PC220031

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC220031-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei- berin MLaw T. Rumpel Beschluss und Urteil vom 11. November 2022 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____, betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 20. Juni 2022; Proz. FE210062

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt.mm.2016 in C._____ ZH (act. 6/1). Mit Eingabe vom 1. Juni 2021 machten sie ein gemeinsames Scheidungsbegehren am Einzel- gericht des Bezirksgerichtes Pfäffikon (fortan Vorinstanz) anhängig (act. 6/1+3). 2.1 Mit Eingabe vom 9. September 2021 beantragte der Beklagte und Be- schwerdeführer (fortan Beklagter) – nebst vorsorglichen bzw. superprovisorischen Massnahmen – unter anderem die unentgeltliche Rechtspflege sowie Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin und begründete diesen Antrag, wobei er das entsprechende Gesuch mit Eingabe vom 14. September 2021 sowie anläss- lich der Verhandlung vom 26. Oktober 2021 erneut stellte (act. 6/26; act. 6/34; Prot. Vi S. 11). 2.2 Mit Vorladung vom 20. September 2021 wurden die Parteien zur Anhörung und Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (superprovisorische Mas- snahmenanträge und Prozesskostenvorschuss) auf den 26. Oktober 2021 vorge- laden (act. 6/37). Während der Verhandlung vom 26. Oktober 2021, anlässlich welcher im Wesentlichen Einigungsgespräche geführt wurden und die gemeinsa- me und getrennte Anhörung stattfand (vgl. Prot. Vi S. 9-17), kam zwischen den Parteien eine Teil-Scheidungsvereinbarung zustande (act. 6/45; Prot. Vi S. 15). Die Fortsetzung der Verhandlung fand nach Vorladung und anschliessender Ver- schiebung am 10. März 2022 statt, anlässlich welcher die Parteien zu ihren finan- ziellen Verhältnissen befragt wurden und wiederum Einigungsgespräche geführt wurden (act. 6/46; act. 6/50; Prot. Vi S. 19-32). Nach ausgebliebener Einigung an- lässlich der Verhandlung vom 10. März 2022 (vgl. Prot. Vi S. 32) und nach wie vor pendenten Anträgen betreffend vorsorglicher Massnahmen (Prot. Vi S. 19) erging die Verfügung der Vorinstanz vom 10. März 2022, wonach die Teil- Scheidungsvereinbarung – im Einverständnis der Parteien (act. 6/65; Prot. Vi S. 21 f.) – im Sinne von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Schei- dungsverfahrens gilt (act. 6/68). Mit Verfügung vom 29. März 2022 verteilte die

- 3 - Vorinstanz anschliessend die Parteirollen und setzte Frist zur Klagebegründung an (act. 6/69). 2.3 Nach Eingang der Klagebegründung wies die Vorinstanz mit Verfügung vom

20. Juni 2022 – unter Ansetzung der Frist zur Klageantwort – unter anderem das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 6/74-75/1-23; act. 6/78 = act. 5, fortan zitiert als act. 5).

3. Gegen die Abweisung seines Gesuchs reichte der Beklagte am 21. Juli 2022 (Poststempel) hierorts seine Beschwerde ein und beantragte Folgendes (act. 2 S. 2): "1. Es sei Ziff. 3 der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2022 be- treffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aufzuheben und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren betreffend Ehescheidung vor der Beschwerdegegnerin unter Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin vollumfänglich zu ge- währen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Beschwer- degegnerin. Des Weiteren stelle ich folgenden prozessualen Antrag: Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechts- beiständin zu gewähren."

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-87). Eine Stellung- nahme der Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) ist nicht einzuho- len, weil sie vom Entscheid betreffend die Frage, ob dem Beklagten für das vorin- stanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist, in ihren In- teressen nicht berührt ist (BGE 139 III 334 E. 4.2 m.w.H.). Lediglich zur Kenntnis- nahme sind ihr dennoch die Doppel von act. 2 und act. 4/2-21 zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 4 - II.

1. Der die unentgeltliche Rechtspflege ablehnende Entscheid kann mit Be- schwerde angefochten werden (Art. 121 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Das Be- schwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Gerügt werden kann die un- richtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen schriftlich, mit Rechtsmittelanträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das No- venverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3 f.).

