PC230026

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC230026-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichter Dr. E. Pahud und Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 14. Juli 2023 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin gegen Bezirksgericht Uster, Beschwerdegegner betreffend Ehescheidung / Rechtsverweigerung, Rechtsverzögerung Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster; Proz. FE220075

- 2 - Erwägungen: 1.1. Die Parteien stehen sich seit anfangs April 2022 in einem Scheidungsverfah- ren nach Art. 114 ZGB am Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren (fortan Vorinstanz), gegenüber (Geschäfts-Nr. FE220075; act. 3-1). Für Einzelheiten der Prozessgeschichte kann auf die vorinstanzlichen Akten (vgl. act. 3/1-103) bzw. auf die vorinstanzliche Verfügung vom 14. Juni 2023 verwiesen werden (vgl. act. 3/87 S. 2 f.). 1.2. Die Parteien führten im Scheidungsverfahren ab Mitte März 2023 ausserge- richtliche Vergleichsgespräche (act. 3/75-76). Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 teilte die Rechtsvertreterin der Beklagten und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerde- führerin) der Vorinstanz mit, dass sie die Beschwerdeführerin per sofort nicht mehr vertrete (act. 3/78). Die Rechtsvertreterin des Klägers teilte daraufhin mit, dass die Vergleichsgespräche gescheitert seien (act. 3/79). Mit Verfügung vom

2. Juni 2023 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur Einreichung einer schriftli- chen Klagebegründung an (act. 3/80). Mit ununterzeichnetem Schreiben vom

2. Juni 2023 verlangte die Beschwerdeführerin eine umgehende Behandlung ih- res Gesuches um Unterhaltsanpassung (act. 3/82). Am 14. Juni 2023 lud die Vor- instanz die Parteien zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen auf den 20. Juli 2023, 8.30 Uhr, vor (act. 3/84). Mit Verfügung vom selben Tag räumte die Vorinstanz dem Kläger die Möglichkeit ein, bis am 15. Juli 2023 eine Eingabe inkl. Anträgen betreffend vorsorgliche Massnahmen einzureichen (act. 3/87). Mit Zuschrift vom 18. Juni 2023 (Datum Eingang: 20. Juni 2023) sowie unter Beilage einer Vollmacht stellte B._____ im Namen der Beschwerdeführerin den Antrag, er sei als nicht berufsmässiger Vertreter der Beschwerdeführerin im Scheidungsver- fahren zuzulassen (act. 3/89-90). Die Vorinstanz stellte der Gegenseite das Schreiben am 21. Juni 2023 zur Kenntnisnahme zu, es ging bei dieser am

28. Juni 2023 ein (act. 3/91). Mit weiterer Eingabe vom 1. Juli 2023 ersuchte B._____ um Behandlung des gestellten Antrages um Zulassung als nicht berufs- mässiger Vertreter bis zum 7. Juli 2023, andernfalls eine Rechtsverweigerungs- beschwerde eingereicht werde (act. 3/92-94). Der Kläger reichte der Vorinstanz am 3. Juli 2023 eine Eingabe samt Beilagen betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 3 - ein (act. 3/95-97). Die Vorinstanz nahm mit Schreiben vom 3. Juli 2023 zur Ein- gabe der Beschwerdeführerin vom 1. Juli 2023 Stellung und teilte u.a. mit, der Gegenpartei sei das rechtliche Gehör zum Antrag auf nicht gewerbsmässige Ver- tretung zu gewähren. Liege ein Antrag der Gegenpartei dazu vor oder äussere sie sich nicht, werde ohne weitere Verzögerung über die Zulassung der Vertretung entschieden (act. 3/98). 2.1. Mit Eingabe vom 8. Juli 2023 (Datum Poststempel: 9. Juli 2023) erhebt die Beschwerdeführerin beim Obergericht eine "Rechtsverweigerungsbeschwerde". Sie stellt folgende Anträge (act. 2 S. 1): "1. Die Verhandlung vom 20. Juli 2023 sei den Parteien abzunehmen.

2. Es sei eine Rechtsverweigerung eventualiter eine Rechtsverzögerung durch den Einzelrichter festzustellen.

3. Der Einzelrichter sei anzuweisen, den Antrag um nicht berufsmässige Vertretung unverzüglich zu behandeln und die Verhandlung nach der ordentlichen Beschwerdefrist anzusetzen.

4. Unter Kostenfolge für das Bezirksgericht Uster." 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 3/1-103). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. 2.3. Dem Kläger kommt im vorliegenden Verfahren betreffend Rechtsverweige- rung keine Parteistellung zu. Beschwerdegegner ist die Vorinstanz, weshalb das Verfahren entsprechend angelegt wurde (vgl. BGer 5A_378/2013 vom 23. Okto- ber 2013, E. 2.2 m.H.; siehe auch BGE 142 III 110 E. 3.2; so auch Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 319 N 47). Die Beschwerdeführerin und B._____ erklären beide, Rechtsverweigerungsbeschwerde zu erheben und sie haben beide die Beschwerdeschrift unterzeichnet. B._____ ist im vorinstanzlichen Verfahren nicht Partei und durch das Vorgehen der Vorinstanz nicht persönlich beschwert, weshalb er auch nicht als Beschwerdeführer aufzunehmen ist. Aus der Beschwerdeschrift ergibt sich im Weiteren nicht, dass B._____ im Beschwerde- verfahren als Vertreter auftreten möchte, es wurde auch keine Vollmacht für das Verfahren vor Obergericht eingereicht. Entsprechend ist für das vorliegende Ver- fahren nur die Beschwerdeführerin im Rubrum aufzunehmen.

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3. Die Beschwerdeführerin trägt in ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zur Verhandlung auf den 20. Juli 2023 vorgeladen, ohne wegen ihrer Vertretung nachzufragen. Auf die Eingabe vom 18. Juni 2023 mit dem An- trag auf Zulassung von B._____ als ihr nicht berufsmässiger Vertreter für das wei- tere Verfahren und insbesondere die Verhandlung vom 20. Juli 2023 habe die Vo- rinstanz nicht reagiert. Auf das nochmalige Schreiben vom 1. Juli 2023 hin habe die Vorinstanz am 3. Juli 2023 ein bizarres Schreiben versandt, dass sie (die Vo- rinstanz) für prozessleitende Entscheide zuständig sei und das rechtliche Gehör zu gewähren sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es habe nicht die Ge- genpartei, sondern die Vorinstanz über ihren Antrag auf Zulassung einer nicht be- rufsmässigen Vertretung zu entscheiden. Zu prozessleitenden Anordnungen müsse nicht in jedem Fall eine Vernehmlassung eingeholt werden und Anträge zu einer bereits festgelegten Verhandlung müssten sofort behandelt werden. Die Vorinstanz wolle weder über die Zulassung von B._____ als ihren Vertreter ent- scheiden noch habe sie ihr eine Vernehmlassung der Gegenpartei zugestellt. Sie müsse davon ausgehen, dass die Vorinstanz ihren Antrag nicht behandelt habe. Die Fällung eines Entscheides über den von ihr gestellten Antrag erst wenige Ta- ge vor der Verhandlung oder erst am Verhandlungstag ginge nicht an, dies würde den Grundsatz der Waffengleichheit verletzen, zu einem unfairen Verfahren und zu finanziellen Einbussen führen. Ein (abweisender) Entscheid wäre beschwerde- fähig und die Beschwerdefrist würde faktisch ungesetzlich verkürzt (act. 2 S. 1 f.). 4.1. Nach Art. 319 lit. c ZPO in Verbindung mit Art. 321 Abs. 4 ZPO kann gegen Rechtsverzögerung und -verweigerung jederzeit Beschwerde erhoben werden. Es können Unterlassungen oder Verzögerungen von Handlungen zur Weiterführung des Verfahrens oder Fällung des Entscheides gerügt werden. Eine Rechtsverzö- gerung bzw. Rechtsverweigerung liegt vor, wenn ein (anfechtbarer) Entscheid vom dazu berufenen Gericht ungerechtfertigterweise nicht gefällt wird, obwohl er gefällt werden könnte resp. das Gericht ohne ersichtlichen Grund und ohne aus- gleichende Aktivität während längerer Perioden untätig geblieben ist. Wird eine Rüge der Rechtsverweigerung im Beschwerdeverfahren gutgeheissen, kann die Beschwerdeinstanz weder einen vorinstanzlichen Entscheid aufheben – einen solchen gibt es gerade nicht – noch kann sie anstelle der Vorinstanz in der Sache

- 5 - selbst entscheiden; hierfür fehlt ihr die Zuständigkeit und den Parteien würde eine Instanz entzogen. Grundsätzlich kann die Beschwerdeinstanz der Vorinstanz ein- zig die Anweisung erteilen, die unterlassene Handlung vorzunehmen resp. den zu Unrecht verzögerten Entscheid zu erlassen und hierfür gegebenenfalls eine Frist ansetzen (so auch ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 16 ff. und Art. 327 N 15 ff.; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 319 N 45 ff., BK ZPO-Sterchi, Bd. II, Bern 2012, Art. 327 N 15 ff.; vgl. zudem statt vie- ler: BGer 5A_207/2018 vom 26. Juni 2018, E. 2.1.2. m.w.H.). 4.2. Da das Obergericht als Beschwerdeinstanz – wie vorstehend dargelegt – nicht anstelle der Vorinstanz entscheiden kann, kann es auch nicht über die Ab- nahme der Vorladung zur Verhandlung vom 20. Juli 2023 befinden. Auf die Be- schwerdeanträge der Beschwerdeführerin, insofern sie auf eine Verhandlungsab- nehme bzw. spätere Verhandlungsansetzung abzielen (insbes. Ziff. 1 und Ziff. 3 in fine), ist aus diesem Grunde nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin hätte entsprechende Anträge bei der Vorinstanz zu stellen; deren Entscheid wäre mit Beschwerde anfechtbar (allerdings nur wenn ein drohender, nicht leicht wieder- gutzumachender Nachteil geltend gemacht werden könnte; Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). 4.3. Am 11. Juli 2023 verfügte die Vorinstanz, dass B._____ als Vertreter der Beschwerdeführerin zugelassen werde (act. 3/102). Es kann somit nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz es unterlassen hätte, über den von der Beschwerde- führerin gestellten Antrag zu entscheiden. Die Rüge der Rechtsverweigerung ist damit unbegründet resp. diese wird gegenstandslos. Zu bemerken gilt weiter, dass die Dauer von der Stellung des Antrages durch die Beschwerdeführerin am 18. Juni 2023 bis zum Erlass der prozessleitenden Ver- fügung vom 11. Juli 2023 durch die Vorinstanz nicht als übermässig lange be- zeichnet werden kann: Die Vorinstanz brachte die Eingabe der Beschwerdeführe- rin nach deren Erhalt am 20. Juni 2023 nur einen Tag später mit Kurzbrief der Gegenseite zur Kenntnis (act. 3/91). Der Kläger erhielt sie am 28. Juni 2023 (act. 3/91). Damit vergingen von dessen Kenntnisnahme bis zum Erlass der Ver- fügung vom 11. Juli 2023 nur zwölf Tage resp. acht Arbeitstage. Gemäss bun-

- 6 - desgerichtlicher Rechtsprechung ist zur Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht vor zehn Tagen nach der Mitteilung einer Eingabe zu entscheiden (vgl. BGer 2C_591/2018 E. 2.3. in fine, m.w.H.). Damit ist die Behandlung des Antrages der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz sogar als umgehend anzusehen. Fami- lienrechtliche Verfahren resp. Verhandlungen sind gemäss Art. 54 Abs. 4 ZPO nicht öffentlich. Die Prozessleitung obliegt dem Gericht (vgl. Art. 124 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die Art der Verfahrensleitung ist in vielen Punkten richterliche Ermes- senssache (vgl. BGE 146 III 194 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 140 III 159 E. 4.2 S. 162). Vor diesem Hintergrund kann die Zustellung der Eingabe der Beschwer- deführerin vom 18. Juni 2023 an die Gegenseite und das Abwarten einer Reakti- on derselben auf die beantragte Zulassung der nicht gewerbsmässigen Vertre- tung (im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs) auch nicht als unnötig verzögernde Prozessleitung der Vorinstanz angesehen werden. Vielmehr er- scheint das Vorgehen als angebracht. Die Vorinstanz entschied über den Antrag der Beschwerdeführerin noch mehr als eine Woche vor der angesetzten Verhand- lung. Zusätzlich gilt es noch zu erwähnen, dass im Scheidungsverfahren von der Vorinstanz in den genannten acht Arbeitstagen zusätzlich die Eingabe der Be- schwerdeführerin vom 1. Juli 2023 und die freiwillige Eingabe des Klägers betref- fend vorsorgliche Massnahmen vom 3. Juli 2023 zu studieren (act. 3/92-95), auf diejenige der Beschwerdeführerin hin mit Brief vom 3. Juli 2023 Stellung zu neh- men (act. 3/98), die genannten Eingaben der jeweiligen Gegenseite zur Kenntnis zu bringen (act. 3/99-100) und das Fristerstreckungsgesuch des Klägers zu be- handeln (act. 3/101) waren. Eine zeitliche Lücke im Verfahrensablauf ist nicht er- sichtlich, die Vorinstanz war vielmehr laufend prozessleitend tätig und es kann gesagt werden, dass die Vorinstanz das Verfahren beförderlich behandelt hat. 4.4. Zusammengefasst kann der Vorinstanz folglich weder eine Rechtsverweige- rung noch eine Rechtsverzögerung vorgeworfen werden. Das Gesagte führt zur Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin, soweit überhaupt auf diese einzutreten ist.

5. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.00 festzusetzen. Ausgangsgemäss gilt die Beschwerdeführerin als un-

- 7 - terliegend (vgl. Art.106 Abs. 1 ZPO), weshalb ihr die Gerichtskosten des Be- schwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Es wurde kein Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt und überdies ist der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss auch keine zuzusprechen (Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.00 festgesetzt.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an den Kläger unter Beila- ge einer Kopie von act. 2, und an B._____ sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangs- schein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 8 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: