PC180035, Ehescheidung (Ausstand)

Erwägungen (15 Absätze)

E. 1 - 2 -

E. 1.1 B._____ (Kläger und Beschwerdegegner, nachfolgend Kläger) machte mit Eingabe vom 28. April 2017 beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach eine Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB anhängig (act. 10/1). In diesem Verfahren fanden am 30. August 2017 die Einigungsverhandlung, am 6. August 2018 die Hauptverhandlung sowie diverse prozessleitende Schritte statt (Prot. I). Das ge- samte bisherige Verfahren wurde von Bezirksrichterin lic. iur. Th. Pacheco ge- führt. Mit Eingabe vom 19. Juli 2018 stellte A._____ (Beklagte und Beschwerde- führerin, nachfolgend Beklagte) ein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichterin Th. Pacheco (act. 10/193). Am 6. August 2018 nahm Letztere zum Ablehnungs- begehren Stellung (act. 10/195). Mit Verfügung vom 14. August 2018 wurde den Parteien die Stellungnahme zugestellt und es wurde ihnen Frist angesetzt, um sich zu dieser zu äussern (act. 10/196). Der Kläger verzichtete auf Stellungnahme (act. 10/210). Die Vernehmlassung der Beklagten datiert vom 21. August 2018 (act. 10/211). Mit Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom

31. August 2018 wurde das Ausstandsbegehren der Beklagten abgewiesen (act. 10/213 = act. 9).

E. 1.2 Gegen diesen Beschluss erhob die Beklagte mit Eingabe vom 17. Septem- ber 2018 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Oberge- richts und beantragt in der Sache, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Ausstandsbegehren gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Staatskasse bzw. der Vorinstanz (act. 2). Zugleich beantragt sie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Einsetzung ihres Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand im ober- gerichtlichen Verfahren. Sodann reichte die Beklagte mit Schreiben vom

18. September 2018 eine Einwurfbestätigung (act. 7-8) und mit Schreiben vom

19. September 2018 Belege zum Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ein (act. 11-12).

E. 1.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10). Mit Schreiben vom

20. September 2018 erbat der Kläger die Kammer um prioritäre Behandlung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens (act. 14). Dieses Schreiben wurde der Be-

- 3 - klagten zugestellt (act. 15-16), welche mit Schreiben vom 26. September 2018 dazu Stellung nahm (act. 17). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

E. 2.1 Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechts- mittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der in Art. 321 Abs. 1 ZPO festgelegten Obliegenheit, die Beschwerde zu begründen, ergibt sich ferner, dass die Beschwerde Rechts- mittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechts- anwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel- tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (vgl. zum Ganzen etwa ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 3 f. i.V.m. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 36).

E. 2.2 Die vorliegende Beschwerde der Beklagten vom 17. September 2018 (Da- tum Poststempel) wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen ver- sehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Lediglich der Vollständigkeit halber ist hierzu anzumerken, dass be- reits auf Grund des Datumstempels der Post vom 17. September 2018 die Be- schwerde als rechtzeitig gilt, weshalb es auf die von der Beklagten mit Schreiben vom 18. September 2018 nachgereichte Einwurfbestätigung nicht ankommt und sich Weiterungen dazu erübrigen (act. 7-8). Im Übrigen ist die Beklagte durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

E. 2.3 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen (Art. 326 ZPO). Entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 2 S. 7) sind also Noven, die erst während der Rechtsmittelfrist gegen einen Entscheid über ein Ausstandsbegehren entstanden sind, nicht zu berücksichtigen (OGer ZH PF120017 vom 10.5.2012). Die von der Beklagten angeführten Belegstellen für

E. 3.1 Die Vorinstanz wies das Ausstandsbegehren ab, weil es die von der Beklag- ten angeführten Ablehnungsgründe als nicht stichhaltig erachtete. Es seien keine rechtsgenügenden Hinweise dafür vorhanden, dass Bezirksrichterin Th. Pacheco den Eindruck der Befangenheit erwecke (act. 9 S. 6). Im Einzelnen erwog die Vorinstanz zunächst, es sei nicht zu beanstanden, dass die Bezirksrichterin die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege beim Kläger als erfüllt er- achtet habe. Deshalb liege keine ungerechtfertigte Bevorzugung des Klägers vor, die auf Befangenheit schliessen liesse. Zudem stelle die Mitwirkung beim Ent- scheid über die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 47 Abs. 2 lit. a ZPO kei- nen Ausstandsgrund dar. Ein solcher sei auch nicht in der Tatsache zu erblicken, dass die Bezirksrichterin das Begehren der Beklagten um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege zweimal abgewiesen habe. Sie habe das mit nachvoll- ziehbarer Begründung getan, und die Beklagte hätte Beschwerde erheben kön- nen, wenn sie der Ansicht gewesen wäre, die Entscheide seien nicht haltbar (act. 9 S. 3 f.). Es sei auch der Antrag der Beklagten um Gewährung der unent- geltliche Rechtspflege vom 14. Mai 2018 nicht unbehandelt geblieben. Zwar sei die diesbezügliche Zwischenverfügung vom 11. Juli 2018 auf Grund eines Kanz- leiversehens bis am 19. Juli 2018 noch nicht zugestellt worden. Das sei in nach- vollziehbarer Weise ärgerlich. Ein Ausstandsgrund sei darin jedoch unter keinem Gesichtspunkt zu erblicken, zumal nicht davon auszugehen sei, dass die Bezirks- richterin den verspäteten Versand angeordnet oder davon Kenntnis gehabt habe, da sie sich im relevanten Zeitpunkt in den Ferien befunden habe (act. 9 S. 4).

- 5 -

E. 3.2 Dagegen bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz habe die einzelnen Sach- verhalte nicht erstellt und geprüft und darauf basierend eine nachvollziehbare, begründete Subsumption vorgenommen. Die Begründung sei in den massgebli- chen Sachverhaltselementen oberflächlich. So habe die Bezirksrichterin bei den Parteien für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unterschiedliche Beweismassstäbe angelegt. Der Kläger habe einzig eine Lohnabrechnung einge- reicht und seine Vermögensverhältnisse seien nicht abgeklärt worden. Die Vor- instanz habe den Nachweis der Bedürftigkeit gestützt auf nicht aussagekräftige Unterlagen bei einem Monatseinkommen von Fr. 6'920.66 als erbracht erachtet. Der Kläger sei aber nachweislich Mitglied einer Erbengemeinschaft und verfüge über einen Erb- und Teilungsanspruch, was nicht abgeklärt worden sei. Auch sei- en keine Kontoauszüge und Kreditkartenabrechnungen verlangt worden. Ihre An- träge seien aber abgelehnt worden, obwohl deutlich mehr bzw. sämtliche üblichen Unterlagen eingereicht worden seien. Das stelle eine aktenkundige Ungleichbe- handlung zu ihren Lasten dar. Das habe sich aber erst Ende Mai 2018 ergeben, nachdem der Kläger endlich zur Offenlegung seiner Vermögensverhältnisse auf- gefordert worden war. Deshalb habe sie die ablehnenden Entscheide zu ihren Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angefochten. Ferner ergebe sich ein Befangenheitsgrund, weil mit der Ablehnung ihres Ge- suchs, das Verfahrensrecht auf "gleich lange Spiesse" verletzt worden sei. Ihr letzter Antrag vom 14. Mai 2018 sei lange Zeit nicht behandelt worden, obwohl sie am 11. und 29. Juni 2018 nachgefragt habe. Diese Anfragen wie auch telefoni- sche Nachfragen seien unbeantwortet geblieben, was kein Zufall sein könne. Und wenn die Bezirksrichterin so lange in den Ferien gewesen sei, hätte sie für eine angemessene Ferienvertretung sorgen müssen. So sei ihr Vertreter anfangs Au- gust zur Hauptverhandlung erschienen, ohne zu wissen, ob für diese Bemühun- gen unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen werde (act. 2 S. 9 ff.).

E. 3.3 Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege dient nebst der Gewährung des Gerichtszugangs dazu, die Waffengleichheit zwischen einer bedürftigen und einer begüterten Partei soweit wie möglich herzustellen (DANIEL WUFFLI, Die un- entgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, S SZR 21/2015, N 403). Letzteres bedeutet, dass sich beide Parteien rechtlich vertreten

- 6 - lassen können; eine begüterte Partei hat das selbst zu bezahlen und der bedürfti- gen Partei steht die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung offen. Entgegen der Ansicht der Beklagten führt der Umstand, dass einer Partei die un- entgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, also nicht dazu, dass auch der Gegenpartei eine solche zu gewähren wäre. Jede Partei hat für sich die Voraus- setzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu erfüllen. Diese Voraussetzungen hat die Bezirksrichterin bei beiden Parteien geprüft. Dass sie dabei unterschiedliche Massstäbe angewandt haben soll, wird von der Beklagten lediglich behauptet und findet in den Akten keine Stütze. Dem Kläger wurde die unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 31. August 2017 gewährt (act. 10/55). Entgegen den Behauptungen der Beklagten lag diesem Entscheid eine Vielzahl von eingereichten Belegen zu Grunde (vgl. act. 10/12), darunter ins- besondere auch mehrere Lohnabrechnungen (act. 10/12/3) und ein Kontoauszug (act. 10/12/12). Die Bezirksrichterin erachtete diese Unterlagen in nachvollziehba- rer Weise als geeignet, um eine gerichtsübliche Beurteilung der Vermögensver- hältnisse vorzunehmen. Demgegenüber wies die Bezirksrichterin die beiden ers- ten Gesuche der Beklagten mit Verfügung vom 31. August 2017 und

E. 6 November 2017 ab, weil die eingereichten Unterlagen (vgl. act. 10/18, act. 10/21 und act. 10/25) kein ganzheitliches Bild der Vermögenssituation zuge- lassen hätten (act. 10/55 und act. 10/58). Das ist eine sachliche Begründung. Ob sie letztlich stichhaltig ist, ist hier nicht zu entscheiden, und die Beklagte hat im- merhin keine Rechtsmittel dagegen ergriffen. Darauf wies bereits die Vorinstanz zutreffend hin. Des Weiteren ist im Zusammenhang mit dem dritten Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 14. Mai 2018 vorab klarzustel- len, dass in den Akten zu diesem Gesuch weder eine schriftliche Anfrage vom

29. Juni 2018 enthalten ist noch telefonische Nachfragen vermerkt sind, wie es die Beklagte behauptet. Das Schreiben der Beklagten vom 29. Juni 2018 befasst sich ausschliesslich mit der Anhörung von C._____ (vgl. act. 10/172). Unabhängig davon ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass einzig eine allfällige Verschlep- pung der Behandlung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Bezirks- richterin noch nicht befangen erscheinen lässt.

- 7 - 4. 4.1. Ferner führt die Vorinstanz an, es seien im vorliegenden Scheidungsprozess die Obhutszuteilung und die Zuteilung der elterlichen Sorge über die Tochter C._____ hochstrittig. In einem solchen Fall dränge sich die Bestellung eines Rechtsvertreters für das Kind zur unabhängigen Wahrung von dessen Interessen geradezu auf. Beim zuständigen Kindsvertreter handle es sich um einen selb- ständigen Rechtsanwalt, der bereits seit 20 Jahren im Besitz des zürcherischen Anwaltspatentes sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass er die Interes- sen von C._____ wahrnehme, ohne sich von einer Seite beeinflussen zu lassen. Dazu gehöre auch, dass er C._____ persönlich kennenlerne, indem er in direkten Kontakt zu ihr trete, was vorliegend zwingend eine Reise in die Türkei bedingt ha- be. Dabei handle es sich zweifellos weder um eine Beweiserhebung noch um ei- ne vom Gericht angeordnete Kinderanhörung gemäss Art. 298 ZPO. Zudem hält die Vorinstanz fest, dass sollte die Beklagte mit ihren Ausführungen sinngemäss die Ansicht vertreten, der "Gesinnungswandel" des Kindsvertreters sei auf eine unzulässige Beeinflussung durch die Bezirksrichterin zurückzuführen, so wäre das eine bloss Behauptung, die jeder Grundlage entbehre (act. 9 S. 5 f.). Im Zu- sammenhang mit der Bestellung des Kindsvertreters und dessen Vorgehen seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die auf eine Befangenheit oder Voreingenom- menheit der Bezirksrichterin schliessen liessen (act. 9 S. 5 f.). 4.2. Dazu macht die Beklagte geltend, der nach Art. 299 f. ZPO bestellte Kinder- prozessbeistand vertrete weder das Kind noch dessen subjektiven Interessen, sondern streite für das objektivierte Kindeswohl. Die Kindsvertretung werde zu- handen des Gerichts tätig, wenn das Gericht nicht über die fachlichen oder zeitli- chen Ressourcen oder andere Quellen verfüge, um den Sachverhalt selber voll- ständig zu ermitteln. Vorliegend könne die Bezirksrichterin die Fragen zur Sach- verhaltsabklärung via Zentralbehörde stellen. Daher sei der Einsatz eines Kindes- vertreters zur Vornahme eigener Sachverhaltsabklärungen gar nicht notwendig, und Sinn und Zweck des doppelspurigen Vorgehens seien nicht nachvollziehbar. Der Kindsvertreter übe eine amtliche Funktion aus, welche nur in der Schweiz, nicht aber in der Türkei vorgenommen werden dürfe. Bei den Reisen in die Türkei

- 8 - und den dortigen Gesprächen mit C._____ über sorgerechtsrelevante Themen handle es sich nicht bloss um eine Kontaktaufnahme, sondern um eine unzulässi- ge Beweiserhebung. Gestützt auf eine blosse Kontaktaufnahme hätte der Kinds- vertreter seine Anträge an der Hauptverhandlung gar nicht stellen können. Der Kindsvertreter habe vorliegend seine Rolle formell und funktionell im Sinne eines Sachverständigen wahrgenommen. Da er als Kindsvertreter aber nicht unabhän- gig sei und auch nicht über die notwendigen Qualifikationen für Kindesanhörun- gen usf. verfüge, könne er C._____ auch nicht anstelle der Gerichts im Sinne von Art. 298 Abs. 1 ZPO anhören (act. 2 S. 12 ff.). 4.3. Damit äussert sich die Beklagte ausführlich über die Zulässigkeit der Tätig- keiten des Kindsvertreters, ohne aber einen konkreten Anknüpfungspunkt für eine Befangenheit der Bezirksrichterin aufzuzeigen. Einen solchen behauptet die Be- klagte einzig im Zusammenhang mit der allgemeinen Anordnung einer Kindsver- tretung. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist dieses Vorgehen aber gestützt auf Art. 299 ZPO zulässig. Insbesondere ist die Anordnung einer Vertretung des Kindes angezeigt und üblich, wenn wie im vorliegenden Verfahren die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut und des persönlichen Verkehrs im Vordergrund stehen. Selbst wenn die Bezirksrichterin aber dadurch Recht verletzt hätte, macht alleine dieser Umstand sie noch nicht befangen. Es bestehen auch keine An- haltspunkte für eine einseitige Beeinflussung des Kindsvertreters durch die Rich- terin. Insbesondere auch deshalb nicht, weil der Kindsvertreter seinen letzten An- trag auf Zuteilung des Sorgerechts an den Kläger sachlich begründet hat (vgl. act. 10/188). Der angefochtene Entscheid ist auch in dieser Hinsicht nicht zu be- anstanden. 5. 5.1. Abschliessend hält die Vorinstanz fest, auch bezüglich des Schreibens der Bezirksrichterin an die Beklagte vom 22. Januar 2018 sei kein Ausstandsgrund ersichtlich. Es könne nicht davon gesprochen werden, dass die Bezirksrichterin dieses Schreiben unnötigerweise verfasst habe. Es sei nachvollziehbar, dass sich die Bezirksrichterin dazu veranlasst gesehen habe, nachdem die Post auf dem Couvert der Klageantwort der Beklagten den Hinweis "Fehlende Frankatur / Bei

- 9 - fehlenden Absenderangaben erfolgt der Taxnachbezug beim Empfänger" ange- bracht habe und kein Absender und auch keine Postfachadresse auf dem Couvert ersichtlich gewesen sei. Es sei eine blosse, unhaltbare Unterstellung seitens des Vertreters der Beklagten gegenüber der Sachrichterin, dass sie (damit) im Hin- blick auf ein Rechtsmittelverfahren negative Aktenstellen zu Lasten der beklagten Partei habe produzieren wollen (act. 9 S. 6). 5.2. Die Beklagte hält dafür, dass der Absender im Fenster des Couverts ersicht- lich gewesen sei und das Kanzleipersonal auch den Code der Frankaturmaschine kenne. Es gehöre auch nicht in den Aufgabenbereich der Bezirksrichterin, Partei- en auf Falschfrankaturen hinzuweisen. Das Schreiben der Bezirksrichterin sei un- nötig gewesen und erwecke deshalb den Anschein der Befangenheit (act. 2 S. 18). 5.3. Tatsächlich enthält die Eingabe der Beklagten vom 17. Januar 2018 ober- halb der Empfängeradresse eine Postfachadresse (Postfach ..., D._____; act. 10/84). Offenbar war die Absenderadresse aber nicht sichtbar, ansonsten die Post nicht den Vermerk angebracht hätte (vgl. act. 10/90). Denkbar ist, dass die Absenderadresse ausserhalb des Sichtfensters des Couverts war, zumal zwi- schen der Absender- und der Empfängeradresse ein (relativ grosser) Abstand von rund zwei Zentimetern besteht. Darauf kommt es aber nicht an, und wie ein Ge- richt mit ungenügenden Frankaturen bei Eingaben umgeht, ist ihm überlassen. Das Schreiben erfolgte nicht grundlos. Im Übrigen geht aus den Akten hervor, dass die falsche Frankatur auch nicht das erste Versehen des beklagtischen Ver- treters war: Das Einzelgericht musste diesen nach wiederholten Eingaben in nur einfacher anstatt doppelter Ausfertigung gemäss Art. 131 ZPO bereits am

12. Oktober 2017 und dann später erneut mit Verfügung vom 23. April 2018 zu- recht weisen (vgl. act. 10/51A und act. 10/128). Eine Befangenheit der Bezirks- richterin lässt sich gestützt auf das Schreiben jedenfalls nicht erkennen, wie be- reits die Vorinstanz zutreffend festhielt.

- 10 -

E. 6.1 Aus all diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.

E. 6.2 Damit bleibt das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver- fügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Aussichtslos sind Begehren dann, wenn deren Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine nicht be- dürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde. Die Pro- zesschancen sind in vorläufiger summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (ZK ZPO- EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 13).

E. 6.3 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, erweist sich die vorlie- gende Beschwerde als von vornherein aussichtslos, weshalb auf die Prüfung der weiteren Voraussetzungen verzichtet werden kann. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerde- verfahren ist bereits deshalb abzuweisen.

E. 7 Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.-- festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist dem Kläger mangels Um- triebe, die zu entschädigen wären, nicht zuzusprechen.

- 11 - Es wird beschlossen:

Dispositiv

Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Sodann wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und der Beklagten auferlegt.
Dem Kläger wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Dop- pel bzw. einer Kopie von act. 2, act. 7, act. 11 und act. 17, sowie an das Be- zirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 12 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC180035-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Beschluss und Urteil vom 11. Oktober 2018 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et dipl. Masch. Ing. HTL X._____ gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (Ausstand) Beschwerde gegen einen Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 31. August 2018; Proz. FE170127 Erwägungen: 1.

- 2 - 1.1. B._____ (Kläger und Beschwerdegegner, nachfolgend Kläger) machte mit Eingabe vom 28. April 2017 beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach eine Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB anhängig (act. 10/1). In diesem Verfahren fanden am 30. August 2017 die Einigungsverhandlung, am 6. August 2018 die Hauptverhandlung sowie diverse prozessleitende Schritte statt (Prot. I). Das ge- samte bisherige Verfahren wurde von Bezirksrichterin lic. iur. Th. Pacheco ge- führt. Mit Eingabe vom 19. Juli 2018 stellte A._____ (Beklagte und Beschwerde- führerin, nachfolgend Beklagte) ein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichterin Th. Pacheco (act. 10/193). Am 6. August 2018 nahm Letztere zum Ablehnungs- begehren Stellung (act. 10/195). Mit Verfügung vom 14. August 2018 wurde den Parteien die Stellungnahme zugestellt und es wurde ihnen Frist angesetzt, um sich zu dieser zu äussern (act. 10/196). Der Kläger verzichtete auf Stellungnahme (act. 10/210). Die Vernehmlassung der Beklagten datiert vom 21. August 2018 (act. 10/211). Mit Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom

31. August 2018 wurde das Ausstandsbegehren der Beklagten abgewiesen (act. 10/213 = act. 9). 1.2. Gegen diesen Beschluss erhob die Beklagte mit Eingabe vom 17. Septem- ber 2018 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Oberge- richts und beantragt in der Sache, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Ausstandsbegehren gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Staatskasse bzw. der Vorinstanz (act. 2). Zugleich beantragt sie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Einsetzung ihres Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand im ober- gerichtlichen Verfahren. Sodann reichte die Beklagte mit Schreiben vom

18. September 2018 eine Einwurfbestätigung (act. 7-8) und mit Schreiben vom

19. September 2018 Belege zum Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ein (act. 11-12). 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10). Mit Schreiben vom

20. September 2018 erbat der Kläger die Kammer um prioritäre Behandlung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens (act. 14). Dieses Schreiben wurde der Be-

- 3 - klagten zugestellt (act. 15-16), welche mit Schreiben vom 26. September 2018 dazu Stellung nahm (act. 17). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechts- mittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der in Art. 321 Abs. 1 ZPO festgelegten Obliegenheit, die Beschwerde zu begründen, ergibt sich ferner, dass die Beschwerde Rechts- mittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechts- anwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel- tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (vgl. zum Ganzen etwa ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 3 f. i.V.m. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 36). 2.2. Die vorliegende Beschwerde der Beklagten vom 17. September 2018 (Da- tum Poststempel) wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen ver- sehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Lediglich der Vollständigkeit halber ist hierzu anzumerken, dass be- reits auf Grund des Datumstempels der Post vom 17. September 2018 die Be- schwerde als rechtzeitig gilt, weshalb es auf die von der Beklagten mit Schreiben vom 18. September 2018 nachgereichte Einwurfbestätigung nicht ankommt und sich Weiterungen dazu erübrigen (act. 7-8). Im Übrigen ist die Beklagte durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen (Art. 326 ZPO). Entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 2 S. 7) sind also Noven, die erst während der Rechtsmittelfrist gegen einen Entscheid über ein Ausstandsbegehren entstanden sind, nicht zu berücksichtigen (OGer ZH PF120017 vom 10.5.2012). Die von der Beklagten angeführten Belegstellen für

- 4 - eine Ausnahme behandeln den Fall, dass überhaupt ein Ausstandsgrund erst nach einem Entscheid innerhalb der Rechtsmittelfrist entdeckt wird. Diesfalls kann der Ausstand im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (vgl. ZK ZPO- WULLSCHLEGER, 3. Aufl. 2016, Art. 51 N 10; PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 50 N 10 mit Hinweis auf BGer 5A_544/2013). Dass hier eine solche Konstellation zu beurteilen ist, behauptet die Beklagte selbst nicht. Dementsprechend sind die neuen Ausführungen der Beklagten in ihrer Be- schwerde (massgeblich auf S. 7 f.) nicht zu berücksichtigen. 3. 3.1. Die Vorinstanz wies das Ausstandsbegehren ab, weil es die von der Beklag- ten angeführten Ablehnungsgründe als nicht stichhaltig erachtete. Es seien keine rechtsgenügenden Hinweise dafür vorhanden, dass Bezirksrichterin Th. Pacheco den Eindruck der Befangenheit erwecke (act. 9 S. 6). Im Einzelnen erwog die Vorinstanz zunächst, es sei nicht zu beanstanden, dass die Bezirksrichterin die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege beim Kläger als erfüllt er- achtet habe. Deshalb liege keine ungerechtfertigte Bevorzugung des Klägers vor, die auf Befangenheit schliessen liesse. Zudem stelle die Mitwirkung beim Ent- scheid über die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 47 Abs. 2 lit. a ZPO kei- nen Ausstandsgrund dar. Ein solcher sei auch nicht in der Tatsache zu erblicken, dass die Bezirksrichterin das Begehren der Beklagten um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege zweimal abgewiesen habe. Sie habe das mit nachvoll- ziehbarer Begründung getan, und die Beklagte hätte Beschwerde erheben kön- nen, wenn sie der Ansicht gewesen wäre, die Entscheide seien nicht haltbar (act. 9 S. 3 f.). Es sei auch der Antrag der Beklagten um Gewährung der unent- geltliche Rechtspflege vom 14. Mai 2018 nicht unbehandelt geblieben. Zwar sei die diesbezügliche Zwischenverfügung vom 11. Juli 2018 auf Grund eines Kanz- leiversehens bis am 19. Juli 2018 noch nicht zugestellt worden. Das sei in nach- vollziehbarer Weise ärgerlich. Ein Ausstandsgrund sei darin jedoch unter keinem Gesichtspunkt zu erblicken, zumal nicht davon auszugehen sei, dass die Bezirks- richterin den verspäteten Versand angeordnet oder davon Kenntnis gehabt habe, da sie sich im relevanten Zeitpunkt in den Ferien befunden habe (act. 9 S. 4).

- 5 - 3.2. Dagegen bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz habe die einzelnen Sach- verhalte nicht erstellt und geprüft und darauf basierend eine nachvollziehbare, begründete Subsumption vorgenommen. Die Begründung sei in den massgebli- chen Sachverhaltselementen oberflächlich. So habe die Bezirksrichterin bei den Parteien für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unterschiedliche Beweismassstäbe angelegt. Der Kläger habe einzig eine Lohnabrechnung einge- reicht und seine Vermögensverhältnisse seien nicht abgeklärt worden. Die Vor- instanz habe den Nachweis der Bedürftigkeit gestützt auf nicht aussagekräftige Unterlagen bei einem Monatseinkommen von Fr. 6'920.66 als erbracht erachtet. Der Kläger sei aber nachweislich Mitglied einer Erbengemeinschaft und verfüge über einen Erb- und Teilungsanspruch, was nicht abgeklärt worden sei. Auch sei- en keine Kontoauszüge und Kreditkartenabrechnungen verlangt worden. Ihre An- träge seien aber abgelehnt worden, obwohl deutlich mehr bzw. sämtliche üblichen Unterlagen eingereicht worden seien. Das stelle eine aktenkundige Ungleichbe- handlung zu ihren Lasten dar. Das habe sich aber erst Ende Mai 2018 ergeben, nachdem der Kläger endlich zur Offenlegung seiner Vermögensverhältnisse auf- gefordert worden war. Deshalb habe sie die ablehnenden Entscheide zu ihren Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angefochten. Ferner ergebe sich ein Befangenheitsgrund, weil mit der Ablehnung ihres Ge- suchs, das Verfahrensrecht auf "gleich lange Spiesse" verletzt worden sei. Ihr letzter Antrag vom 14. Mai 2018 sei lange Zeit nicht behandelt worden, obwohl sie am 11. und 29. Juni 2018 nachgefragt habe. Diese Anfragen wie auch telefoni- sche Nachfragen seien unbeantwortet geblieben, was kein Zufall sein könne. Und wenn die Bezirksrichterin so lange in den Ferien gewesen sei, hätte sie für eine angemessene Ferienvertretung sorgen müssen. So sei ihr Vertreter anfangs Au- gust zur Hauptverhandlung erschienen, ohne zu wissen, ob für diese Bemühun- gen unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen werde (act. 2 S. 9 ff.). 3.3. Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege dient nebst der Gewährung des Gerichtszugangs dazu, die Waffengleichheit zwischen einer bedürftigen und einer begüterten Partei soweit wie möglich herzustellen (DANIEL WUFFLI, Die un- entgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, S SZR 21/2015, N 403). Letzteres bedeutet, dass sich beide Parteien rechtlich vertreten

6. November 2017 ab, weil die eingereichten Unterlagen (vgl. act. 10/18, act. 10/21 und act. 10/25) kein ganzheitliches Bild der Vermögenssituation zuge- lassen hätten (act. 10/55 und act. 10/58). Das ist eine sachliche Begründung. Ob sie letztlich stichhaltig ist, ist hier nicht zu entscheiden, und die Beklagte hat im- merhin keine Rechtsmittel dagegen ergriffen. Darauf wies bereits die Vorinstanz zutreffend hin. Des Weiteren ist im Zusammenhang mit dem dritten Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 14. Mai 2018 vorab klarzustel- len, dass in den Akten zu diesem Gesuch weder eine schriftliche Anfrage vom

- 10 - 6. 6.1. Aus all diesen Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 6.2. Damit bleibt das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver- fügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Aussichtslos sind Begehren dann, wenn deren Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine nicht be- dürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde. Die Pro- zesschancen sind in vorläufiger summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (ZK ZPO- EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 13). 6.3. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, erweist sich die vorlie- gende Beschwerde als von vornherein aussichtslos, weshalb auf die Prüfung der weiteren Voraussetzungen verzichtet werden kann. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerde- verfahren ist bereits deshalb abzuweisen. 7. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.-- festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist dem Kläger mangels Um- triebe, die zu entschädigen wären, nicht zuzusprechen.

- 11 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Sodann wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und der Beklagten auferlegt.

3. Dem Kläger wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Dop- pel bzw. einer Kopie von act. 2, act. 7, act. 11 und act. 17, sowie an das Be- zirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 12 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: