PC190030

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC190030-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer Beschluss und Urteil vom 20. November 2019 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner betreffend Abänderung des Scheidungsurteils / unentgeltliche Rechtsverbei- ständung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (8. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Juni 2019; Proz. FP190035

- 2 - Erwägungen:

1. Übersicht und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien heirateten am tt. Mai 2007 in Zürich (act. 4/5 S. 1). Der Ehe entsprangen die Zwillinge C._____ und D._____ (geb. tt.mm.2010; act. 4/5 S. 4). 1.2. Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 (act. 4/1 und 4/2) stellten die damaligen Ehegatten (nachfolgend die Parteien bzw. Beklagte und Kläger) beim Bezirksge- richt Zürich (8. Abteilung) ein gemeinsames Begehren auf Scheidung ihrer Ehe unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen (Art. 112 ZGB). Anlässlich einer Einigungsverhandlung vom 10. März 2017 schlossen die Parteien eine Schei- dungskonvention (act. 4/22, act. 4/Protokoll S. 11), der das Bezirksgericht mit Urteil und Verfügung vom 10. März 2017 (act. 4/23) entsprach, d.h. das Verein- barte anordnete bzw. soweit nötig genehmigte. 1.3. Mit Eingabe (Formular) vom 15. April 2019 (act. 1) stellte der Kläger ein Begehren um Abänderung des Scheidungsurteils. In der Einigungsverhandlung vom 20. Juni 2019 schlossen die Parteien eine Vereinbarung (act. 19, Protokoll-Vi S. 4). 1.4. Die Beklagte stellte im vorinstanzlichen Abänderungsverfahren ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Befreiung von den Gerichtskos- ten und Bestellung eines Rechtsbeistandes) (Protokoll-Vi S. 2, 4). Mit Verfügung vom 20. Juni 2019 bewilligte das Bezirksgericht die Befreiung von den Gerichts- kosten (act. 32 S. 4 Dispositiv-Ziffer 2), wies jedoch das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ab. Nach Zugang der unbegründeten Ver- fügung am 14. August 2019 (act. 22) verlangte die Beklagte rechtzeitig die Be- gründung (vgl. act. 23). Gegen die begründete Verfügung (act. 24), die der Be- klagten am 6. September 2019 zuging (act. 26), führt sie mit Eingabe vom

16. September 2019 (act. 29) rechtzeitig Beschwerde mit den folgenden Anträ- gen: " 1. Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 29. Juni 2019 sei aufzuheben, und der Beschwerdeführerin

- 3 - sei für das erstinstanzliche Verfahren in der Person von lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Eventualiter: Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,

8. Abteilung, vom 20. Juni 2019 sei aufzuheben und das Verfah- ren zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Der Beschwerdeführerin sei für das Beschwerdeverfahren die un- entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person von lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen." 1.5. Das Verfahren ist spruchreif, es sind keine Weiterungen (Art. 322 ZPO) nötig.

2. Rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 2.1. Das Bezirksgericht erwog, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand sei "nach … gefestigter und langjähriger Praxis im Kanton Zürich erst ab dem Zeitpunkt zu be- stellen, in welchem ein entsprechendes Gesuch gestellt worden ist" (act. 32 Erw. 4 Abs. 1 S. 2). Zudem sei die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 4 ZPO nur ausnahmsweise rückwirkend zu bewilligen. Deshalb wäre der Beklagten frühestens ab dem Ende der Einigungsverhandlung vom 20. Juni 2019 ein unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, doch seien ab diesem Zeitpunkt keine "nennenswerten" Umtriebe entstanden (act. 29 Erw. 5 S. 4). Dass die Beklagte ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zudem erst am Ende der Einigungsverhandlung vom 20. Juni 2019 stellte, blieb unbestritten (act. 32 Erw. 4 Abs. 2 S. 4, act. 29 Ziff. II.5.c S. 4). 2.2. Sofern die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege und Ver- beiständung gegeben sind, hat der Staat ab Einreichung des Gesuchs die Kosten zu übernehmen. Die unentgeltliche Verbeiständung entfaltet dabei bereits Wir- kung auf die Bemühungen des Anwalts für die gleichzeitig mit dem Gesuch um

