PC210022

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC210022-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart Beschluss und Urteil vom 9. Dezember 2021 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X1._____ substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____

- 2 - betreffend Ehescheidung (Erziehungsfähigkeitsgutachten; Frist zur Ände- rung/Ergänzung der Fragen an die Sachverständige) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichts Uster vom 26. Mai 2021; Proz. FE200201

- 3 - Verfügung des Einzelgerichts: (act. 5 S. 8 [Aktenexemplar])

1. Betreffend der beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2016, wird ein Erziehungsfähigkeitsgutachten angeordnet.

2. Frau lic. phil. E._____, … Fachstelle für zivilrechtliche Gutachten und Bera- tung der Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, …, wird beauftragt, ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit des Klägers und der Beklagten zu erstellen. Die In- struktion erfolgt mit separatem Schreiben.

3. [Schriftliche Mitteilung].

4. [Rechtsmittelbelehrung]. Beschwerdeanträge des Beschwerdeführers: (act. 2 S. 2) " 1. Es sei die angefochtene Verfügung vom 26. Mai 2021 des Be- zirksgerichts Uster aufzuheben und es sei von der Anordnung ei- nes Erziehungsfähigkeitsgutachtens abzusehen.

2. Eventualiter sei Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei lediglich bezüglich der Beschwerdegegne- rin ein Erziehungsfähigkeitsgutachten anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Staatskasse eventualiter der Be- schwerdegegnerin." Beschwerdeanträge der Beschwerdegegnerin: (act. 10 S. 2) " 1. Es sei die Beschwerde vom 10. Juni 2021 vollumfänglich abzu- weisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten der Staatskasse eventualiter des Beschwerdeführers."

- 4 - Erwägungen: I. Sachverhalt- und Prozessgeschichte

1. Zwischen den Parteien ist seit September 2020 ein Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB am Einzelgericht des Bezirksgerichts Uster (nachfolgend: Vor- instanz) hängig (act. 6/2). Die Parteien sind Eltern der gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, und D._____, geboren tt.mm.2016. C._____, der älte- re der beiden Buben, leidet an einer Autismus-Spektrum Störung (act. 6/10/63, S. 5).

2. Vor der Einleitung des Scheidungsverfahrens durchliefen die Parteien ein Eheschutzverfahren, in welchem das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend: Eheschutzgericht) mit Urteil vom 12. Dezember 2019 (neben der Bewilligung des Getrenntlebens) unter anderem die Obhut für die beiden gemein- samen Kinder dem Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) zuteilte und der Beklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) ein entsprechendes Besuchsrecht einräumte (act. 6/10/154, Dispositiv-Ziff. 3. und 4.). Die Obhutszuteilung an den Beschwerdeführer erfolgte gestützt auf ein psychologisches Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Parteien betreffend ihre beiden gemeinsamen Kinder vom 26. März 2019 (nachfolgend: Eheschutz-Gutachten; act. 6/10/63). Darin wurde die Erziehungsfähigkeit der Be- schwerdegegnerin, welche im April 2018 eine Hirnblutung erlitten hatte, als einge- schränkt eingestuft (act. 6/10/63 S. 3, 5 und 30). Dieser Einschätzung folgte auch das Eheschutzgericht, wogegen es die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdefüh- rers gestützt auf die ihn betreffenden gutachterlichen Ausführungen bejahte (act. 6/10/154 E. 5.4.15.). Die bereits mit Verfügung vom 2. September 2019 vom Eheschutzgericht für die beiden Kinder angeordnete (act. 6/10/135) und danach durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kreis Bülach Süd (fortan KESB) mit Entscheid vom 26. September 2019 errichtete (kombinierte) Besuchs- und Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB; act. 6/10/147) wurde mit vorstehend erwähntem Urteil vom 12. Dezember 2019 beibehalten (act. 6/10/154, Dispositiv-Ziff. 5.). Die gegen dieses Urteil von der Beschwerde-

- 5 - gegnerin erhobene Berufung wurde vom Obergericht mit Urteil vom 25. Februar 2020 abgewiesen (act. 6/23/163). Die Vorinstanz hat (bis anhin) keine abwei- chenden vorsorglichen Massnahmen getroffen, weshalb die vom Eheschutzge- richt angeordneten Massnahmen nach wie vor Bestand haben (Art. 276 Abs. 2 ZPO).

3. Mit Verfügung vom 25. Januar 2021 bestellte die Vorinstanz den beiden Kin- dern für das Scheidungsverfahren (in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z._____) eine Kindesvertretung (act. 6/37) und mit Verfügung vom 12. März 2021 bewilligte sie beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (act. 6/66). Anläss- lich der Einigungsverhandlung vom 10. März 2021 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung bezüglich Scheidungspunkt, nachehelichem Unterhalt, Vorsor- geausgleich und Güterrecht (act. 6/65). Hinsichtlich der übrigen Scheidungsfolgen konnte keine Einigung erzielt werden (act. 6/67). Dies gilt insbesondere auch für die Frage der Zuteilung der Obhut für die beiden gemeinsamen Kinder, welche beide Parteien für sich beanspruchen (act. 6/2 S. 2; act. 6/29 S. 1; act. 6/74 E. 1.5.; act. 6/81 S. 2; act. 6/90 S. 2).

4. Mit Verfügung vom 26. Mai 2021 ordnete die Vorinstanz, nachdem sie den Parteien hierzu das rechtliche Gehör gewährt hatte, ein (neues) Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Parteien betreffend die beiden gemeinsamen Kinder an und beauftragte mit dessen Erstellung Frau lic. phil. E._____, … Fachstelle für zi- vilrechtliche Gutachten und Beratung der Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (act. 6/74; act. 6/78 = act. 5 [Aktenexemplar]; nachfolgend zitiert als act. 5). Die Kosten des zu erstellenden Gutachtens belaufen sich gemäss Kostenaufstellung der Gutach- terin auf Fr. 19'120.– (act. 6/71).

5. Mit Eingabe vom 10. Juni 2021 erhob der Beschwerdeführer gegen die vor- erwähnte Verfügung vom 26. Mai 2021 Beschwerde bei der Kammer mit ober- wähnten Anträgen (act. 2). Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 wurde der Be- schwerdegegnerin sowie dem Kindsvertreter Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 7). Während Letzterer mit Eingabe vom

26. Oktober 2021 (act. 9) darauf verzichtete, beantragte die Beschwerdegegnerin

- 6 - in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. November (Datum Postaufgabe; act. 8/2; act. 10) innert Frist die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die vo- rinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–88 im Original; act. 6/89–96 in elektronischer Form). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Zusammen mit dem vorliegenden Urteil ist dem Beschwerdeführer je ein Doppel der Eingabe des Kindsvertreters (act. 9) sowie der Beschwerdeantwort (act. 10) zuzustellen. Der Beschwerdegegnerin ist ein Doppel der Eingabe des Kindsvertreters (act. 9) und dem Kindsvertreter ein Doppel der Beschwerdeantwort (act. 10) zuzustellen. II. Prozessuale Vorbemerkungen Nach Eingang der Beschwerde prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Beschwerde richtet sich ge- gen die vorinstanzliche prozessleitende Verfügung, mit der ein Erziehungsfähig- keitsgutachten angeordnet wurde. Der von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO verlangte nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil liegt vor, zumal das angeordnete Gutachten den Parteien aufzuerlegende Kosten von Fr. 19'120.– verursachen würde (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO) und unklar ist, welchen Prozentsatz hiervon die Vorinstanz dem Beschwerdeführer auferlegen würde. Daran ändert auch die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege nichts, weil diese unter dem Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO steht. Die Frage, ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil auch durch die Begutachtung selbst infolge des damit einhergehenden Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Begutachteten entstände, braucht bei dieser Ausgangslage nicht beantwortet zu werden (zu den diesbezüglichen Bestreitungen der Beschwerdegegnerin siehe act. 10 Rz 4 ff.). Der Beschwerdeführer ist durch den vorinstanzlichen Entscheid, in dem seinem Antrag auf Absehen einer Begutachtung nicht entsprochen wurde, beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Er erhob diese innert der für prozessleitende Verfügungen geltenden zehntägigen Frist (Art. 321 Abs. 2 ZPO; act. 4/2–3; act. 6/79). Die Beschwerde erfüllt sodann die formalen Anforderungen, indem sie Anträge und eine ausreichende Begründung enthält (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dem Eintreten steht insoweit nichts entgegen.

- 7 - III. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. 1.1. Die Vorinstanz führte zur Erforderlichkeit eines (neuen) Erziehungsfähigkeits- gutachtens insbesondere aus, dass sich die Umstände seit der Begutachtung vom 26. März 2019 im Eheschutzverfahren grundlegend geändert hätten. So sei die Obhut bezüglich der beiden Kinder, die zum Begutachtungszeitpunkt noch un- ter der Obhut der Beschwerdeführerin gelebt hätten, (erst) auf Empfehlung in die- sem Gutachten dem Beschwerdeführer zugeteilt worden, wobei die Gutachterin dennoch Bedenken hinsichtlich dessen Erziehungsfähigkeit geäussert habe. Es sei dem Gericht, so die Vorinstanz weiter, nur wenig über die aktuellen Umstände der Kinderbetreuung und darüber, wie der Beschwerdeführer (seit dieser Zutei- lung) damit zurechtkomme, bekannt. Bezüglich der Beschwerdegegnerin, die im April 2018 eine Hirnblutung erlitten habe und welcher im erwähnten Gutachten ei- ne bloss eingeschränkte Erziehungsfähigkeit attestiert worden sei, brachte die Vo- rinstanz sodann vor, dass sie sich kein umfassendes Bild über deren aktuellen Gesundheitszustand bzw. ihre derzeitige Erziehungsfähigkeit bilden könne (zum Ganzen act. 5 E. 2.3 f.). 1.2. Die Beschwerde des Beschwerdeführers richtet sich sowohl gegen das über ihn selbst als auch gegen das über die Beschwerdegegnerin angeordnete (neue) Erziehungsfähigkeitsgutachten (act. 2 Rz 9 ff. und 22 ff.). Was seine Begutach- tung betrifft, rügt der Beschwerdeführer, dass eine solche (mit den erwähnten Kostenfolgen) unverhältnismässig sei, weil seine Erziehungsfähigkeit im Ehe- schutz-Gutachten übereinstimmend mit der Ansicht des Eheschutzgerichts und entgegen derjenigen der Vorinstanz bereits bejaht worden sei und kein Grund da- für bestehe, zum jetzigen Zeitpunkt an dieser zu zweifeln (act. 2 Rz 9 ff., insb. Rz 20). Sollte die Vorinstanz dennoch der Meinung sein, weitere Informationen für die Frage der Obhutszuteilung zu benötigen, dann reiche es aus, schriftliche Aus- künfte bei der Beiständin oder der Familienbegleitung einzuholen (act. 2 Rz 18). Bezüglich der Begutachtung der Beschwerdegegnerin bringt der Beschwerdefüh- rer vor, dass von einer solchen abzusehen sei, weil selbst im Falle der Bejahung der Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin die beiden Kinder aus Gründen

- 8 - des Kindswohls bzw. insbesondere der Stabilität der Verhältnisse unter der Obhut des Beschwerdeführers zu belassen wären (act. 2 Rz 24 ff., insb. Rz 35). 1.3. Die Beschwerdeführerin ist hingegen der Ansicht, dass, nachdem die bisheri- gen Abklärungen erhebliche Defizite der Erziehungskompetenzen beider Parteien ergeben hätten, das Kindswohl ein neues Erziehungsfähigkeitsgutachten indizie- re, das die seit der letzten Begutachtung veränderte Obhutsregelung und den nunmehr wieder erholten Gesundheitszustand bei ihr berücksichtige (act. 10 Rz 11 ff., insb. Rz 59). Ein solches sei sodann auch deshalb erforderlich, weil der Beschwerdeführer in seiner Klagebegründung vom 31. Mai 2021 nun auch die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge bezüglich der medizinischen und schulischen Belange beantragt habe, zumal es sich dabei um das Kindswohl be- treffende Aufgaben handle (act. 10 Rz 11).

2. Zunächst erscheint es im Lichte des Kindswohls selbstverständlich, dass die Frage der Erziehungsfähigkeit gestützt auf die aktuellen bzw. veränderten Ver- hältnisse zu beurteilen ist, zumal der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erstel- lung des Eheschutz-Gutachtens im März 2019 noch nicht die Obhut über die bei- den gemeinsamen Kinder inne hatte und sich bezüglich der Beschwerdegegnerin mitunter auch die Frage deren heutigen Gesundheitszustands bzw. des Einflus- ses desselben auf die Frage der Erziehungsfähigkeit stellt. Die zwischen den Par- teien umstrittene (und auch vom Eheschutzgericht und der Vorinstanz unter- schiedlich beantwortete) Frage, ob im damaligen Eheschutz-Gutachten, in dem die Gutachterin die Zuteilung der Obhut an den Beschwerdeführer empfahl, auch dessen Erziehungsfähigkeit effektiv bejaht wurde, braucht deshalb nicht beant- wortet zu werden. Entsprechend muss auch nicht auf die diesbezüglichen Ausfüh- rungen der Gutachterin eingegangen werden bzw. eine Deutung derselben kann unterbleiben (zum Ganzen act. 2 Rz 11 f. und 16; act. 5 E. 2.4.; act. 10 Rz 11, 29 und 59; act. 6/10/154 E. 5.4.15.; act. 6/10/63 S. 31). 3. 3.1. Staatliches Handeln muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Dies gilt auch bei der Frage der Anordnung eines Gutachtens von Amtes wegen, zumal einerseits die Begutachtung als solche die Persönlichkeitsrechte der Parteien be-

- 9 - trifft und andererseits (insbesondere auch) die hierdurch anfallenden Kosten die- sen überbunden werden (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels ge- eignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünf- tige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGer 5A_492/2016 vom 5. August 2016, E. 4.1. betreffend Anordnung eines DNA- Gutachtens in einem Vaterschaftsprozess). 3.2. Der von der KESB mit Entscheid vom 26. September 2019 ernannten Bei- ständin (Frau F._____ vom Kinder- und Jugendhilfezentrum [kjz] G._____) wur- den vom Eheschutzgericht im Urteil vom 12. Dezember 2019 folgende (gegen- über dessen Verfügung vom 2. September 2019 teilweise ergänzten bzw. ange- passten) Aufgaben übertragen (act. 6/10/154, Dispositiv-Ziff. 5; siehe auch act. 6/10/135, Dispositiv-Ziff. 5, und oben E. I. 2.): − Begleitung der Obhutsumteilung von der Klägerin an den Beklagten, insbe- sondere Unterstützung der Klägerin in diesem Prozess und soweit notwen- dig Antragstellung an die zuständige Behörde; − Unterstützung der Parteien mit Rat und Tat in ihrer Sorge um die Kinder; − Begleitung, Förderung und Überwachung der Pflege, Erziehung und weiterer Entwicklung der Kinder sowie Erteilung von Anordnungen und Weisungen hierfür; − Einleitung und Überwachung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung; − Unterstützung des Beklagten bei der Organisation der notwendigen Fremd- betreuung (namentlich bei der Kita Kinderhaus H._____, I._____ [Ortschaft]) sowie der Schulbelange (namentlich die Umteilung von C._____ von der HPS J._____ […] zur HPS K._____) und Sicherstellung deren Finanzierung; − Austausch und Zusammenarbeit mit allenfalls involvierten Fachpersonen;

- 10 - − Fungieren als Ansprechpartner in Kinderbelangen und Vermittlung sowie Förderung der elterlichen Kooperation zwischen den Parteien bei Konflikten betreffend die Kinderbelange; − Begleitung und Überwachung des Besuchsrechts und Antragstellung an die zuständige Behörde, falls das Kindeswohl dessen Abänderung gebietet; − Organisation und Festlegung der Modalitäten der Besuche (Begleitperson; Übergabeort; Anordnungen über das Verhalten der Eltern etc.). Die vorerwähnte sozialpädagogische Familienbegleitung wurde (in der Person von Frau L._____ vom M._____) unbestrittenermassen installiert und diese ist seit der Zuteilung der Obhut an den Beschwerdeführer in der Regel einen Abend pro Woche bei ihm und den Kindern vorbeigegangen und hat ihn soweit nötig unter- stützt (act. 2 Rz 14; act. 10 Rz 30; act. 6/94 Rz 2.6). 3.3. Es kann davon ausgegangen werden, dass Frau L._____ durch die wöchent- lichen Treffen in den rund zwei Jahren, die seit der Obhutszuteilung an den Be- schwerdeführer vergangen sind, einen vertieften Einblick in die Alltagsgestaltung und -bewältigung des Beschwerdeführers mit seinen beiden Kindern gewinnen konnte. Vom Aufgabenkatalog her (unter anderem Begleitung, Förderung und Überwachung der Pflege, Erziehung und weiteren Entwicklung der Kinder) dürften sodann auch die Beiständinnen (Frau F._____ sowie deren momentane Mutter- schaftsvertreterin, Frau N._____; act. 6/94 Rz 2.2) in den letzten rund zwei Jahren einen guten Überblick über die Kinderbetreuung des Beschwerdeführers erlangt haben. Da die Beiständin und Familienbegleiterin (aller Voraussicht nach) sach- dienliche Auskünfte zur Ausübung der Obhut durch den Beschwerdeführer bzw. zu dessen erzieherischen Fähigkeiten erteilen können und ergänzend auch die Lehr- und Betreuungspersonen der beiden Kinder (heilpädagogische Schule, Kin- dergarten, Krippe [vgl. auch act. 6/94 Rz 2.4 f.]) diesbezüglich angefragt werden können, ist es aktuell (auch im Lichte des Kindswohls) nicht erforderlich und damit auch nicht verhältnismässig, ein per se kostenintensives Erziehungsfähigkeitsgut- achten für den Beschwerdeführer anzuordnen. Was seine Begutachtung betrifft, ist die Beschwerde des Beschwerdeführers deshalb gutzuheissen.

- 11 - 3.4. Die Vorinstanz wird nach schriftlicher und/oder mündlicher Auskunftsertei- lung der Fachpersonen (Beiständin, Familienbegleiterin, Lehr- und Betreuungs- personen) zu beurteilen haben, ob die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdefüh- rers bejaht werden kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass unterstützende Massnahmen (wie eine Erziehungsbeistandschaft oder eine sozialpädagogische Familienbegleitung) gerade bezwecken, dass mit deren Hilfe die Erziehungsfähig- keit hergestellt bzw. aufrechterhalten werden kann; anders ausgedrückt: das blosse Bestehen solcher Massnahmen lässt nicht bereits den Schluss zu, dass keine oder nur eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit beim Beschwerdeführer vorliegt. Selbstverständlich ist es aber auch möglich, dass trotz solcher unterstüt- zender Massnahmen keine oder eine nur eingeschränkte Erziehungsfähigkeit be- steht. Konkrete Anzeichen für ein bestehendes Defizit beim Beschwerdeführer trotz Unterstützung sind aus den Akten nicht erkennbar. 3.5. Zu prüfen bleibt, ob bezüglich der Beschwerdegegnerin ein Erziehungsfähig- keitsgutachten anzuordnen ist. Die Beschwerdegegnerin, welche im April 2018 eine Hirnblutung erlitten hatte, reichte bezüglich ihres aktuellen gesundheitlichen Zustands einen ärztlichen Bericht der ambulanten Kontrolle vom 10. August 2021 bei PD Dr. med. O._____ (… Arzt am Universitätsspital Zürich, Klinik für Neuro- chirurgie) ein (act. 6/91/25). Darin ist (gestützt auf das durchgeführte "CT") fol- gende Beurteilung und folgendes Prozedere aufgeführt: "Die durchgeführte Bild- gebung zeigt einen regelrechten Befund ohne Hinweise von Reperfusion der ge- clippten Aneurysmata oder Progredienz des aktuell sehr kleinen MCA Bifurkati- onsaneurysma rechts. Bei klinisch stabilem Verlauf empfehlen wir eine nächste Kontrolle mit CT/CT-Angiographie in 1 Jahr. Die Patientin wird hierzu schriftlich aufgeboten werden." Der neurologische Gesundheitszustand der Beschwerde- gegnerin scheint sich (rein körperlich gesehen) mittlerweilen also als gut zu prä- sentieren. Zur Frage allfälliger, durch die Hirnblutung verursachter, kognitiver Ein- schränkungen lässt sich dem klinischen Befund von PD Dr. med. O._____ aller- dings nichts entnehmen. Für die Frage der Erziehungsfähigkeit ist nun aber auch von Bedeutung, ob solche Einschränkungen vorliegen. Darüber hinaus stellt sich bei der Abklärung der Erziehungsfähigkeit generell die Frage nach den erzieheri- schen Fähigkeiten der begutachteten Person, mithin also unabhängig davon, ob

- 12 - zwischen allfälligen erzieherischen Defiziten und einer aufgetretenen Krankheit ein Zusammenhang besteht. So geht denn aus dem erwähnten Eheschutz- Gutachten auch nicht hervor, ob die damals von der Gutachterin gegenüber der Beschwerdegegnerin attestierte eingeschränkte Erziehungsfähigkeit ausschliess- lich eine Folge der erlittenen Hirnblutung darstellte (act. 6/10/63 S. 30 ff.). Insge- samt drängen sich umfassende, spezifisch die Erziehungsfähigkeit der Be- schwerdegegnerin betreffende Abklärungen auf. Anders als beim Beschwerdefüh- rer sind nicht bereits Fachpersonen involviert, die Auskünfte über die erzieheri- schen Fähigkeiten der Beschwerdegegnerin erteilen könnten. Ein Bericht der Bei- ständin könnte sich nur zu den ihr übertragenen Aufgabenbereichen äussern. In- sofern erscheint die Anordnung eines Gutachtens zur Klärung der Erziehungsfä- higkeit der Beschwerdegegnerin nicht nur geeignet, sondern (im Gegensatz zum Beschwerdeführer) auch erforderlich; es sei denn, es könnte der Argumentation des Beschwerdeführers gefolgt werden, wonach von einem solchen Gutachten abzusehen sei, weil selbst im Falle der Bejahung der Erziehungsfähigkeit der Be- schwerdegegnerin die beiden Kinder aus Gründen des Kindswohls bzw. insbe- sondere der Stabilität der Verhältnisse unter der Obhut des Beschwerdeführers zu belassen wären (act. 2 Rz 24 ff., insb. Rz 35). 3.6. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Frage der Obhutszu- teilung als erstes die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und bereit ist, sie persön- lich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in glei- cher Weise, kann die für eine harmonische Entfaltung notwendige Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreuung kann hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurücktreten, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische Fähigkeiten haben. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, na- mentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten und insbesondere die Beziehung zum andern Elternteil zu-

- 13 - zulassen und aktiv zu fördern, oder die Forderung, dass die Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (siehe zum Ganzen z.B. BGer 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017, E. 3.1). 3.7. Die Beschwerdegegnerin ist zurzeit arbeitslos und wird vom Sozialamt unter- stützt (act. 10 Rz 63; act. 6/91/27; act. 6/91/29). Entsprechend bestünde bei ihr, wie sie selbst ausführt, die Möglichkeit der mehrheitlich persönlichen Betreuung der beiden grundschulpflichtigen Kinder, die sie (scheinbar) auch wahrnehmen möchte (act. 10 Rz 43). Wenn nun der zu 100% erwerbstätige Beschwerdeführer (vgl. act. 3/3 und act. 6/87/26) der Ansicht ist, dass insbesondere wegen der Sta- bilität der Verhältnisse die Obhut der Kinder (trotz vollständiger Fremdbetreuung) ohnehin ihm zuzuteilen wäre, weshalb bezüglich der Beschwerdegegnerin gar kein Gutachten erforderlich sei, dann verkennt er, dass dies bei vergleichbarer Erziehungsfähigkeit beider Elternteile nicht ohne weiteres der Fall ist, sondern wie erwähnt die einzelnen Kriterien alsdann zu gewichten sein werden. Damit bleibt es bei der Erforderlichkeit eines Gutachtens zwecks Abklärung der Erziehungsfä- higkeit der Beschwerdegegnerin. In diesem Punkt ist die Beschwerde des Be- schwerdeführers deshalb abzuweisen. 3.8. Zu klären bleiben die Wirkungen einer eingeschränkten Erziehungsfähigkeit auf die Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge. Die Bejahung der Erziehungs- fähigkeit des Beschwerdeführers gestützt auf die Auskünfte der erwähnten Fach- personen hätte zwar zur Folge, dass diesem die Fähigkeit zur Ausübung der elter- lichen Sorge (inklusive der darin enthaltenen Obhut) zu attestieren wäre. Dies hiesse aber noch nicht, dass für den Fall, dass bei der Beschwerdegegnerin eine bloss eingeschränkte Erziehungsfähigkeit vorliegen sollte, die elterliche Sorge dem Beschwerdeführer in den beantragten Bereichen (Schule und medizinische Angelegenheiten) allein zu übertragen wäre. Es ist durchaus möglich, dass die Erziehungsfähigkeit bloss hinsichtlich der Obhut beeinträchtigt ist, die Beschwer- degegnerin aber anderweitige, die Kinder betreffende Entscheide (wie die hier erwähnten) trotzdem verantwortungsvoll treffen kann, sodass diese (abgesehen von der Obhut) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen sind. Auch aus diesem Grund drängt sich eine Begutachtung der Beschwerdeführerin auf. Es

- 14 - ist in diesem Zusammenhang auch auf den Ausnahmecharakter einer Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB hinzuweisen. So hat das Gericht nicht frei darüber zu befinden, ob die gemeinsame oder die alleinige elterliche Sorge dem Kindswohl besser entspricht, sondern einzig zu prüfen, ob eine Alleinsorge zur Wahrung des Kindswohls (in gewissen Berei- chen) nötig ist (BGer 5A_886/2018 vom 9. April 2019, E. 4.4.1).

4. Zusammenfassend ist in Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerde das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und ein Gutachten ausschliesslich zur Er- ziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin betreffend die beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2016, anzuordnen. Die Aufgabe der Auswahl, Beauftragung und Instruktion einer geeigneten Gutachterin bzw. eines geeigneten Gutachters obliegt der Vorinstanz. Des weiteren sind bei der Beiständin, der Familienbegleiterin sowie von den Lehr- und Betreuungsper- sonen der Kinder Berichte einzuholen, die sich insbesondere zur Entwicklung der Kinder im Zeitraum, in welchem sie beim Beschwerdeführer lebten, sowie zu des- sen den Betreuungspersonen offenkundig gewordenen Fähigkeiten in Bezug auf die Erziehung der Kinder äussern. IV. Unentgeltliche Rechtspflege

1. Die Parteien haben (wie bereits vor Vorinstanz) auch im Beschwerdeverfah- ren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeistän- dung ersucht (act. 2 S. 2; act. 10 S. 2). Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltli- che Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht, wenn eine solche (zusätzlich zu diesen Voraussetzungen) zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig erscheint (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Recht- pflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu Lasten der öffentlichen Hand jedoch dem aus der privatrechtli- chen Unterhalts- und Beistandspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 und

- 15 - Art. 163 ZGB) fliessenden Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss nach (BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2). Die unentgeltliche Rechtspfle- ge ist in Verfahren, die den gemeinsamen ehelichen Bereich beschlagen, deshalb erst dann zu gewähren, wenn eine Partei über keine eigenen Mittel verfügt, und auch kein Prozesskostenvorschuss vom Ehegatten erhältlich zu machen ist.

2. Der Beschwerdeführer, welcher derzeit die Obhut über die beiden gemeinsa- men Kinder inne hat, erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'620.40 (inkl. 13. Monatsgehalt; inkl. Kinderzulagen von Fr. 400.–; act. 3/3). Damit ist sei- ne Bedürftigkeit im Sinne von Art. 117 ZPO ausgewiesen, ohne dass die monatli- chen Lebenshaltungskosten diesem Betrag noch gegenübergestellt werden müssten. Auch die Mittellosigkeit der Beschwerdegegnerin ist ohne Weiteres aus- gewiesen, zumal diese derzeit auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen ist und kein Vermögen vorhanden ist (act. 6/91/27; act. 6/91/29). Aufgrund gegenseitiger Bedürftigkeit sind demnach keine Prozesskostenvorschüsse zu entrichten. Zu prüfen bleibt, ob die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege vorliegen. Die Begehren der Parteien können nicht als aus- sichtslos qualifiziert werden. Bezüglich des Beschwerdeführers ergibt sich dies schon daraus, dass sein Eventualbegehren gutzuheissen ist. Hinsichtlich der Be- schwerdegegnerin kann nur schon deshalb nicht von Aussichtslosigkeit gespro- chen werden, weil sie sich mit ihrem Antrag um Abweisung der Beschwerde die im Urteil der Vorinstanz dargelegte Begründung zu eigen gemacht hat, welche zudem auch teilweise (hinsichtlich der Anordnung eines Gutachtens bezüglich der Beschwerdegegnerin) zu schützen ist. Überdies kann in Status- und Ehesachen auch ganz allgemein in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit gesprochen wer- den. Was die gerichtliche Bestellung einer Rechtsverbeiständung anbelangt, so ist deren Notwendigkeit zu bejahen, zumal die Parteien nicht über die juristischen Kenntnisse verfügen, um ihre Rechte im vorliegenden Prozess ohne professionel- le Unterstützung ausreichend wahren zu können. Demnach sind die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO) gutzuheissen und es ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ und

- 16 - der Beschwerdegegnerin in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ je ei- ne unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 der Gebührenverord- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 500.– festzu- setzen. Zu den Gerichtskosten zählen sodann auch die Kosten der Kindsvertre- tung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Diese sind (nach Eingang einer Aufstellung des Kindsvertreters über seinen Zeitaufwand und die Auslagen für das Beschwerde- verfahren) mit separatem Entscheid festzusetzen. Entsprechend wird der Kinds- vertreter dann auch angemessen für seine Bemühungen zu entschädigen sein.

2. Die Prozesskosten sind grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen zu ver- teilen (Art. 106 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann davon aber abgewi- chen werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). So entspricht es der Zürcher Praxis, die Gerichtskosten bezüglich Kinderbelangen unabhängig vom Ausgang des Verfah- rens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und auf die Zusprechung von Partei- entschädigungen zu verzichten, wenn die Parteien mit Blick auf das Kindsinteres- se gute Gründe zur Antragstellung hatten (KUKO ZPO-SCHMID/JENT-SØRENSEN,

3. Aufl. 2021, Art. 107 N 4; OGer ZH PQ120005 vom 4. April 2012, E. 2.2). Da die von der Beschwerdegegnerin verlangte Begutachtung des Beschwerdeführers dem Kindswohl ebenso gedient hätte wie die Einholung von Auskünften bei ober- wähnten Fachpersonen, sind die zweitinstanzlichen Gerichtskosten (Entscheid- gebühr und Kosten der Kindsvertretung) in Anwendung dieser Praxis trotz teilwei- sem Obsiegen des Beschwerdeführers den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind für das Beschwerdeverfahren demnach auch keine zuzusprechen. Zufolge beidseits gewährter unentgeltlicher Rechtspflege sind die Gerichtskosten (unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

- 17 -

3. Die unentgeltlichen Rechtsbeiständinnen werden nach Vorlegung einer Auf- stellung über den Zeitaufwand und die Auslagen (§ 23 Abs. 2 AnwGebV) mit se- paratem Entscheid aus der Staatskasse für das Beschwerdeverfahren angemes- sen zu entschädigen sein (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Es wird beschlossen:

1. Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwäl- tin lic. iur. X2._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nach- zahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

2. Der Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege bewilligt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzah- lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Sodann wird erkannt:

1. In Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerde wird das vorinstanzli- che Urteil aufgehoben und es wird ein Gutachten ausschliesslich zur Erzie- hungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin betreffend die beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2016, angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. Die zweitinstanzlichen Kosten der Kindsvertretung werden mit separatem Ent- scheid festgesetzt.

3. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten (Entscheidgebühr und Kosten der Kindsvertretung) werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge beidseits gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Ge-

- 18 - richtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

5. Über die Höhe der Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeiständin- nen der Parteien und des Kindsvertreters wird mit separaten Entscheiden entschieden.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei- lage je eines Doppels der Eingabe des Kindsvertreters vom 26. Oktober 2021 (act. 9) und der Beschwerdeantwort (act. 10), an die Beschwerdegeg- nerin unter Beilage eines Doppels der Eingabe des Kindsvertreters vom

26. Oktober 2021 (act. 9) und an den Kindsvertreter unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeantwort (act. 10), sowie an das Bezirksgericht Us- ter, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Vor- bzw. Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 19 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Siegwart versandt am: