PC230039

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC230039-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss vom 3. Oktober 2023 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 15. September 2023 (FP230007- A)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Verfügung vom 15. September 2023 (Urk. 2) wies das Be- zirksgericht Affoltern (Vorinstanz) das am 14. September 2023 eingegangene Massnahmegesuch des Klägers (auf vorsorgliche Zuteilung der alleinigen elterli- chen Sorge und Obhut für die beiden Töchter an ihn) ab (Dispositiv-Ziffer 1) und schrieb das entsprechende Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 2); als Rechtsmittel wurde die Beschwerde an das Obergericht belehrt (Dispositiv-Ziffer 7).

b) Gegen diese Verfügung erhob der Kläger am 27. September 2023 fristgerecht (vgl. ES bei Urk. 2: Zustellung am 18. September 2023) Beschwerde und stellte die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 15. September 2023 des Bezirksge- richts Affoltern, Geschäfts-Nr. FP230007, aufzuheben.

2. Es seien die beiden Töchter C._____ und D._____ vorsorglich für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige elterliche Sorge des Be- schwerdeführers zu stellen.

3. Dem Beschwerdeführer sei vorsorglich für die Dauer des Verfahrens die alleinige Obhut für die beiden Töchter C._____ und D._____ zuzuteilen.

4. Es sei Ziff. 2 der Verfügung vom 15. September 2023 des Bezirksge- richts Affoltern, (FP230007-A), aufzuheben.

5. Die in Ziff. 2 und 3 beantragten vorsorglichen Massnahmen seien su- perprovisorisch anzuordnen.

6. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.

7. Es seien die Akten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affoltern betreffend C._____, geb. tt.mm.2009 und D._____, geb. tt.mm.2016 beizuziehen.

8. Es sei betreffend C._____ und D._____ eine Kinderanhörung durch das E._____, F._____-strasse …, … Zürich, anzuordnen.

9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)."

c) Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen wie auch auf den Beizug der vorinstanzli- chen Akten verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entschei- de über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, mit Ausnahme von

- 3 - vermögensrechtlichen Streitigkeiten von unter Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, womit die Berufung das (einzig) zulässige Rechtsmittel ist. Der Kläger hat jedoch Be- schwerde erhoben. Diese ist nach dem Gesagten unzulässig. Gegen den Ent- scheid über superprovisorische Massnahmen steht überhaupt kein Rechtsmittel zur Verfügung (BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 7 m.w.H.).

b) Ergreift eine Partei ein unzulässiges Rechtsmittel, ist auf dieses grund- sätzlich nicht einzutreten. Die Rechtsmittelbehörde kann das unzulässige Rechtsmittel indes als ein anderes Rechtsmittel entgegennehmen, wenn die Rechtsschrift die Voraussetzungen auch des anderen Rechtsmittels erfüllt und nicht bewusst das unzulässige Rechtsmittel eingereicht wurde. Die Rechtspre- chung stützt sich hierbei auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Konversion ausgeschlossen, wenn ein anwaltlich vertretener Rechtsmittelkläger bewusst ein Rechtsmittel gewählt hat, obwohl er nicht in Unkenntnis darüber sein konnte, dass dieses unzulässig war. Dies trifft sogar im Falle einer unrichtigen Rechtsmittelbe- lehrung zu, wenn der Rechtsmittelkläger bzw. dessen Rechtsvertreter mit einem Blick in das Gesetz hätte erkennen können, dass nur ein bestimmtes Rechtsmittel zulässig ist (BGer 4A_113/ 2021 vom 2. September 2022, E. 6: Ablehnung der Konversion einer unzulässigen Beschwerde in eine zulässige Berufung).

c) Vorliegend hat der anwaltlich vertretene Kläger bewusst Beschwerde erhoben. Er hat seine Rechtsmitteleingabe als Beschwerde bezeichnet (Urk. 1 S. 1), die Parteien als Beschwerdeführer und -gegnerin aufgeführt (Urk. 1 S. 1) und vor allem in der Begründung ausdrücklich geltend gemacht, dass gemäss Art. 319 lit. a ZPO vorsorgliche Massnahmen mit Beschwerde anfechtbar seien (Urk. 1 S. 3). Die Fehlerhaftigkeit der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes (Art. 308 ZPO; oben Erwägung 2.a), weshalb kein Vertrauensschutz besteht (BGer 5A_350/2021 vom 17. Mai 2021, E. 5 m.w.H.).

d) Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde des Klägers nicht ein- getreten werden.

- 4 -

3. a) Das Beschwerdeverfahren beschlägt eine nicht vermögensrecht- liche Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 500.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger aufer- legt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, an die KESB des Bezirks Affoltern, an die Beiständin G._____ kjz H._____, … [Adresse], sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 5 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 3. Oktober 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: ya