- 4 - unentgeltliche Verbeiständung eingereichte Rechtsschrift und die dafür nötigen Vorarbeiten, das heisst auf die anwaltschaftlichen Leistungen, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch ge- stellt wird (zum Ganzen BGer 5A_181/2012 Erw. 2.3.3, noch in Anwendung kan- tonalen Prozessrechts und Art. 29 BV). In BGE 120 Ia 14 Erw. 3.f S. 17 erwog das Bundesgericht zudem, die unentgeltliche Verbeiständung umfasse auch Be- mühungen im Zusammenhang mit einer Forderungsklage, die zusammen mit dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege eingereicht wurde. Es handle sich dabei nach allgemeinem Verständnis "nicht eigentlich um eine Frage der Rückwirkung" und es sei (bereits aufgrund der [damaligen] Bundesverfas- sung) gerechtfertigt, die Wirkungen der unentgeltlichen Verbeiständung auf das Verfassen der Klageschrift und die dafür nötigen Vorarbeiten auszudehnen (ebd.; vgl. auch Wuffli/Fuhrer, Handbuch der unentgeltlichen Rechtspflege im Zivilpro- zess, Zürich / St. Gallen 2019, N 720, mit Verweis auf BGer 5A_301/2018 Erw. 3.1 und 3.4 und BGer 4A_541/2012 Erw. 8). Ist es die beklagte Partei, die um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege – wenn sie zu bewilligen ist – in zeitlicher Hinsicht also auch das Verfassen einer Klageantwort oder, wenn (wie hier) ohne Weiteres zu einer Ver- handlung vorgeladen wird, die Vorbereitung derselben. 2.3. Aus der von der Beklagten eingereichten Kostennote vom 6. September 2019 (act. 31/3 und dazu act. 29 Ziff. II.5.a S. 3 f.) ergibt sich, dass alle Aufwen- dungen ihres Anwalts bis zur Stellung des Gesuchs um unentgeltlichen Rechts- beistand in der Einigungsverhandlung vom 20. Juni 2019 dem Gesuch um Bewil- ligung der unentgeltlichen Rechtspflege und der Vorbereitung der Einigungsver- handlung dienten. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege – auch der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands – ist deshalb nicht nach den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 119 Abs. 4 ZPO, sondern allein nach Art. 117 f. ZPO zu beurteilen. 2.4. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte ihr Gesuch nicht bereits mit der Eingabe betreffend Vollmacht oder betreffend Unterlagen (act. 7, 12) stellte, sondern erst anlässlich der Einigungsverhandlung. Rücksicht zu nehmen ist da-

- 5 - rauf, was wirtschaftlich sinnvoll ist (vgl. BGE 120 Ia 14 Erw. 3.f am Ende S. 18). Gerade in Verfahren um Abänderung eines Scheidungsurteils sind die Fragen zur Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO) grundsätzlich die gleichen wie die zur Hauptsache. Und ebenso stellen sich die Fragen zur Mittellosigkeit (Art. 117 lit. a ZPO) gleichermassen wie die zur Einkommens- und Bedarfsberechnung, die für den Unterhalt relevant ist. Wirtschaftlich effizient ist aber nur, wenn die Arbeiten für das Gesuch und für den ersten wesentlichen Verfahrensschritt gemeinsam er- folgen können; es genügte hier also, dass das Gesuch anlässlich der Einigungs- verhandlung gestellt wurde. Ebensowenig kommt es darauf an, dass es erst am Ende der Einigungsverhandlung gestellt wurde, denn jeder Verhandlungsschritt ist eine Einheit. Dies gilt jedenfalls solange, als dafür vertretbare Gründe vorgebracht und glaubhaft sind [act. 29 S. 4 Ziff. II.5.c], es sich also nicht um ein rechtsmiss- bräuchliches Verhalten handelt. Ein effizientes Vorgehen dient zudem auch dem Gericht, das sich nicht zusätzlich mit einem vorab gestellten Gesuch um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege befassen muss und entsprechende zu- sätzliche Aufwände zu entschädigen hätte.

3. Voraussetzungen der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 3.1. Der Entscheid des Bezirksgerichts ist nur aufzuheben, wenn er auch auf- grund der anwendbaren Art. 117 f. ZPO unrichtig ist. 3.2. Das Bezirksgericht ging von der Mittellosigkeit (Art. 117 lit. a ZPO) der Be- klagten aus (act. 23 Erw. 2 S. 2). Das ist nicht beanstandet und es ergibt sich auch aus den Akten. 3.3. Das Bezirksgericht erwog allerdings weiter, es sei fraglich, ob das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands hätte gutgeheissen werden können. Denn die Gegenseite sei nicht anwaltlich vertreten und das Prozessthe- ma nicht "besonders komplex" gewesen; die Einkommens- und Bedarfsverhält- nisse hätten sich relativ übersichtlich gestaltet und die Parteien seien aufgrund des zwei Jahre zuvor geführten Scheidungsverfahrens mit der Materie bereits vertraut gewesen. Die Beklagte sei auch nicht als unbeholfen zu bezeichnen (zum Ganzen act. 23 Erw. 6 Ziff. 4).

- 6 - 3.4. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Bestellung eines Rechtsbei- standes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). In der Scheidungsvereinbarung vom 10. März 2017 (act. 4/22) vereinbarten die Parteien, dass der Kläger (mangels Leistungsfähigkeit) keine Ehegattenunter- haltsbeiträge zu leisten habe (S. 3 Ziff. 5). Sein Begehren um Abänderung betraf deshalb nur Kinderunterhaltsbeiträge (vgl. auch die "Abänderungsvereinbarung" vom 20. Juni 2019 [act. 19]). Für solche gelten der Untersuchungs- und der Offi- zialgrundsatz (Art. 296 ZPO), weshalb das Gericht den Parteien einen gewissen Teil ihrer prozessualen Lasten abnimmt. Sie sind deshalb nicht ohne Weiteres auf einen Rechtsanwalt angewiesen. Die Parteien sind denn soweit ersichtlich Ange- stellte, sodass die Einkommensverhältnisse relativ einfach zu ermitteln sind. Wei- ter ist die Beklagte soweit ersichtlich nicht unbeholfen, wie das Bezirksgericht zu Recht erwog. 3.5. Die Beklagte beanstandet, es sei nicht sicher gewesen, ob die Gegenseite kurzfristig noch einen Anwalt beiziehe (act. 29 Ziff. II.6 S. 4). Zudem seien auch Verfahren um Abänderung einer Scheidung "keineswegs banal", insbesondere bei Fällen mit geteilter Obhut, bei denen keine anerkannte Praxis bestehe (ebd.). Die Parteien waren anlässlich ihrer Scheidungs-Anhörung beide anwaltlich vertre- ten (act. 4/Protokoll S. 4), weshalb die Beklagte nicht zu Unrecht annehmen durf- te, der Kläger würde erneut einen Anwalt beiziehen. Dann spräche bereits der Grundsatz der Waffengleichheit dafür, dass der Beklagten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist (vgl. nur den Wortlaut von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Berechtigt ist sodann der Hinweis, dass es in Fällen der geteilten (oder "alternierenden") Obhut keine gefestigte Praxis gibt, auf die eine Partei im Voraus abstellen kann, weshalb anwaltliche Überprüfung auch eines Vergleichs (-vorschlags) angebracht erscheint, auch wenn dieser unter Vorbehalt der Ge- nehmigung durch das Gericht steht (Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 287 Abs. 3 ZGB). Dazu kommen hier die finanziellen Verhältnisse. Diese sind nicht so knapp, dass klarerweise kein Unterhalt geleistet werden kann, aber beide Parteien befinden sich mehr oder weniger nahe am Existenzminimum. In einer solchen Situation hat der vom geschiedenen Ehegatten geleistete Kinderunterhaltsbeitrag für den an-