2. Die Beschwerde vom 21. Juli 2022 wurde rechtzeitig mit den obgenannten Anträgen und unter Einhaltung der weiteren Formvorschriften bei der Kammer als zuständige Beschwerdeinstanz eingereicht (act. 2; act. 6/79/2 zur Rechtzeitigkeit), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Auf die einzelnen Vorbringen ist nachfolgend insoweit einzugehen, als diese für die Entscheidfindung erforderlich sind. III. 1.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel- los ist und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos erscheint. Sofern es zur Wah- rung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Art. 117 ZPO; Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Es kann zunächst auf die Ausführungen der Vorinstanz zu den rechtli- chen Grundlagen verwiesen werden (vgl. act. 5 E. II./3.1 f.). In Ergänzung der vor- instanzlichen Erwägungen ist festzuhalten, dass über Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren zu entscheiden ist (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Ein schriftliches Gesuch ist begründet einzureichen, wobei der Akten- schluss im Rahmen eines Summarverfahrens grundsätzlich nach einmaliger Äus- serungsmöglichkeit eintritt. Eine Partei kann sich im summarischen Verfahren insbesondere nicht auf eine zweite Äusserungsmöglichkeit verlassen, weshalb

- 5 - das Gesuch bereits substantiiert zu begründen ist (BGE 146 III 237 E. 3.1). Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist zu entscheiden, bevor die ge- suchstellende Partei weitere, in erheblichem Masse Kosten verursachende pro- zessuale Schritte zu unternehmen hat (BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2; bestätigt in BGer 8C_911/2011 vom 4. Juli 2012 E. 6.1. m.w.H.; BGer 5A_587/2014 vom 5. September 2014 E. 2.4.3.; BGer 5A_849/2014 vom 30. März 2015 E. 4.6.; vgl. auch OGer ZH PF180026 vom 5. Juli 2018 E. II./2 sowie OGer ZH PC210050 vom 7. März 2022 E. II./3.1). 1.2 Bei der Beurteilung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege gilt die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime; sie wird durch das Antragsprinzip sowie die Offenlegungs- und Mitwirkungsobliegenheiten der gesuchstellenden Person eingeschränkt. Es obliegt der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen umfassend offen- zulegen und sie zu belegen sowie sich zur Sache und über die Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. BGer 5A_949/2018 vom 4. Februar 2019 E. 3.2 m.w.H; vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 3. Aufl. 2021, Art. 119 N 10; ZK ZPO-Emmel, Art. 119 N 6). Bei Vorliegen eines unvollständigen oder unklaren Gesuchs muss bei einer anwaltlich vertretenen Partei jedoch auch bei Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht nachgefragt werden bzw. es ist keine Nachfrist zur Gesuchsverbesserung anzusetzen (BGer 4A_622/2020 vom

5. Februar 2021 E. 2.4; bestätigt in BGer 4A_257/2021 vom 6. September 2021 E. 2.1). Denn die gerichtliche Fragepflicht darf insbesondere nicht dazu dienen, die zumutbare Mitwirkung einer Partei an der Feststellung des Sachverhalts zu ersetzen oder prozessuale Nachlässigkeiten einer Partei – insbesondere bei an- waltlicher Vertretung – auszugleichen (BGE 146 III 413 E. 4.2; vgl. auch LF200067 vom 11. März 2021 E. 4.6).

2. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege mangels Darstellung der Vermögensverhältnisse und folg- lich mangels ausgewiesener Bedürftigkeit ab. Der Beklagte habe sich zu seinen Vermögensverhältnissen im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspfle- ge mit keinem Wort geäussert. Zur dem Gericht bekannten Liegenschaft im Al-

- 6 - leineigentum des Beklagten habe er weder Angaben zum Wert, zur Belehnung noch zur möglichen Erhöhung der Hypothekarschuld gemacht. Da der Beklagte anwaltlich vertreten sei, obliege dem Gericht keine weitere Abklärungspflicht in Bezug auf den Sachverhalt, weshalb das Gesuch als unvollständig zu gelten habe (act. 5 E. II./5).

3. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde zusammengefasst geltend, dass die Vorinstanz einerseits über umfassende Unterlagen zu den finanziellen Ver- hältnissen des Beklagten verfügt habe, wobei bereits am 1. Juni 2021 die not- wendigen Belege für einen Überblick zur finanziellen Situation eingereicht worden seien. Andererseits habe die Vorinstanz den Parteien – insbesondere auch an- lässlich der beiden stattgefundenen Verhandlungen – keine Möglichkeit gegeben, sich zu den Gesuchen um Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechts- pflege zu äussern. Zumal anlässlich der zweiten Verhandlung auf Nachfrage der Klägerin, ob sie sich zum Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege äussern könne, in Verneinung der Frage mitgeteilt worden sei, dass darüber nicht jetzt entschie- den werde. Insbesondere zum Vermögen bzw. zur Liegenschaft sowie zur Ein- kommens- und Ausgabesituation hätte der Beklagte sich anlässlich der ersten Verhandlung im Rahmen des Plädoyers, welches schlussendlich nicht gehalten worden sei, noch näher äussern wollen. Dies habe der Beklagte anlässlich der Anhörung vom 26. Oktober 2021 moniert, wobei er ausgeführt habe, dass so viel vorbereitet worden sei, die Parteien sich aber kaum hätten äussern dürfen. Da aus dem Protokoll nicht ersichtlich sei, dass er sich dazu hätte äussern wollen, beantrage er den Beizug der Audiodatei, wobei auch zeitnah ein Protokollberichti- gungsgesuch eingereicht werde. Er habe sich nicht geweigert, die erforderlichen Angaben und Belege über die finanzielle Gesamtsituation offenzulegen, sondern weitere Ausführungen seien bis dato nicht zugelassen worden und zur Einrei- chung weiterer Unterlagen sei nicht aufgefordert worden. Ebenso sei entgegen mehrfacher Ankündigung überraschend noch vor der Hauptverhandlung über den Antrag entschieden worden, womit – aufgrund nicht zugelassener weiterer Äusse- rungen – auch das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt worden sei. Insgesamt könne ihm nicht vorgeworfen werden, das Gesuch nicht ausreichend dokumen- tiert zu haben und sich zur Mitwirkung geweigert zu haben. Schliesslich seien die

- 7 - Ausführungen der Vorinstanz betreffend die nicht notwendige Nachfristansetzung bei anwaltlicher Vertretung aufgrund des damaligen Verfahrensstands nicht ein- schlägig, wobei auch anwaltlich vertretenen Parteien die Möglichkeit zu geben sei, offensichtlich fehlende Unterlagen und Angaben nachzureichen (act. 2 S. 6 ff.). 4.1 Im vorliegenden Verfahren reichte der Beklagte am 9. September 2021 sein begründetes Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ein. Die Vorinstanz entschied erst neun Monate später, am 20. Juni 2022, nach zwei Ver- handlungen und erstatteter Klagebegründung mit gleichzeitiger Fristansetzung zur Klageantwort über das Gesuch des Beklagten (vgl. obige E. I./2.1 ff.). Diese pro- zessualen Schritte nach Einreichen des obgenannten, begründeten Gesuchs des Beklagten generierten einen erheblichen Aufwand und entsprechende Kosten. Wieso die Vorinstanz mit ihrem das Gesuch des Beklagten abweisenden Ent- scheid so lange zugewartet hat, ist nicht zu erkennen, zumal ihr sämtliche Unter- lagen seit September 2021 vorgelegen hatten. Das Vorgehen der Vorinstanz ist zu bemängeln und verstösst gegen Treu und Glauben sowie das Fairnessgebot nach Art. 29 Abs. 1 BV. 4.2 Damit ist dem Beklagten für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin MLaw X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids entsprechend aufzuheben. Folglich ist der Antrag auf Beizug der Audiodatei abzuschreiben. Auf- grund der plausibeln Ausführungen des Beklagten, wonach das Gesuch um Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege immer wieder thematisiert worden sei und die Parteien auf später vertröstet worden seien (act. 2 S. 8 und 12), konnte von ihm im vorinstanzlichen Verfahren nicht verlangt werden, explizit die Verlet- zung des Rechts auf Vorausbeurteilung des Gesuchs geltend zu machen. Folglich ist die Kostenbefreiung bzw. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren vorliegend zeitlich nicht zu begrenzen. Ein künftiger Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 120 ZPO bleibt vorbehalten.

- 8 - Ebenso ist der Beklagte gemäss Art. 123 ZPO zur Nachzahlung verpflichtet, so- bald er dazu in der Lage ist. 4.3 In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen ist der Vollstän- digkeit halber jedoch darauf hinzuweisen, dass die Bedürftigkeit des Beklagten mangels Ausführungen des Beklagten zu seinen Vermögensverhältnissen bzw. insbesondere betreffend die Liegenschaft in seinem Alleineigentum und unzurei- chender Dokumentation in den Akten nicht ausgewiesen gewesen wäre. Obwohl das Zusammensuchen von Informationen aus den Akten – insbesondere bei an- waltlicher Vertretung – grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts ist, geht aus den vorinstanzlichen Akten hervor, dass der Beklagte Alleineigentümer einer Liegen- schaft ist, eine Festhypothek mit einem Darlehensbetrag von Fr. 250'000.– und einem Zinssatz von 2.26 % besteht und in der Steuererklärung 2020 ein Ver- kehrswert der Liegenschaft in der Höhe von Fr. 587'000.– angegeben ist (act. 6/11/1; act. 6/11/8; act. 6/12/1; act. 6/56/5). Auch unter Einbezug dieser im Recht liegenden Unterlagen ist in Bezug auf die Liegenschaft des Beklagten je- doch deren aktueller Wert offengeblieben. Ebenfalls unklar geblieben ist insbe- sondere, wie es beispielsweise mit einer Erhöhung der Hypothekarschuld ausge- sehen hätte, zumal im Zusammenhang mit der Frage der Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege jeweils auch ein allfälliger Verkauf oder die Vermietung der Liegenschaft in Betracht zu ziehen ist. Aufgrund des Novenverbots nicht zu berücksichtigen gewesen wäre vorliegend die mit der Beschwerde neu einge- reichten Unterlagen wie das Schreiben der Bank D._____ betreffend Nichterhö- hung der Hypothek (act. 4/21). Entgegen den Vorbringen des Beklagten in seiner Beschwerdeschrift war die Vorinstanz entsprechend der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung nicht verpflichtet (vgl. obige E. III./1.2), der anwaltlich vertretenen Partei Gelegenheit zu geben, sich nach Einreichung des begründeten Gesuchs um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege nochmals zum Gesuch zu äussern bzw. eine Nachfrist zur Gesuchsverbesserung anzusetzen. Ferner besteht in Summarverfahren grundsätzlich kein Anspruch auf eine zweite Äusserungsmög- lichkeit. So ist den vorinstanzlichen Akten auch nicht zu entnehmen, dass die Vor-

- 9 - instanz den Parteien je in Aussicht gestellt hätte, sich nochmals zu den Gesuchen um Prozesskostenvorschuss bzw. unentgeltliche Rechtspflege äussern zu dürfen. Selbst wenn der Beklagte – wie auch im Protokollberichtigungsverfahren (vgl. PC220039) geltend gemacht – anlässlich der Verhandlung vom 26. Oktober 2021 geäussert haben sollte, dass für die Verhandlung "so viel vorbereitet worden sei und sie sich kaum hätten äussern dürfen", würde diese pauschale Ausführung nichts an der unvollständigen Gesuchsbegründung betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ändern, zumal auch eine Gesuchsergänzung durch den Beklagten nie eingereicht oder zumindest in Aussicht gestellt wurde. IV.

1. Ficht eine Partei vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erfolgreich an, so gilt der Kanton als unterliegen- de Partei nach Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die Kosten für das vorliegende Verfahren fal- len damit ausser Ansatz (vgl. § 200 lit. a GOG ZH) und der obsiegenden Partei ist aus der Staatskasse eine Parteientschädigung zuzusprechen (BGE 140 III 501 E. 4.3; BGer 4D_24/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 4.2.; vgl. auch OGer ZH PC210050 vom 7. März 2022 E. III.).

2. Die dem Beklagten zu entrichtende Entschädigung ist unter Berücksichti- gung von § 13 i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 und § 9 AnwGebV auf Fr. 1'500.– zzgl. MwSt. festzusetzen. Die Entschädigung ist dem Beklagten aus der Gerichts- kasse zu entrichten. Das im vorliegenden Verfahren neu gestellte Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbei- ständung wird gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerde- verfahren wird abgeschrieben.

- 10 -

2. Der Antrag des Beklagten auf Beizug der Audiodatei der vorinstanzlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2021 wird abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 3 der Verfügung des Einzelge- richts des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Juni 2022 aufgehoben. Dem Beklagten wird für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwältin MLaw X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.

3. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zzgl. 7.7% MwSt. zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 4/2-21, sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw T. Rumpel versandt am: