PC230050

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC230050-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin MLaw T. Rudolph Urteil vom 1. April 2024 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X._____, gegen B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung (Sistierung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2023 (FE220334-C)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2013. Am 5. Dezem- ber 2022 reichte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Klägerin) bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage ein (Urk. 9/1). Die Einigungsverhandlung blieb erfolglos (Prot. I S. 31). Mit Gesuch vom 22. Mai 2023 stellte der Beklagte und Be- schwerdeführer (fortan: Beklagter) Anträge auf (super-)provisorische Massnah- men, wobei er unter anderem verlangte, es sei der Klägerin während der Dauer des Scheidungsverfahrens zu verbieten, den Aufenthaltsort der Kinder ins Ausland zu verlegen (Urk. 9/79 Rechtsbegehren Ziff. 5). Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 hiess die Vorinstanz das begehrte Verbot superprovisorisch gut (Urk. 9/82). Am

23. Juni 2023 erstattete die Klägerin ihre Massnahmeantwort. Darin beantragte sie nebst anderem die Abweisung der vom Beklagten begehrten Massnahmen sowie die Sistierung des Scheidungsverfahrens (im Hauptverfahren) bis zum erstinstanz- lichen Entscheid zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 9/95 S. 3). Die Massnah- meverhandlung wurde auf den 15. August 2023 angesetzt (Urk. 9/101). 1.2 Am 10. August 2023 stellte die Klägerin ein Gesuch um Zuteilung des Aufent- haltsbestimmungsrechts an sie und Verlegung des Wohnsitzes der Kinder in die USA. Das Gesuch sei ebenfalls an der Verhandlung vom 15. August 2023 zu be- handeln (Urk. 9/103 S. 2). Daraufhin führte die Vorinstanz an der Massnahmever- handlung die Parteibefragungen zu allen Begehren durch, verwies die Stellungnah- men zum Gesuch vom 10. August 2023 jedoch auf den schriftlichen Weg (Urk. 9/105). Die Klägerin stellte anlässlich der Verhandlung erneut ihren Sistie- rungsantrag, wie sie ihn in ihrer Massnahmeantwort gestellt hatte (Urk. 9/113 S. 1), wogegen sich der Beklagte in seinem Plädoyer widersetzte (Urk. 9/111 S. 10). 1.3 In drei darauffolgenden Fristerstreckungsgesuchen für die Erstattung der Kla- gebegründung stellte die Klägerin erneut den Antrag auf Sistierung des Hauptver- fahrens und damit verbunden einen Antrag auf Abnahme der Frist für die Klagebe- gründung (Urk. 9/119, Urk. 9/133 und Urk. 9/148). In seiner Stellungnahme zum Gesuch vom 10. August 2023 beantragte der Beklagte erneut die Abweisung des Sistierungsantrags (Urk. 9/146 S. 2). Die Kindesvertreterin beantragte eine Gut- heissung des Sistierungsantrags (Urk. 9/155 S. 1).

- 3 - 1.4 Mit Verfügung vom 28. November 2023 sistierte die Vorinstanz das Hauptver- fahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die vorsorglichen Massnahmen betreffend das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder (Urk. 2 S. 3). 1.5 Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 rechtzeitig Beschwerde, wobei er die folgenden Anträge stellte (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 28. November 2023 (FE220334) sei vollumfänglich aufzuheben und es sei die Vorinstanz an- zuweisen, das Scheidungsverfahren beförderlich zu führen und der Be- schwerdegegnerin letztmalig Frist zur Klagebegründung anzusetzen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Prozessuale Anträge: "1. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstwei- len CHF 4'500.00 (zzgl. MWST von 7.7%) für Gerichts- und Anwaltskos- ten zu bezahlen.

2. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgelt- liche Rechtsbeiständin zu bestellen." 1.6 Mit Eingabe vom 13. Dezember 2023 reichte der Beklagte weitere Beweismit- tel ein (Urk. 6). Die Klägerin erstattete ihre Beschwerdeantwort mit Eingabe vom

16. Februar 2024. Darin beantragte sie die vollumfängliche Abweisung (Urk. 11). In der Folge reichte der Beklagte noch eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort sowie die Honorarnote seiner Rechtsvertreterin ein (Urk. 15 und Urk. 19). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif.

- 4 - 2.1 Gemäss Art. 126 Abs. 2 ZPO ist die Sistierung mit Beschwerde anfechtbar, weshalb die Verfügung vom 28. November 2023 ohne weiteres anfechtbar ist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). 2.2 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden muss, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) die angefochtene Verfügung nach Ansicht des Beschwerdeführers leidet. Was nicht beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht geprüft zu werden. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 2.3 In seinem Gesuch vom 22. Mai 2023, in dem der Beklagte das Verbot gegen die Klägerin, den Aufenthaltsort der Kinder ins Ausland zu verlegen, begehrte, deu- tete der Beklagte selbst an, dass es sinnvoll sein könnte, das Scheidungsverfahren zu sistieren, bis die vorsorglichen Massnahmen Wirkung zeigen konnten (Urk. 9/79 Rz. 3.13). Dass er sich später in seinen Anträgen gegen den Sistierungsantrag der Klägerin stellte (vgl. oben Rz. 1.2 f.), stellt bis zu einem gewissen Grade ein wider- sprüchliches Verhalten dar, das Einfluss auf sein Rechtsschutzinteresse hat. We- der die Gegenseite noch die Vorinstanz haben jedoch dem Beklagten dieses Ver- halten im Verfahren vor der Vorinstanz oder in dem vorliegenden Beschwerdever- fahren entgegengehalten. Die Andeutung des Beklagten im Gesuch bezieht sich auch nicht direkt auf die Frage des Aufenthaltswechsels, sondern stellt die zum Zeitpunkt des Gesuchs im Raum stehenden familiären Begleitmassnahmen in den Vordergrund. Aus den vorinstanzlichen Akten geht ausserdem hervor, dass der Be- klagte bei der Gesuchstellung auch noch nicht ernsthaft mit einem Wegzug der Klägerin in die USA rechnete, weshalb sich die Ausgangslage anders darstellte als nach dem Gesuch der Klägerin vom 10. August 2023, seit welchem sich der Be- klagte konstant auf den Standpunkt stellt, die Sistierung sei abzulehnen. Das Rechtsschutzinteresse des Beklagten ist somit zu bejahen.

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3. Die Vorinstanz erwog, dass aufgrund des strittigen Umzugs der Kinder in die USA je nach Ausgang des Massnahmeverfahrens ein erheblicher Teil von Klage- begründung und Klageantwort im Hauptverfahren vergeblich verfasst würden, würde nicht sistiert. Eine Sistierung sei deshalb aus prozessökonomischen Grün- den zweckmässig. Diese Vorteile seien ausserdem höher zu gewichten als die Ge- fahr einer Verschleppung des Hauptverfahrens, zumal der Beklagte bei einer Ver- zögerung des Hauptverfahrens zwei Nachteile sehe, nämlich die Gefahr, dass sich die Klägerin ihr Pensionskassenguthaben auszahlen lasse, und die Gefahr, dass sie sich dem weiteren Verfahrensgang durch Wohnsitz in den USA entziehen würde, die bei genauerer Betrachtung nicht bestünden. Die Klägerin könne sich ihr Pensionskassenguthaben gar nicht ohne Zustimmung des Beklagten oder des Ge- richts auszahlen lassen und gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne sie sich mit einem Wohnsitzwechsel ins Ausland auch nicht dem Schei- dungsverfahren entziehen (Urk. 2 S. 2 f.).

4. Dagegen bringt der Beklagte zusammengefasst vor, dass Massnahmeverfah- ren keine präjudizierende Wirkung für Hauptverfahren hätten, weshalb letztere auch nicht von ersteren abhängig sein könnten (Urk. 1, Rz. 2.3 ff.). Dies gelte umso mehr, als über den Wegzug ins Ausland gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung nur dann in einem Massnahmeverfahren entschieden werden könne, wenn eine besondere Dringlichkeit bestehe. Gerade weil Massnahmeentscheide zu Weg- zügen eine präjudizierende Wirkung hätten und mit dem Wegzug schwerwiegende Folgen verbunden seien, müsse diese Frage wenn möglich immer im Hauptverfah- ren entschieden werden, was auch im vorliegenden Verfahren aufgrund des Sach- verhalts nötig sei (Urk. 1, Rz. 2.8 ff.). Das Kindeswohl verlange, dass die Abklärun- gen zu den Kindern im Hauptverfahren vorgenommen würden, und dafür müsste die Klägerin in ihrer Klagebegründung ein Begehren auf Aufenthaltswechsel stel- len. Dies gebe für die Parteien auch keinen grossen Aufwand, da bereits alle wich- tigen Punkte im Massnahmeverfahren vorgebracht worden seien, weshalb es auch nicht prozessökonomischer sei, den Schriftenwechsel auszusetzen (Urk. 1, Rz. 2.20 ff.).

5. Die Klägerin hält zusammengefasst dagegen, dass im Scheidungsverfahren nicht über den Aufenthaltsort der Kinder entschieden, sondern geklärt werde, wie

- 6 - die Betreuungszeiten, Unterhaltsbeiträge und sonstigen Scheidungsfolgen aussä- hen. Für diese Ansprüche wäre es zweckmässiger, wenn zuerst über den Wegzug entschieden würde, weil ansonsten die zugrundeliegenden Umstände ändern wür- den und alle Tatsachenbehauptungen neu aufgestellt werden müssten (Urk. 11, Rn. 6 ff. und Rn. 40 f.). 6.1 Das Gericht kann das Verfahren gemäss Art. 126 ZPO sistieren, wenn es zweckmässig ist. Die Sistierung hat einem echten Bedürfnis zu entsprechen, d.h. soll nicht leichthin angeordnet werden, weil eine Sistierung das Verfahren immer verzögert, was dem Grundsatz der zügigen Durchführung des Prozesses wider- spricht (Art. 124 ZPO). Entsprechend muss ein objektiver Grund vorliegen, der die Fortsetzung des Verfahrens unmöglich oder unzweckmässig macht. Das Gericht hat diesen objektiven Grund ausserdem mit den Interessen der Parteien und dem Beschleunigungsgebot abzuwägen und unter Berücksichtigung aller Interessen über die Sistierung zu entscheiden. Im Zweifelsfall geht das Beschleunigungsgebot vor (BK ZPO-Frei, Art. 126 N 1 ff.; BSK ZPO-Gschwend, Art. 126 N 2). 6.2 Da der Berufung gegen Massnahmeentscheide grundsätzlich keine aufschie- bende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO) und einem vorsorglich bewil- ligten und vollzogenen Aufenthaltswechsel eine faktische Wirkung zukommt, weil sich die Kinder dann bereits an einem neuen Ort befinden und während des wei- terlaufenden Verfahrens dort immer mehr einleben, präjudiziert der positive Mass- nahmeentscheid in dem Sinne den Entscheid des Hauptverfahrens, als diese fak- tische Wirkung in den Entscheid über den Aufenthaltswechsel einbezogen wird und in der Regel selten dazu führen wird, dass die Kinder wieder zurückziehen müssen und damit noch einmal den Aufenthalt wechseln (vgl. hierzu OGer ZH LY160046 vom 5. Dezember 2017 E. 1.6.1.). Im internationalen Verhältnis beeinflusst der voll- zogene Aufenthaltswechsel in der Regel zudem die Entscheidzuständigkeit (vgl. BGE 143 III 193 E. 3; BGE 142 III 481 E. 2.8, vgl. aber BGE 143 III 237 E. 2.3 und E. 2.5 sowie BGE 144 III 469 E. 4.2). 6.3 Gerade weil dem so ist, was dem Grundsatz widerspricht, dass Massnahme- verfahren Hauptverfahren nicht präjudizieren dürfen, soll gemäss der Praxis des Bundesgerichts und der hiesigen Kammer nur ausnahmsweise – d.h. wenn tat-

- 7 - sächlich eine Dringlichkeit im Sinne einer Massnahmeerforderlichkeit vorliegt – im Massnahmeverfahren über den Aufenthaltswechsel entschieden werden (BGer 5A_274/2016 vom 26. August 2016 E. 4.2; OGer ZH LY160046 vom 5. Dezem- ber 2017 E. 1.6.1 f.). Dies liegt auch daran, dass, wenn kein dringender Fall vor- liegt, im Hauptverfahren zu einem viel grösseren Detailgrad abgeklärt werden kann, ob ein Aufenthaltswechsel für die Kinder rechtens ist. Im Hauptverfahren gibt es keine Beweismasssenkung und das Recht wird auch nicht summarisch geprüft. So- mit wird der tiefgreifenden Frage des Aufenthaltsorts, die auch die übrigen Schei- dungsfolgen vorbestimmt, hinreichend Rechnung getragen. 6.4 Die nach dem Erwogenen geforderte Dringlichkeit einer Vorabentscheidung wurde von der Klägerin nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Ein objektiver Grund für eine Sistierung im Sinn von Art. 126 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor. Disposi- tiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung ist deshalb aufzuheben und das Sistie- rungsgesuch der Klägerin ist abzuweisen. 7.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzuset- zen. Der Beklagte obsiegt mit seinem Beschwerdeantrag vollumfänglich. Die Kos- ten des Verfahrens sind somit der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 7.2 Ausgangsgemäss ist die Klägerin zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen. Sie ist unter Be- rücksichtigung des in der Honorarnote geltend gemachten Aufwands, der für die Beschwerdeschrift insgesamt und für die (lediglich hinsichtlich der Thematik des Prozesskostenvorschusses notwendige) Eingabe vom 11. März 2024 (Urk. 15) zur Hälfte (ca. 3.5 Stunden) entschädigungspflichtig ist, in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 10 Abs. 1 lit. b, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV festzusetzen (inkl. Mehrwertsteuer). 7.3.1 Der Beklagte ersucht in seiner Beschwerde um einen Prozesskostenvor- schuss von Fr. 4'500.– (zzgl. Mehrwertsteuer von 7.7%) für die Gerichts- und An- waltskosten sowie eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). In seiner Stellungnahme vom 11. März 2024 erhöht er seinen Antrag

- 8 - um Prozesskostenvorschuss auf Fr. 5'500.– (zzgl. Mehrwertsteuer von 7.7%; Urk. 15 S. 1). 7.3.2. Der Anspruch auf Prozesskostenvorschuss geht der unentgeltlichen Rechtspflege vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1). 7.3.3 Ein Ehegatte hat Anspruch auf Prozesskostenvorschuss im Scheidungs- verfahren, wenn sein Begehren nicht aussichtslos, er mittellos und der andere Ehe- gatte nicht bedürftig ist (Maier, Die Finanzierung von familienrechtlichen Prozes- sen, FamPra.ch 2019, 832 m.w.H.). Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren obsiegt und seine Mittellosigkeit sowie die fehlende Bedürftigkeit der Klägerin dar- gelegt (der Beklagte hat ein Einkommen von rund Fr. 3'550.– [Urk. 4/6, Urk. 4/7], das einem Bedarf von rund Fr. 4'750.– gegenübersteht [Urk. 4/14, Urk. 4/15, Urk. 4/16, Urk. 4/19], die Klägerin hat ein Einkommen von mindestens Fr. 14'063.10 [Urk. 4/10, Urk. 4/11, Urk. 4/12], das einem Bedarf für die Kinder und sie von rund Fr. 7'100.– gegenübersteht [Urk. 13/4, Urk. 13/5, Urk. 13/6, Urk. 13/7]). Der Be- klagte hat somit grundsätzlich einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss bzw. Prozesskostenbeitrag gegen die Klägerin. 7.3.4 Dem Beklagten entstehen im Beschwerdeverfahren jedoch keine Gerichts- kosten, da er im vorliegenden Verfahren vollumfänglich obsiegt (vgl. oben Rz. 7.2). Ferner wird ihm eine volle Parteientschädigung zugesprochen, die mangels gegen- teiliger Anhaltspunkte als erbringlich erscheint. Sein Antrag auf Parteikostenvor- schuss und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit gegenstandslos.

- 9 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom

28. November 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "Das Sistierungsgesuch der Klägerin wird abgewiesen."

2. Der Antrag auf Prozesskostenvorschuss wird als gegenstandslos abge- schrieben.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt. Die Obergerichtskasse stellt der Klägerin hierfür Rechnung.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage von Urk. 19, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 10 - Zürich, 1. April 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw T. Rudolph versandt am: jo