- 7 - dern (und für die Kinder) ganz erhebliche Bedeutung. Das alles rechtfertigt gerade noch den Beizug eines Rechtsvertreters.

4. Ergebnis Zusammengefasst hat das Bezirksgericht zu Unrecht das Gesuch der Beklagten nach Art. 119 Abs. 4 ZPO (rückwirkende Bewilligung) beurteilt; es hat zudem zu Unrecht "der Vollständigkeit halber" erwogen, das Gesuch wäre ohnehin, insbe- sondere mangels Notwendigkeit, abzuweisen. Ziffer 3 der Verfügung vom 20. Juni 2019 ist deshalb aufzuheben und entsprechend neu zu fassen. Der Beklagten ist für das (gesamte) vorinstanzliche Verfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Beklagte ist aber auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen, die im Übrigen auch für die Gerichtskosten (act. 32 Dispositiv-Ziffern 1 und 2) gilt.

5. Festsetzung der Entschädigung Die Beklagte stellt keinen Antrag, in welcher Höhe der unentgeltliche Rechtsbei- stand zu entschädigen ist, und dieser stellt einen solchen auch nicht selbst (vgl. § 23 Abs. 2 AnwGebV). Er reicht zwar eine Kostennote ins Recht, doch ergibt sich auch daraus nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) nicht ein solcher Antrag. Viel- mehr wird dieser ausdrücklich (nur) ins Recht gelegt, um aufzuzeigen, dass die anwaltlichen Aufwendungen der Vorbereitung des Gesuchs und der Einigungs- verhandlung dienten (act. 29 Ziff. II.5.a S. 3 f.). Ohnehin ist das Bezirksgericht besser in der Lage, zu beurteilen, ob und in welchem Umfang der unentgeltliche Rechtsbeistand (aus der Bezirksgerichtskasse) zu entschädigen sein wird. Es er- scheinen aber weder der getätigte Zeitaufwand noch die aufgeführten Spesen aussergewöhnlich.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Kosten Umständehalber sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Kosten zu erhe- ben.

- 8 - 6.2. Pflicht zur Leistung einer Parteientschädigung 6.2.1. Das Bundesgericht geht davon aus, der Staat schulde demjenigen (bzw. seinem Anwalt, nachfolgend 6.5), der mit einem Rechtsmittel gegen einen Ent- scheid über die unentgeltliche Rechtspflege durchdringt, eine Parteientschädi- gung (BGE 140 III 501, und zwar nicht eine reduzierte nach den Ansätzen für die unentgeltliche Verbeiständung, sondern eine volle, was aber für den Kanton Zü- rich das gleiche ist [§ 23 Abs. 1 AnwGebV]). 6.2.2. Die I. Zivilkammer des Obergerichts erwog jedoch, dieser (grundsätzlich bereits in BGE 138 III 471 Erw. 7 S. 483 geäusserten) Ansicht "einstweilen nicht zu folgen" (OGer PC130059 Erw. 6 am Ende). Die hier erkennende II. Zivilkam- mer erwog in einem grundlegenden Entscheid (OGer PQ140037 Erw. 3.1), der Staat schulde nur eine Parteientschädigung, wenn der angefochtene erstinstanz- liche Entscheid offensichtlich unbegründet war, wie es § 17 Abs. 2 VRG vorsieht (teilweise ist auch von "qualifizierter Unrichtigkeit" die Rede); sie hielt daran auch angesichts der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (diese bestätigt in BGE 142 III 110) fest (OGer PS180130 Erw. VI, OGer LF180091 Erw. VII.3). In einem anderen Entscheid (PQ150070 Erw. 3) erwog die Kammer aber wiederum, es genüge, wenn entweder ein qualifiziert unrichtiger Entscheid vorliege oder wenn die Vorinstanz (oder das sie tragende Gemeinwesen, hier der Kanton Zü- rich) "materiell" Gegenpartei sei (vgl. zur Differenzierung einer "Partei" gemäss Art. 66 ff. ZPO einerseits und gemäss Art. 106 ZPO andererseits BGE 140 III 501 Erw. 4.1 S. 508 f. und Zogg, Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weite- ren Kinderbelange, FamPra.ch 2019, S. 33); und dass in einem Rechtsmittelver- fahren über die vorinstanzliche unentgeltliche Rechtspflege der Staat "materiell" Gegenpartei sei. Bei einem Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich der Sache nach um eine verwaltungsrechtliche Angelegenheit (nämlich die Erbringung staatlicher Leistungen) und ist der Staat Adressat des Gesuchs und damit bereits im erstinstanzlichen Verfahren beteiligt, weshalb er in einem Rechts- mittelverfahren zur Partei wird. Deshalb ist der Staat in Rechtsmittelverfahren

- 9 - über die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet. 6.3. Bemessung der Parteientschädigung Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, und der Streitwert ist anhand der geforderten Entschädigung zu bemessen (vgl. BGer 5D_4/2011 Erw. 1.1). Er ist auf Fr. 2'240.– festzusetzen (560 Min. x Fr. 220.–/h + Fr. 187.– [act. 31/3]). In Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 9 AnwGebV (und Art. 119 Abs. 3 Satz 1 ZPO) ist die Parteientschädigung auf Fr. 350.– festzuset- zen. Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt (vgl. act. 29 S. 2 und S. 3) und ist daher auch nicht zu ersetzen.

7. Unentgeltliche Rechtspflege (Beschwerdeverfahren) 7.1. Die Beklagte stellt für das zweitinstanzliche Verfahren ein Gesuch um Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 29 S. 2 Rechtsmittelantrag 2). Da keine Kosten zu erheben sind, ist das Gesuch betreffend die Befreiung von Ge- richtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) gegenstandslos. 7.2. Die Mittellosigkeit der Beklagten wurde vom Bezirksgericht angenommen, ist nicht beanstandet und aktenkundig. Die Beschwerde war wie gezeigt nicht aussichtlos, sondern vielmehr berechtigt. Es ist zudem in der Regel nicht zumut- bar, ein Rechtsmittelverfahren ohne anwaltlichen Beistand zu führen. Die anwalt- liche Vertretung war damit auch notwendig. Es ist der Beklagten in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel- len. Da die Beklagte obsiegt, steht ihr eine Parteientschädigung zu, die in analo- ger Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO dem Anwalt zuzusprechen ist (vorn 6.5). Es wird beschlossen:

1. Das Verfahren wird in Bezug auf das Gesuch um Befreiung von den Ge- richtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren als gegenstandslos gewor- den abgeschrieben.

- 10 -

2. Der Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren in der Person von Rechtanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Rechtsmittelbelehrung und Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt:

4. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 20. Juni 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Der Beklagten wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Er wird aus der Gerichtskasse angemessen entschädigt. Die Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO) bleibt vorbehalten."

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen im Beschwerde- verfahren aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 350.– ausgezahlt. Eine Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO) oder ein Anspruch nach Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO besteht nicht.

7. Schriftliche Mitteilung an Rechtsanwalt lic. iur. X._____, im Doppel für sich und die Beklagte, an das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung (FP190035), je gegen Empfangsschein, und an die Kasse des Obergerichts. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 11 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'240.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Pfeiffer versandt am: