser Erstre- ckungsausschluss sei der Grund dafür, wieso die Erstreckung durch die Mieter nicht rechtzeitig eingereicht worden sei. Die Mieter seien zum Zeitpunkt, als die Einreichung der Erstreckung rechtzeitig habe erfolgen können, davon ausgegan- gen, dass der Ausschluss der Erstreckung gültig sei. Im Glauben, das Erstre- ckungsbegehren sei wirkungslos, hätten sie auf die Einreichung verzichtet (act. 34 S. 5 Rz. 11). In der weiteren Rechtsschrift wird denn wiederholt darauf hingewie- sen, der Erstreckungsausschluss – welcher als täuschendes Verhalten zu qualifi- zieren sei –, sei kausal für das Nichteinreichen gewesen. 5.2.2 Diese Darlegung des Rechtsvertreters steht im Widerspruch zu den Vorbrin- gen der Mieter anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2017. So führten beide ihm Rahmen ihrer Befragung durch das Gericht aus, die Klausel sei nicht ursächlich dafür gewesen, dass sie das Erstreckungsgesuch nicht rechtzei- tig eingereicht hätten. Der Mieter (Kläger 2) erklärte, sich der Klausel gar nicht bewusst gewesen zu sein. Die Frage, weshalb er das Erstreckungsgesuch nicht früher gestellt habe, beantwortete er mit: "Es gibt Dinge im Leben, die man lang- fristig vorbereitet. Und es gibt Dinge im Leben, die man macht, wenn man aufge- fordert wird" (Prot. Vi. S. 23 f.). Er hätte auch ohne diese Klausel genau gleich gehandelt – sprich, das Begehren um Erstreckung im Mai 2017 gestellt und nicht bereits im Oktober 2016 (Prot. Vi. S. 29). Auch aus der Befragung der Mieterin (Klägerin 1) ergibt sich nicht, dass die Klausel ursächlich für das Nichtstellen des Erstreckungsgesuchs war (Prot. Vi. S. 31). 5.2.3 Entsprechend ist die Darstellung des Rechtsvertreters, die Klausel und folg- lich das angeblich täuschende Verhalten der Vermieterin sei ursächlich für das Nichteinreichen des Erstreckungsbegehrens, durch die Aussagen seiner Klient- schaft widerlegt. Die Mieter erklärten, so oder anders kein Erstreckungsgesuch gestellt zu haben. Dies führt – im Rahmen einer vorläufigen, summarischen Ein- schätzung – zum Schluss, dass die Berufung auf die Verwirkungsfrist von Art. 273 Abs. 2 lit. b OR nicht rechtsmissbräuchlich ist, da die Klausel nicht ursächlich für das Nichteinreichen des Erstreckungsbegehrens im Sinne der von den Mietern zi- tierten Literatur war (WEBER, in: BSK OR I, 6. Aufl., Basel 2015, N 3 zu Art. 273).

- 10 - Die Chancen des Unterliegens überwiegen die Chancen des Obsiegens klar. Das Verfahren erscheint daher als aussichtslos.

6. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. IV. Umständehalber sind für dieses Verfahren keine Kosten zu erheben. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Den Mietern nicht, weil sie im Rechtsmittelverfahren unterliegen, der Vermieterin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 34, sowie an das Bezirksgericht Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

- 11 - Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 23'880.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am: