PC200005, Ehescheidung (Ausstand)

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 Die Parteien stehen seit Oktober 2018 vor dem Bezirksgericht Affoltern in einem Ehescheidungsverfahren (Urk. 8/1 ff.). Mit Schreiben vom 5. September 2019 stellte die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) gegen die Vorderrichterin, Einzelrichterin Dr. iur. C._____, ein Ausstandsbegehren (Urk.

- 2 - 8/55). Mit Beschluss vom 6. Januar 2020 erklärte das Bezirksgericht Affoltern in Kollegialbesetzung (fortan Vorinstanz) Einzelrichterin Dr. C._____ im vor- instanzlichen Scheidungsverfahren FE180075-A für nicht befangen und wies das Ausstandsbegehren ab (Urk. 8/65 = Urk. 2). Dagegen erhob die Beklagte mit Ein- gabe vom 20. Januar 2020 rechtzeitig (Urk. 8/66) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Affoltern vom 6. Januar 2020 (FE180075-A/Z06) aufzuheben.

E. 2 Es sei Frau Ersatzrichterin Dr. iur. C._____ zu verpflichten, im Verfah- ren mit der Geschäftsnummer FE180075 in den Ausstand zu treten.

E. 3 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners." Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 wurde dem Kläger und Beschwerde- gegner (fortan Kläger) Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 9). Die Antwort datiert vom 26. Februar 2020 (Urk. 10; der Beklagten am

E. 4 März 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt). Mit Datum vom 12. März 2020 er- stattete die Beklagte eine freiwillige Stellungnahme (Urk. 12), welche dem Kläger mit vorliegendem Entscheid zuzustellen ist. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 8/1-69).

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Be- schwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel und stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sogenannte Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

3. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, dass bei objektiver Be- trachtung keine Umstände vorlägen, welche geeignet wären, sich auf die Partei und den Prozess derart auszuwirken, dass sie den Anschein der Befangenheit

E. 4.1 Die Beklagte macht mit ihrer Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorinstanz stütze ihren Entscheid auf die Stellungnahme des Klägers zum Ausstandsbegehren vom 17. Oktober 2019 (Urk. 8/63), zu welcher sie keine Stellung habe nehmen können (Urk. 1 S. 5). Der Anspruch auf das rechtliche Gehör verleihe den Parteien nach ständiger bundesgerichtlicher Recht- sprechung unter anderem das Recht, von sämtlichen Eingaben Kenntnis zu erhal- ten und zu diesen Stellung zu nehmen, bevor das Gericht seinen Entscheid fälle (Urk. 1 S. 4). Vorliegend ergebe sich aus dem Mitteilungssatz des angefochtenen Entscheids vom 6. Januar 2020, dass die Stellungnahme des Klägers zum Aus- standsbegehren vom 17. Oktober 2019 der Beklagten erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 4). Aufgrund der Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sei der vorinstanzliche Beschluss aufzuheben (Urk. 1 S. 5).

E. 4.2 Der Kläger nimmt dazu wie folgt Stellung: Zutreffend sei, dass die Eingabe des Klägers vom 17. Oktober 2019 der Beklagten nicht vorgängig zugestellt wor- den sei. Dies sei aber auch nicht notwendig gewesen. So habe es sich lediglich um eine kurze Eingabe gehandelt, die im Wesentlichen der Stellungnahme der Vorderrichterin gefolgt sei und ihr beigepflichtet habe. Mithin seien darin keine entscheidrelevanten Behauptungen aufgestellt worden, weshalb das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt worden sei (Urk. 10 S. 3). Selbst wenn aber von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen würde, dann wäre diese im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als geheilt zu betrach- ten, da die Beklagte im Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit gehabt habe, sich zur Eingabe des Klägers vom 17. Oktober 2019 zu äussern (Urk. 10 S. 3 f.). 4.3.1. Vorliegend ist durch den Mitteilungssatz des angefochtenen Beschlusses vom 6. Januar 2020 ausgewiesen, dass die Eingabe des Klägers vom

- 4 -

17. Oktober 2019 (Urk. 8/63) der Beklagten erst zusammen mit dem angefochte- nen Beschluss zugestellt worden ist (Urk. 2 S. 12). Damit verletzte die Vorinstanz das Recht der Beklagten, von der Eingabe des Klägers Kenntnis zu erhalten und allenfalls dazu Stellung nehmen zu können, was eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt. 4.3.2. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formel- len Natur des Gehörsanspruchs unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, grundsätzlich aufgehoben (ZK ZPO - Somm/Chevalier, Art. 53 N 26). Ausnahmsweise kann die Verletzung vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist jedoch nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittel- instanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO - Somm/Chevalier, Art. 53 N 27). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz kann demnach im vorliegenden Beschwerdeverfahren zufol- ge des für dieses geltenden Novenverbots (Art. 326 ZPO) grundsätzlich nicht ge- heilt werden. Eine Ausnahme davon ist dann zu machen, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz einen reinen prozessualen Leerlauf bedeuten würde. Ist nicht ersichtlich, inwiefern das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende genommen hätte, kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids und einer Rückweisung an die Vorinstanz abgesehen werden (BGer 4A_453/2016 vom

16. Februar 2016, E. 4.2.3.). Die Wahrung des rechtlichen Gehörs stellt keinen Selbstzweck dar. Ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs besteht dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte. Andernfalls be- steht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leerlauf und einer unnötigen Ver- zögerung führt. Es wird deshalb für eine erfolgreiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorausgesetzt, dass die beschwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche Vorbringen sie bei Gewährung des

- 5 - rechtlichen Gehörs in das vorinstanzliche Verfahren eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können (BGer 5A_914/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.2.; BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018, E. 2.3.). 4.3.3. Vorliegend begnügt sich die Beklagte damit, geltend zu machen, ihr rechtli- ches Gehör sei durch die Vorinstanz verletzt worden, ohne dabei zu erörtern, in- wiefern sie den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens mit einer weiteren Stel- lungnahme hätte beeinflussen können. Bei der nicht zugestellten Eingabe vom

17. Oktober 2019 handelt es sich um eine kurze Eingabe des Klägers, der darin im Wesentlichen der Stellungnahme der Vorderrichterin folgte, welche der Beklag- ten am 23. September 2019 zur Stellungnahme zugestellt worden war (Urk. 60). Inwiefern der Kläger mit seiner Eingabe vom 17. Oktober 2019 darüber hinaus entscheidrelevante Behauptungen aufgestellt hätte, tut die Beklagte nicht dar. Mit Blick auf die aktuell höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 4.3.2.) ist vor diesem Hintergrund von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen, würde doch eine solche einen prozessualen Leerlauf darstellen, der einer beför- derlichen Behandlung des nunmehr seit anderthalb Jahren hängigen Scheidungs- verfahrens entgegenstehen würde. 5.1. Art. 47 ZPO konkretisiert den verfassungsmässigen Anspruch auf ein un- abhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne von Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziffer 1 EMRK. Dieser Anspruch auf unabhängige und un- parteiische Richter umfasst nicht auch die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig Aus- druck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sa- che oder Fehler in der Verhandlungsführung. Gemäss konstanter bundesgerichtli- cher Rechtsprechung sind Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder falsch, grundsätzlich nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Sol- che vermögen nur in Ausnahmefällen eine Ablehnung eines Richters zu begrün- den. Es müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Dis- tanz oder Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wie- derholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten dar-

- 6 - stellen. Der Ausstand soll nicht leichthin angenommen werden. Ansonsten be- stünde die Gefahr, dass die regelhafte Zuständigkeitsordnung für die Gerichte bis zu einem gewissen Grad illusorisch und die Garantie des verfassungsmässigen Richters ausgehöhlt werden könnte. Gleiches gilt mit Blick auf eine ökonomische Gerichtsorganisation sowie im Interesse eines zügigen Verfahrens (BGer 5A_332/2010 vom 16. Juli 2010, E. 2; BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009, E. 4.1.; BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb; BSK ZPO - Weber, Art. 47 N 4 ff.). 5.2. Die Beklagte sieht in folgenden Verfahrenshandlungen der Vorderrichterin ein ausstandsbegründendes Verhalten (Urk. 1 S. 6 ff.): 5.2.1. Vergleichsinteresse der Vorderrichterin Diesbezüglich macht die Beklagte zusammengefasst geltend, die Vorderrichterin habe einzig das Ziel verfolgt, zwischen den Parteien eine Einigung zu erzielen. Als die Beklagte jegliche Vergleichsgespräche abgelehnt habe, habe die Vorder- richterin sich sichtlich verstimmt dem formellen Teil der Verhandlung gewidmet und die Beklagte wegen ihrer mangelnden Vergleichsbereitschaft als Störfaktor empfunden (Urk. 1 S. 6). Mit den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, wonach zum einen das Gericht einen Prozess leite und nach Art. 124 Abs. 3 ZPO jederzeit versuchen könne, eine Einigung zwischen den Parteien her- beizuführen, und zum anderen die grundsätzliche Vergleichsbereitschaft der Par- teien im vorliegenden Verfahren aktenkundig gewesen sei (Urk. 2 S. 9 f. mit Ver- weis auf Urk. 8/38 und Urk. 8/49), setzt sich die Beklagte in ihrer Beschwerde nicht auseinander. So hielt die Vorinstanz weiter fest, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Vorderrichterin der Beklagten gegenüber widerwillig und sichtlich verstimmt gewesen sein solle, sei sie doch den Wünschen ihres Rechtsvertreters nachgekommen, habe ihn zu den vorsorglichen Massnahmen plädieren lassen und ihm für die Replik sogar die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme eingeräumt (Urk. 2 S. 10). Die Beklagte wiederholt im Beschwerdeverfahren ein- zig das bereits vor Vorinstanz Vorgebrachte (vgl. Urk. 8/55 S. 3 f.), weshalb sie in diesem Punkt den Begründungsanforderungen an ein Rechtsmittel nicht genügt. 5.2.2. Verdolmetschung

- 7 - Die Beklagte bringt im Wesentlichen vor, indem die Vorderrichterin ihrem Wunsch auf konsekutive Verdolmetschung des gegnerischen Plädoyers zwar nachge- kommen sei, dies jedoch als unnötig und akustisch störend erachtet habe, habe sie den Anschein von Antipathie und Befangenheit erweckt (Urk. 1 S. 7). Ihr kann auch hier nicht gefolgt werden. Wie schon die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist es notorisch, dass eine simultane Übersetzung durch das damit einherge- hende Gemurmel störend wirken kann, zumal kein Anspruch auf Simultanüber- setzung eines Parteivortrags besteht (Urk. 2 S. 10). Trotzdem kam die Vorderrich- terin auch in diesem Punkt dem Wunsch der Beklagten ohne Weiteres nach. Eine Befangenheit oder Voreingenommenheit lässt sich daraus nicht ableiten. 5.2.3. Googeln des Partners der Beklagten Die Beklagte moniert, die Vorderrichterin hätte während laufender Verhandlung ihren neuen Partner gegoogelt und dadurch herausgefunden, dass der Bruder ih- res neuen Partners … [Funktion] des Bundesamts für … [Amt] sei. Obwohl die Vorinstanz in Erwägung 4.2.3. des angefochtenen Beschlusses erwogen habe, die Behauptung der Beklagten sei unbelegt, komme sie dann zum Schluss, dass das Verhalten der Vorderrichterin verständlich sei. Wenn die Vorinstanz anneh- me, dass die Beklagte sich irre, wenn sie während der Simultanübersetzung die Äusserung der Richterin gehört haben wolle, gehe sie fehl. Eine Simultanüberset- zung habe nicht stattgefunden, sondern eine konsekutive Verdolmetschung. Die Beklagte habe die Äusserung der Vorderrichterin ohne Weiteres hören können. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz seien damit willkürlich (Urk. 1 S. 8). Im Übrigen mute es seltsam an, dass die Vorderrichterin während eines Parteivortrags im Internet recherchiere, sei es über Google oder über den Online- dienst des Handelsregisteramtes. Dies zeige eindrücklich ihr mangelndes Interes- se am vorliegenden Verfahren (Urk. 1 S. 8). Inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen willkürlich sein sollen, erhellt nicht. Die Kritik der Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass eine entsprechende Äusserung der Vorderrichterin aufgrund der parallel laufenden Verdolmetschung des gegenparteilichen Plädoyers wohl schwer verständlich gewesen sei. Trotzdem setzt sich die Vorinstanz mit den

- 8 - Vorbringen der Beklagten auseinander und hält weiter fest, selbst wenn dem aber so gewesen sei, wie die Beklagte behaupte, sei die Einholung von Informationen während laufender Verhandlung mit Blick auf die Anwendbarkeit der Offizialma- xime legitim und hätte mit Befangenheit nichts zu tun (Urk. 2 S. 11). Dem ist zu- zustimmen. Wie die Vorderrichterin selber angab, googelte sie offenbar nicht den neuen Partner der Beklagten. Gemäss dem im Recht liegenden Mietvertrag habe die Beklagte erhebliche Mietzinskosten geltend gemacht, welche Teil des Budgets seien. Das Budget wiederum bilde die Grundlage des Unterhaltsrechts, wobei die Kinderunterhaltsbeiträge der Offizialmaxime unterstünden. Unter diesem Aspekt habe sich die Frage gestellt, wer Vermieterin der Wohnung sei, was anhand des Handelsregisterauszugs habe festgestellt werden können. Es habe sich heraus- gestellt, dass der neue Partner der Beklagten Verwaltungsratspräsident mit Ein- zelunterschrift der Vermieterin sei. Dazu wäre die Beklagte im Rahmen der per- sönlichen Befragung unter Hinweis auf die Offizialmaxime zu befragen gewesen (Urk. 8/59 S. 2). Es erscheint nicht unüblich, dass die Vorderrichterin vor der Par- teibefragung den Handelsregisterauszug der Vermieterin der Beklagten konsul- tierte, weil ihr die geltend gemachten Mietkosten offenbar als eher hoch erschie- nen, und um im Rahmen der Offizialmaxime den Sachverhalt vollständig abzuklä- ren bzw. für die an die Plädoyers anschliessende Parteibefragung vorbereitet zu sein. Dass die Vorderrichterin quasi ohne Grund den Partner der Beklagten oder dessen Bruder gegoogelt hätte, ist nicht erstellt. Selbst wenn dem aber so gewe- sen wäre, liesse sich auch daraus keine Befangenheit oder Antipathie ableiten, zumal die Beklagte nicht dartut, was die Vorderrichterin daraus zu ihren Lasten hätte ableiten sollen. 5.2.4. Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als Druckmittel Am 22. November 2018 habe sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ge- stellt, so die Beklagte in ihrer Beschwerdeschrift. Dieses Gesuch sei bis dato of- fengeblieben und werde von der Vorderrichterin sodann als Druckmittel ihr ge- genüber gebraucht. Die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Vorderrichterin eine provisorische Einschätzung der Sach- und Rechtslage vorgenommen habe, liessen sich weder den Verfahrensakten noch den Eingaben der Verfahrensbetei-

- 9 - ligten entnehmen. Die Vorderrichterin habe die Parteien lediglich darauf aufmerk- sam gemacht, dass die Parteien in der Regel eine rudimentäre, provisorische Einschätzung ihrer Chancen durch das Gericht wünschen würden, um abzuschät- zen, ob Vergleichsgespräche Sinn machten. In casu sei aber eine solche Ein- schätzung nicht erfolgt. Vielmehr habe die Richterin der Beklagten unaufgefordert und ohne weitere Ausführungen mitgeteilt, dass ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werde und sie im Falle eines Nichtzustandekommens eines Vergleichs für hohe Kosten aufzukommen habe. Die Vorderrichterin habe die kritische finanzielle Lage der Beklagten dazu verwendet, sie unter Druck zu setzen und einen Vergleich zu erzwingen (Urk. 1 S. 9 f.). Es ist üblich und begründet keinen Anschein der Befangenheit, wenn ein Richter im Rahmen der Einschätzung der Sach- und Rechtslage sich auch zu den Kosten des Prozesses und zu den Aussichten eines allfällig gestellten Armen- rechtsgesuchs äussert. Wenn die Beklagte in der Beschwerde behauptet, eine solche Einschätzung der Sach- und Rechtslage hätte nicht stattgefunden bzw. liesse sich weder den Verfahrensakten entnehmen noch aus den Eingaben der Verfahrensbeteiligten ableiten, so ist dies nicht richtig. Dass nach dem Plädoyer des Klägers eine vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage stattfand, ergibt sich immerhin aus dem vorinstanzlichen Protokoll (Prot. I S. 14). Im Übrigen war anlässlich der Verhandlung vom 28. August 2019 vom Kläger neu ausgeführt worden, es seien Vermögenswerte der Beklagten vorhanden. Auch vor diesem Hintergrund ist der Hinweis auf die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege und das damit verbundene Kostenrisiko keineswegs sachfremd, sondern er- scheint naheliegend (vgl. Urk. 8/47 Rz. 53 und Urk. 8/59 S. 2). 5.2.5. Kurzer Entscheid zu Ungunsten der Beklagten Schliesslich macht die Beklagte geltend, sie habe im Ausstandsbegehren darge- legt, dass die Vorderrichterin über den Entscheid der Beklagten, eine schriftliche Massnahmeantwort einzureichen, verärgert gewesen sei. Die Vorderrichterin hät- te entgegnet, dass sie hoffe, die Beklagte würde dies nicht bereuen, der Ent- scheid würde nämlich zu ihren Ungunsten ausfallen und kurz sein, da er ohnehin angefochten werde. Dieser Vorwurf sei von der Vorderrichterin unbestritten ge-

- 10 - blieben. Trotzdem hätte sich die Vorinstanz nicht veranlasst gesehen, dazu Stel- lung zu nehmen. Damit sei der vorinstanzliche Entscheid als mangelhaft zu quali- fizieren (Urk. 1 S. 10 f.). Entgegen der Darstellung der Beklagten blieb ihre Sichtweise der Dinge nicht unbestritten. Eine definitive Beurteilung darüber, wie der Entscheid ausfallen werde, hat gemäss den Angaben der Vorderrichterin zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen, weder in der Sache selbst noch bei der Frage der unentgeltlichen Rechtspflege. Es seien jedoch zahlreiche Akten im Recht gelegen und zur Vorbe- reitung der Instruktionsverhandlung gehöre auch das Ausarbeiten eines Vor- schlags, was mit Voreingenommenheit nichts zu tun habe. Ein Vorschlag ergebe ein Bild, wie ein Entscheid ausfallen könnte, aber immer unter Vorbehalt dessen, was noch vorgebracht werde (Urk. 8/59 S. 2). Gegen die Darstellung der Beklag- ten spricht jedenfalls die Gewährung einer Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Wie schon die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, erscheint die Ansetzung ei- ner Frist zur schriftlichen Stellungnahme als entgegenkommend, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass bei vorsorglichen Massnahmen in der Regel am Verhandlungstag durchplädiert wird (Urk. 2 S. 6). Wäre der Vorder- richterin daran gelegen gewesen, möglichst rasch und kurz einen Entscheid zu Ungunsten der Beklagten zu fällen, hätte sie diese wohl noch am Verhandlungs- tag direkt plädieren lassen. 5.2.6. Insgesamt ergeben sich aus der Verhandlungsführung der Vorderrich- terin keine und schon gar nicht keine besonders krassen Fehler, die als schwere Verletzung der Richterpflichten zu werten wären und eine Haltung fehlender Dis- tanz oder Neutralität manifestieren würden. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 6.1. Das Beschwerdeverfahren beschlägt ein Ausstandsgesuch in einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit (Ehescheidung). Die zweitinstanzliche Ent- scheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sin-

- 11 - ne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese ebenfalls in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 10 und § 13 Abs. 1 und 2 der AnwGebV auf Fr. 1'000.– festzusetzen. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.– zzgl. MwSt. von 7,7 %, mithin total Fr. 1'077.– zu bezahlen. 6.2. Die Beklagte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Dieses Gesuch ist zufolge Aussichtslo- sigkeit der Beschwerde (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Es wird beschlossen:

Dispositiv

Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 1'077.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von Urk. 12, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. - 12 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich nicht um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. April 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Scherrer lic. iur. N. Gerber versandt am: sf

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC200005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 2. April 2020 in Sachen A._____, Beklagte, Massnahmengesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Kläger, Massnahmengesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung (Ausstand) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Affoltern vom

6. Januar 2020 (FE180075-A) Erwägungen:

1. Die Parteien stehen seit Oktober 2018 vor dem Bezirksgericht Affoltern in einem Ehescheidungsverfahren (Urk. 8/1 ff.). Mit Schreiben vom 5. September 2019 stellte die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) gegen die Vorderrichterin, Einzelrichterin Dr. iur. C._____, ein Ausstandsbegehren (Urk.

2. Es sei Frau Ersatzrichterin Dr. iur. C._____ zu verpflichten, im Verfah- ren mit der Geschäftsnummer FE180075 in den Ausstand zu treten.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners." Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 wurde dem Kläger und Beschwerde- gegner (fortan Kläger) Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 9). Die Antwort datiert vom 26. Februar 2020 (Urk. 10; der Beklagten am

4. März 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt). Mit Datum vom 12. März 2020 er- stattete die Beklagte eine freiwillige Stellungnahme (Urk. 12), welche dem Kläger mit vorliegendem Entscheid zuzustellen ist. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 8/1-69).

- 3 - hervorrufen würden. Die Vorderrichterin habe durch ihre Handlungen und Aussa- gen nicht den Anschein erweckt, sich schon eine definitive Meinung über den Ver- fahrensausgang gebildet zu haben, und auch keine schwerwiegenden Antipathien zum Ausdruck gebracht, welche ihren Ausstand rechtfertigen würden. Dement- sprechend sei sie für nicht befangen zu erklären (Urk. 2 S. 11 f.). 4.1. Die Beklagte macht mit ihrer Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorinstanz stütze ihren Entscheid auf die Stellungnahme des Klägers zum Ausstandsbegehren vom 17. Oktober 2019 (Urk. 8/63), zu welcher sie keine Stellung habe nehmen können (Urk. 1 S. 5). Der Anspruch auf das rechtliche Gehör verleihe den Parteien nach ständiger bundesgerichtlicher Recht- sprechung unter anderem das Recht, von sämtlichen Eingaben Kenntnis zu erhal- ten und zu diesen Stellung zu nehmen, bevor das Gericht seinen Entscheid fälle (Urk. 1 S. 4). Vorliegend ergebe sich aus dem Mitteilungssatz des angefochtenen Entscheids vom 6. Januar 2020, dass die Stellungnahme des Klägers zum Aus- standsbegehren vom 17. Oktober 2019 der Beklagten erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 4). Aufgrund der Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sei der vorinstanzliche Beschluss aufzuheben (Urk. 1 S. 5). 4.2. Der Kläger nimmt dazu wie folgt Stellung: Zutreffend sei, dass die Eingabe des Klägers vom 17. Oktober 2019 der Beklagten nicht vorgängig zugestellt wor- den sei. Dies sei aber auch nicht notwendig gewesen. So habe es sich lediglich um eine kurze Eingabe gehandelt, die im Wesentlichen der Stellungnahme der Vorderrichterin gefolgt sei und ihr beigepflichtet habe. Mithin seien darin keine entscheidrelevanten Behauptungen aufgestellt worden, weshalb das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt worden sei (Urk. 10 S. 3). Selbst wenn aber von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen würde, dann wäre diese im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als geheilt zu betrach- ten, da die Beklagte im Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit gehabt habe, sich zur Eingabe des Klägers vom 17. Oktober 2019 zu äussern (Urk. 10 S. 3 f.). 4.3.1. Vorliegend ist durch den Mitteilungssatz des angefochtenen Beschlusses vom 6. Januar 2020 ausgewiesen, dass die Eingabe des Klägers vom

- 4 -

1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 1'077.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von Urk. 12, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 12 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich nicht um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. April 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Scherrer lic. iur. N. Gerber versandt am: sf